司法解釋規制婚內強奸的合理性研究

樊建民

（河南大學 犯罪控制與刑事政策研究所，河南 開封 475001）

司法解釋規制婚內強奸的合理性研究

樊建民

（河南大學 犯罪控制與刑事政策研究所，河南 開封 475001）

婚內強行與配偶性交的行為一般不構成強奸罪。在夫妻感情破裂且分居多日或妻子有特定原因不適宜發生性行為等情形下，丈夫使用暴力強行與妻子性交的，構成婚內強奸罪。有關部門應盡快做出司法解釋，明確婚內強奸罪的構成要件，把該罪設定為自訴罪，規定告訴期限，并比照一般強奸罪從輕、減輕或免除處罰。

性行為；婚內強奸；自訴

根據刑法學界的通說，婚內強奸是指在夫妻關系存續期間，丈夫違背妻子意愿，強行與妻子性交的行為。關于婚內強奸是否構成犯罪，如何設定犯罪構成要件，怎樣處罰等問題，不同國家、不同時期的刑法有不同的規定，司法實務界對該行為的處理也多種多樣，學者們對之更是爭議紛紛。

一、婚內強奸觀念的歷史演進

(一)傳統社會婚內無奸

在傳統社會，女子經濟上缺乏獨立，生活依賴于男子，在社會中處于附屬、服從地位，男子在社會中處于主導、統治地位。在婚姻家庭中，妻子的生活依賴于丈夫，丈夫在家庭中處于統治地位，妻子要絕對服從丈夫。婚姻家庭的主要功能是維系家族傳承和譜系，性和情愛不是婚姻家庭的核心內容。在此狀況下，壓制婦女個性的倫理思想占統治地位，加上男子天生具有的性優勢及強健的體力優勢，妻子在性方面更是被動的、無能的，不可能控制丈夫的行為，只能對丈夫一味順從，有“嫁雞隨雞、嫁狗隨狗”的諺語為證。傳統中國社會，儒家思想一直占統治地位，奉行“三綱五常”，提倡“夫為妻綱”，妻子是丈夫的附屬品，可任意處置[1]405。傳統西方社會，法律認為在家庭中男子有權統治女子，妻子是丈夫的個人財產，可像處理其他財產一樣隨意處置，妻子根本談不上有什么性自由權[2]9。故在傳統社會中，丈夫在婚內強行與妻子性交不可能構成犯罪，不會受到任何刑罰處罰；相反，拒絕同丈夫性交的妻子因違反社會通行的倫理道德準則，要受到社會公眾的譴責。

(二)近代社會關于婚內強奸觀念的論爭

在近代社會，隨著生產力的提高，生產方式的變化，女子的經濟趨于獨立，社會地位不斷上升。同時，隨著西方啟蒙思想的興起和傳播，“自由、平等、博愛”的思想逐漸被社會公眾接受，特別是近代社會女權主義思想的興起，使男女平等的思想被世人逐步認同。有學者認為，在婚姻關系存續期間，丈夫和妻子同樣是平等的，性自由權作為妻子的一項基本權利，應進入法律的保護范圍；丈夫違背妻子的意志，強行與妻子發生性行為，應被納入法律特別是刑事法律規制的范圍。但是，也有相當一部分學者仍持傳統婚內無奸的觀點[3]692。由此引起關于該問題的學術論爭。

1. 詞義學角度的論爭

主張婚內無奸的學者認為，根據現代漢語詞典的解釋，“奸”是指奸淫，包括通奸和強奸，也即男女間不正當的性行為，是指非婚姻期間，男女之間的性行為。夫妻間的性關系是合法的、正當的，是受法律保護的；夫妻間不存在通奸和強奸的情況，也即不存在“奸”的問題，當然也無強奸一說。據此，婚內的強行性行為不應作為強奸罪處理。

主張婚內強奸構成犯罪的學者認為，隨著社會的發展，人們的思想理念在不斷地發生變化，“奸”的現代詞義、內涵，與傳統上的理解有所不同，強奸這一現代法律術語的內涵也隨之發生變化，作為上層建筑的法律也應不斷演進。在現代法律中，強奸的本質特征是違背婦女的性意志，使用暴力、威脅等方法強行同婦女發生性關系，其侵犯的客體是婦女的性自由權利，即婦女根據自己的意愿發生或不發生性行為的權利[4]484。妻子也是女性，其意志不因結婚而喪失，其性權利一樣要受到法律的保護。因此，妻子也應是強奸的對象之一。

2. 法理學角度的論爭

主張婚內無奸的學者認為，夫妻之間離不開性生活，性生活是維持、溝通、增強夫妻感情的橋梁和紐帶，是夫妻間感情領域的首要特征。婚姻的建立和存續，本身就是以性行為為基礎的。男女的登記結婚，實際上就相當于男女之間簽訂一個協議，成立一個穩定的家庭。夫妻間的性交其實是該協議的基本內容，即在婚姻關系存續期間，任何一方都有與另一方性交的權利和義務。法律對該權利和義務應加以保護。

主張婚內強奸構成犯罪的學者認為，男女的登記結婚，雖有達成協議的性質，但這一協議是以人身權利為基礎的，涉及人的自由權、尊嚴權等一般涉物協議所不能包含的內容，而這些權利要受特別法律的調整，不能一概適用一般的民事法律。我國的憲法及立法法也規定，涉及限制人身自由的事項由法律來設定，如果法律無明文規定，則任何機關、團體、個人都無權限制、侵害他人的自由，包括丈夫限制妻子的自由（婚內強奸的行為同時限制了妻子的自由）。另外，法治的基本功能是要保護人權，維護秩序應是法治的次要功能。當代法治的主要內容是對權力的約束和限制——特別是對強權的約束和限制以及對權利的保護和保障——特別是對弱勢群體權利的保護和保障。在男性在社會生活中的經濟地位和社會地位高于女性，男權文化仍在一定的空間存在和流行的時期，女性難免會受到男性的侵害，特別是性侵害。因此，妻子婚內性自由權的保護應納入法律的調整范圍。否則，放任妻子的性權利被恣意踐踏，與現代的文明法治精神相悖。

3. 社會學角度的論爭

主張婚內無奸的學者認為，懲罰強行與妻子發生性行為的丈夫實際上并不能保護妻子。以強奸罪對那些使用暴力強行與妻子發生性行為的丈夫進行處罰，使夫妻關系的穩定性消失、家庭結構的有序性喪失、生活的連續性被打斷、行為后果的可預期性減小，最終導致家庭生活的穩定與和諧遭到破壞，社會秩序發生紊亂。雖然丈夫采取暴力手段強行與妻子性交的手段不當，且違背妻子意志，但考慮到實際社會效果，丈夫基于合法婚姻存在這一前提性事實而不能成為強奸犯罪的主體，對其強行與妻子性交的行為暫不認定為強奸罪為宜[5]532。

主張婚內強奸構成犯罪的學者認為，婚內強奸是家庭暴力的突出體現，集中表現了男子對婦女的歧視和摧殘。為保護女性的弱勢權利——性權利，有必要對男性的強勢權利給予限制。法律來源于事物的自然本性，自然權利應位于法律之上，應得到法律的保護。性自由權是人的一種自然權利，應得到法律的保護。妻子和丈夫一樣都是人，都有自己獨立的人格尊嚴和意志，其性權利應受到保護。丈夫的強迫性行為，同普通的強奸行為一樣會傷害妻子的身心健康；且因婚內強奸的多發性和持續性，對妻子的心理損害可能更為嚴重，甚至會引起妻子的心理障礙、神經及精神疾患的發生，對妻子造成的傷害是客觀存在的，對社會造成的危害也是巨大的、不可預料的。鑒于此，應認定婚內強行性行為構成犯罪。

二、婚內強奸觀念在當代的發展趨勢及評述

(一)婚內強奸觀念在當代的發展趨勢

人類社會的發展，經過了由愚昧到文明，由基于身份的不平等到人人平等的進化歷程。人道主義和人文主義已成為現代法治的宗旨。婚內強奸構成犯罪的觀點，因有利于弘揚文明的平等思想，有利于培養健康的社會風俗，有利于建立良性的家庭秩序和社會秩序，在論爭中逐步居于主導地位，并得到大多數社會公眾的認同，且在立法和司法中得以體現。

現代社會，人們重視對弱者人權的保障，傾向于把婚內強奸作為犯罪對待。但因婚內強奸畢竟不同于一般意義的強奸，它發生在合法婚姻關系存續期間，而婚姻關系的雙方是互負性交的權利和義務的；且在婚姻關系中，夫妻往往在強行性行為之前已發生了多次自愿的性交行為，這與普通的強奸罪有明顯的不同。因此，支持婚內強奸構成犯罪的國家，多在立法上把它設定為自訴罪，把是否追究丈夫的刑事責任的權利賦予妻子本人，而且一般規定了輕于普通強奸罪的刑罰；在司法上，對涉嫌婚內強奸的案件也持謹慎態度，僅在特定的情形下，對嚴重侵犯妻子人身權利，造成嚴重后果或情節惡劣的強行性行為才認定為犯罪，并對之適用刑罰處罰。

傳統上否定婚內無奸的國家現在多在改變觀點，支持婚內強奸罪的成立，且修訂刑法典給予明確規定。如：(1)美國。美國的伊利諾州的刑法否認婚內強奸罪，但后來新澤西州的一個判例卻肯定了婚內強奸罪——1981年新澤西最高法院關于史密斯（已同妻子分居半年但尚未正式離婚）案件的判決。新澤西州的這種做法被許多州效仿，現有擴大的趨勢，如加利福尼亞州、俄勒岡州、內布拉斯州等州的刑法或刑事判例中都有類似規定。(2)奧地利。奧地利原刑法典第201條規定強奸行為是“婚外之性交”，即丈夫不構成強奸罪的主體，婚內強行性行為不構成強奸罪。2002年該國修訂刑法時，對該條修改，不再強調強奸行為是“婚外之性交”，但同時在203條增設“婚姻內或生活共同體內的實施”條款，規定該類行為為自訴罪，即使造成嚴重的后果，只要被害人愿意繼續與行為人共同生活，就可減輕處罰。該修訂認為丈夫可構成強奸罪，但應遵從妻子的意思來決定是否給予處罰。(3)英國。1992年英國上議院在第599號上訴案中指出，丈夫可以對妻子犯強奸罪，但對丈夫構成婚內強奸的條件給予特定的限制，如：在判決分居或有條件的離婚判決或婚姻無效的場合；在法院發出不得騷擾的強制令的場合；在向法院作出不騷擾的保證的場合；在有正式的分居契約的場合。

也有一部分國家，主要是亞洲國家，廢除了否認婚內強奸的規定，把強奸的對象限定為婦女，把認定是否構成婚內強奸罪的權力賦予司法機關，由司法機關根據具體個案情形進行決斷。如中國大陸、日本等國家的刑事法典對強奸罪的規定。

還有部分國家，主要是西方國家，不但廢除了否認婚內強奸的規定，而且把男性也包含在強奸罪的對象范圍之內，如法國、德國、俄羅斯、意大利等國家。

(二)婚內強奸在現代刑法典中的規定

針對婚內強行性行為是否構成強奸罪，刑法學者大體上有三種意見，并在不同國度的刑事法典中得以體現。

1. 在合法的婚姻存續期間，丈夫違背妻子的意志，以暴力、脅迫的方法強行與其性交的行為，不構成強奸罪

如：(1)泰國刑法第 276條明文規定強奸罪的對象是“配偶以外之婦女”[6]58；(2)美國的伊利諾州刑法典規定強奸罪的對象是“不是妻子的婦女”，即丈夫不能構成強奸罪；(3)新加坡刑法第 375條規定，一個男子與他13歲以上的妻子發生的性行為，不屬于強奸[7]85。

2. 在合法的婚姻存續期間，違背妻子的意志，以暴力、脅迫的方法強行與其性交的行為，構成強奸罪

如：(1)中國臺灣地區現行刑法（2002年修訂）第229-1條規定，對配偶犯第221條（強奸罪）之罪者……須告訴乃論。根據此規定，婚內強奸可構成犯罪，但與一般作為公訴罪的強奸罪不同，該罪屬于自訴罪，需告訴才處理。(2)中國香港地區，法律界一般持否認態度，但下述情形例外：夫妻在法律上已經分居；法庭已頒令丈夫不能騷擾妻子；丈夫對法庭承諾不騷擾妻子，卻在妻子不同意時或對妻子是否同意持輕率態度而非法實施性交行為。

又如國外現代刑法中婚內強奸的規定：(1)瑞士。《瑞士聯邦刑法典》（2003年修訂）第190條強奸罪第3款規定，行為人是被害人的丈夫，且兩人共同生活的，告訴乃論。告訴權的有效期限是6個月[8]65。(2)美國。美國的新澤西州刑法規定：“任何人都不得因年老或性無能或者同被害人有婚姻關系而被推定為不能犯強奸罪。”[9]222

3. 在合法的婚姻存續期間，違背妻子的意志，以暴力、脅迫的方法強行與其性交的行為，是否構成強奸罪，立法上沒做出明確規定，取決于司法上的決斷

如中國大陸、日本等國家的刑事法典，僅把強奸罪的對象限定為婦女，對丈夫能否成為強奸妻子的主體，卻沒明確規定。婚內強奸是否成罪，取決于司法者的裁判。

(三)評述

由上述立法例可看出，隨著社會的發展，男女平等思想的弘揚，婚姻內女子的性自由權利得到了大多數國家人民的關注，僅有少數國家的刑法仍持婚內無奸的觀點。在我國的臺灣、香港地區及國外一些國家已在立法上及司法上都肯定了婚內的強行性行為構成強奸罪，只不過把追究丈夫刑事責任的權利賦予妻子，且一般對行為人給予從輕、減輕處罰。在世界的許多國家，在立法上沒對此做出明確規定，在理論上沒排除婚內強奸的可能。這樣做是因為：把婚內強行性行為規定為犯罪不符合當時的主流文化觀念和實際情況，但把其明確排除出犯罪的范圍之外，又不利于對婦女權利的保護，故作為暫時的緩沖之計，對其不在刑法中加以規定，而賦予司法者根據個案情況做出決判，以便于解決“法有限，而情無窮的”的弊端，使判決結果合情合理合法，實現實質的公平正義。

三、我國刑法對婚內強奸進行統一規制的必要性

對婚內強奸進行統一規制，在我國的現實社會具有必要性和緊迫性。可從以下三個角度加以論證：

(一)我國的法治現狀

我國目前的法律及相關的司法解釋，雖沒否認婚內強奸構成犯罪，但也未對婚內強奸構成犯罪作明確規定和闡釋，導致司法部門面對該類案件，缺乏統一的適用標準，對相似的案件做出不同甚至相異的裁判。這極不利于彰顯法律的權威，使民眾減低甚至喪失對法律的信任感，增加了法律的不確定性。鑒于此，筆者認為，應對婚內強奸在刑法上進行統一的規制，以減少司法上的紛爭，并使司法結果能被公眾所信仰、接受和遵守。實際上，我國司法機關判決的婚內強奸案件，大都認定特定情形下丈夫構成強奸罪。這樣的司法結果，得到了廣大社會公眾的認同，并在預防家庭暴力、保護婦女權利方面取得了一定的效果。但若無立法的明確規定或司法的明確解釋，僅憑基層法官對該類行為進行自由裁量的做法，在我國目前的法治狀況下難以達到理想的效果，且有破壞法治的嫌疑。所以，我國應盡快在立法上或在司法解釋中本著尊重婦女、保護人權、維護社會治安與和諧家庭秩序的實質精神來對該類行為加以統一規制。

(二)我國的社會狀況

現階段的中國仍處于由傳統社會向現代社會的過渡階段，是以社會秩序為本位、個人自由相對次要的社會。這個特定社會時期既包含了儒家禮治等傳統社會因素，也包含了自由平等等現代社會的因素。從應然的角度講，秩序和自由都應當受到法律的保護，但是，當二者不能兼顧時，法律特別是刑法必須在這二者之間作出選擇或對兩者加以整合。在婚內強迫性行為是否構成強奸罪的問題上，我們不但應考慮社會某個人或少數人的需要和欲望如何實現，也應考慮良性社會秩序的構建與維持以及當前社會所期待的需要和目的。當社會秩序與個人自由發生沖突時，應兼顧個人自由利益和社會秩序的穩定。如果漠視我國的特殊情況，一味強調保護少數女性主張的性權利、性自由，將婚內強迫性行為一概定性為強奸犯罪，將會給家庭和社會帶來一系列的問題和不穩定因素；但是，若對一切婚內的強行性行為都不認為是犯罪，只要領過結婚證就排除婚內強奸的發生，也不符合現實，不利于保護婚姻中妻子的合法權益。鑒于該類行為的復雜性和敏感性，要求立法上把一些違背常理，嚴重侵害婦女人身權利的婚內強行性行為規定為犯罪，或做出司法解釋，在司法上把特定的婚內強行性行為認定為犯罪，以平息矛盾和紛爭，不但減少司法資源的浪費，而且使法律的明確性、可預測性得到彰顯，取得良好的社會效果。

(三)借鑒國外先進立法思想和經驗

婚姻契約，不同于一般物質性的契約，有不能強制執行的人身權利部分，這部分內容只有代表國家的部門依據法律才可行使，特別是對有違人道的強行性行為，法律更是禁止個人隨意行使。如上所述，大部分西方國家已在立法中，對該類行為給予明確規定，這樣的規定不但有助于預防和控制丈夫對妻子的暴力侵犯，保護婦女的人身權利，而且便于司法上更好地貫徹實行罪刑法定的原則，減少司法的隨意性。

如上所述，我國現行刑法對該行為無明確規定，出現該類引起民眾情緒激憤的惡性案件時，由法官根據情形進行自由裁量。在剛剛邁入法治社會的我國，法官的業務素質和文化素質還良莠不齊，若一概放任法官自由裁量，可能破壞法治的統一。所以，我們應借鑒外國的合理做法，把特定情形下的婚內強行性行為明確規定為犯罪，指導司法者依法對之進行處罰。

四、對婚內強奸做出司法解釋的若干建議

丈夫成為強奸罪的主體，是對傳統強奸罪理念的重大修改，與傳統文化相距太遠，特別是在強調人情和人倫的我國，更是如此。考慮到我國當今正處在社會轉型時期，在目前的立法狀況、立法程序下，通過修訂刑法對婚內強奸行為進行規制的時機還不成熟。

我國現今刑法對分則各罪的規定，多是概括規定，只規定一個大的框架，對具體的特定手段、對象等情形不加區分，如對故意殺人罪、強奸罪的規定就是如此。西方大陸國家刑法對分則各罪的規定，是在概括規定之下，考慮特定手段、對象等情形，對個罪詳加區分，如在概括的殺人罪下設有普通殺人罪、謀殺罪、殺害尊親屬罪、殺人預備罪、自殺關聯罪、同意殺人罪、激情殺人罪等規定；在概括的強奸罪下設有普通強奸罪、準強奸罪、強奸致死傷罪等具體罪狀[10]520。我國若現在修訂強奸罪的條文，僅對婚內強奸進行特別規制，而不詳盡考慮乘機強奸罪的規定，會引起修訂后的強奸罪的條文內容在邏輯上的混亂；且只對強奸罪一罪修訂條文，也將導致該罪同其他罪條文的規定、內容不相協調。因此，筆者認為，目前可借鑒外國的一些立法規定，并結合我國的司法實踐，由最高人民法院對發生在合法夫妻關系存續期間的該類犯罪做出專門的司法解釋，以暫時規制該類犯罪行為，待以后時機成熟，再考慮實際情況，對刑法進行合理的修訂。

筆者認為，做出司法解釋時應考慮以下4點：

(一)婚內強奸罪應設定為自訴罪

婚內強奸罪應設定為自訴罪，并設定一年的告訴期間。也就是說，要把是否追究丈夫刑事責任的權利交給妻子，國家不能強行干預，對婚內強奸實行不告不理的原則。這樣可以顧及中國的人情倫理，不僅避免出現由于國家權力的主動介入，在保護妻子性權利的同時，又剝奪了妻子的其他權利，對妻子造成別種侵害，而且也避免給其他家庭成員造成不必要的傷害，避免損及家庭關系的和諧和穩定。家庭關系與社會關系密切相關，破壞家庭關系必然導致破壞社會關系，最終會破壞和諧的社會秩序。

(二)婚內強奸罪必須以暴力為手段

鑒于婚內強奸與一般強奸的不同，應將暴力作為構成犯罪的惟一手段行為，不包括一般強奸罪中的其他手段（如昏睡強奸、誘奸）行為等。

(三)造成嚴重的傷害后果是婚內強奸成罪的必備要件

必須是造成一定的傷害后果的行為，才可構成婚內強奸罪。對婚內強奸來說，鑒于丈夫和妻子之間已有多次自愿性行為的前提及雙方的特殊關系，若認定其成罪，應具備超出一般強奸罪的傷害后果。當然，婚內強迫性行為造成嚴重后果，符合其他罪的，屬于想象競合犯，可適用想象競合犯的處理原則，用其他罪來定罪處罰，而不必一定按此罪進行處罰。如丈夫多次、經常強迫妻子性交，對妻子造成精神或身體傷害，具備虐待罪構成要件的，可以依刑法第260條以虐待罪對丈夫定罪處刑；具備故意傷害的犯罪構成特征的，可以依刑法第234條故意傷害罪定罪處罰。

(四)婚內強奸的成立，應符合特定的條件

(1)夫妻感情確實已經破裂或根本就沒感情，且夫妻之間已分居多日。

(2)夫妻正在辦理離婚手續，且夫妻之間已分居多日。

(3)夫妻登記結婚，但沒同居過的。

(4)妻子有不適宜發生性關系的特定身體狀況。

(5)妻子被丈夫長期非法限制自由的。

在上述任一特定條件下，丈夫違背妻子意志，以暴力手段強行與妻子發生性行為，造成妻子受到嚴重傷害的，都構成婚內強奸罪。在妻子自訴的前提下，可依法追究行為人的刑事責任，但應根據具體情形，對之從輕、減輕或免除處罰。

[1] 沈善洪，王風賢．中國倫理思想史[M]．北京：人民出版社，2005．

[2] 何勤華，夏菲．西方刑法史[M]．北京：北京大學出版社，2006．

[3] 張明楷．刑法學[M]．北京：法律出版社，2003．

[4] 馬克昌．刑法學[M]．北京：高等教育出版社，2003．

[5] 齊文遠．刑法[M]．北京：法律出版社，1999．

[6] 吳光俠．泰國刑法典[M]．北京：中國人民公安大學出版社，2004．

[7] 劉濤，柯良棟．新加坡刑法典[M]．北京：北京大學出版社，2006．

[8] 徐久生．瑞士聯邦刑法典[M]．北京：中國方正出版社，2004．

[9] 儲槐植．美國刑法[M]．北京：北京大學出版社，1996．

[10] 張明楷．外國刑法綱要[M]．北京：清華大學出版社，1999．

〔責任編輯 葉厚雋〕

The Rationality of Regularizing the Marital Rape by Judicial Interpretations

FAN Jian-min
(Henan University,Kaifeng Henan 475001,China)

Sexual intercourse between husband and wife by force should constitute the crime of rapping in some situations,such as broken marriage or long time separation. The Judicial interpretations should to clarify the special conditions for this crime. This crime should be set up for private prosecution,and the prosecution period should be stipulated for one year. This action should be given a lighter or mitigated punishment.

sexual act; marital rape; private prosecution

D924

A

1006-5261(2010)04-0029-05

2010-03-25

樊建民（1969―），男，河南鄭州人，副教授，博士。