淺析股東優先購買權的部分行使

湯媛媛（吉林大學法學院，吉林長春，130012）

淺析股東優先購買權的部分行使

湯媛媛（吉林大學法學院，吉林長春，130012）

股東能否部分行使優選購買權在近幾年來的公司實踐中存在很大爭議，由于一直沒有法律的明文規定，司法機關在適用法律時也較為棘手。從私法自治原則為切入點進行探討，目的是為解決股東優先購買權的部分行使在司法適用中的爭議提供一種參考。

股權；優先購買權；優先購買權部分行使；同等條件

所謂股東優先購買權，是指除股份轉讓人以外的其他股東享有的在同等條件下優先購買轉讓的股份的權利。現行法律之所以對有限公司的股東賦予優先購買權，主要是建立在有限公司兼具人合和資合特點的特征判斷上，從一般有限公司組建的實證角度考察的。為此，各國公司法從保護有限責任公司人合性和封閉性出發，均對有限責任公司的股份轉讓作出限制。可見，基于有限責任公司在公司組織形態上的特殊屬性，規定股東優先購買權制度集中體現了《公司法》維護公司作為商業社會基本單位應有的穩定性這一立法目的。

一、關于“股東優先購買權的部分行使”的不同觀點

有限責任公司兼具人合和資合的雙重特點，但主要還是人合的特點。在注重股權自由轉讓的同時，還要保持股東之間的信賴與合作關系。所以新《公司法》在第72條第3款中規定了股東的優先購買權：“經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。”規定中只是籠統地規定了股東享有優先購買權，但并沒有明確對于部分股權能否行使優先購買權，理論界和司法界對此問題爭執激烈。就股東對轉讓的股權是否可以部分行使優先購買權問題，理論上有兩種截然相反的觀點。

持肯定觀點的人認為：首先，從法律規定來看，公司法規定了股東的優先購買權，但并未禁止股東部分行使優先購買權的情況，法無禁止便可為。其次，從立法本意看，公司法之所以規定股東享有優先購買權，目的就是為了保證老股東可以通過優先購買權的行使，實現對公司的控制權，維護其既得利益。一方面在于保證有限責任公司老股東可以通過行使優先購買權增持股權，從而實現對公司的控制權。公司是老股東經營發展的，當股東發生變化時，應當優先考慮對老股東既得利益的維護，其中便包括公司的控制權利。其實，如果法律不是將老股東對公司的控制權列入優先考慮范圍，根本就不會賦予其優先購買權。對公司的控制權既包括對原有控制權的維護，也包括對新控制權的優先取得。當部分行使優先購買權就可以取得對公司的控制權或足以維護其既得利益時，老股東沒有必要收購全部轉讓的股權。對部分行使優先購買權的承認，應當包括在立法本意之中。另一方面在于保障公司的人合性。其人合的性質要求公司股東之間具有很強的合作性。當股東向股東以外的人轉讓股權時，在新老股東之間能否建立起良好的合作關系，將對老股東的利益產生重大影響。為維持公司的人合性，立法賦予老股東優先購買權，包括對部分股權的優先購買權，以便于其選擇是否接受新股東的合作。因而老股東有權根據自己的實際情況和需要決定對部分還是全部股權行使優先購買權。尤其當老股東資金實力有限時，法律不能因為他們只有部分增持股權的能力而從事實上否認他們增持股權的強烈需求和良好愿望。對于準備受讓公司股份的第三人，此時他們存在是將來加入公司后的或有利益。當多數股東的既有利益與少數外來者將來的或有利益沖突時，法律無疑是應當站在大多數人的利益的一邊。法律不可能為了將個體交易效率的提高而置整體的市場穩定和秩序于不顧，置大多數股東和公司這一更大的群體利益于不顧。再次，有限責任公司的股權是可分物，法律允許對其分割、部分轉讓。出讓的股東可以出讓部分股權，受讓的股東也可以受讓部分股權，優先購買權當然也就可以部分行使。在實踐中，確實存在股權受讓方為取得公司的控制權才同意受讓股權的情況。這時，股權轉讓的標的物已經變為隨特定比例股權而存在的公司控制權，從這個意義上講，標的物具有不可分的性質。但是，如前所述，在公司控制權方面，法律是優先保護老股東利益的。優先購買權的行使順位在先，其地位要高于為取得公司控制權的非股東受讓方的利益。所以，老股東對優先購買權是全部行使還是部分行使，完全可以自行選擇，不應受制于受讓方取得公司控制權的利益。對老股東的優先購買權而言，轉讓的股權仍然是可分物。

持否定觀點的人則認為：首先，在公司法實踐中，會出現股權受讓方為取得公司控制權才同意受讓股權的情況，這時，股權轉讓的標的物已經變為隨特定比例股權而存在的公司控制權。從這個意義上講，標的物具有不可分的性質。其次，當老股東部分行使優先購買權而使原定受讓方因無法取得公司控制權拒絕受讓剩余股權時，出讓的股東有無權利要求部分行使優先購買權的老股東受讓剩余股權，即老股東有無剩余股權強制收購義務。如果轉讓股權的股東無權要求該老股東受讓剩余股權，則當由于老股東主張部分行使優先購買權而使股權轉讓無法進行時，如果擬轉讓股權的股東堅持退出公司，就可能面臨解散公司進行清算，而使公司陷入僵局，不利于社會秩序的穩定。再次，行使優先購買權的股東如果只購買部分股權而導致第三人不愿意購買，則轉讓方可以拒絕其優先購買權。因為，這違反了公司中有關“同等條件下優先購買”的規定。新《公司法》雖然沒有禁止性規定，但從法律對優先權行使的交易“同等條件”要求來看，已經否定了部分行使優先購買權。第三人購買特定比例的股權，并基于該股權比例所能實現的控制權確定了交易價格。因此，交易“同等條件”是包括價格、標的在內的多個條件的集合，而非單單局限于價格條件。其他股東若要以同等條件行使優先購買權，不能僅僅在價格上達到“同等條件”，必須同時考慮形成價格條件的標的。該標的在量上表現為特定比例的股權，這一特定比例的份額當然是屬于交易的“同等條件”。交易標的的分割將對交易“同等條件”造成重大改變，老股東雖然以“同等價格”購買了股權，卻購買了“不同標的”從而導致標的未被購買部分的股權價值貶損，這種情況下，第三人不會以原價格購買，出讓人也無法再以原價格出售。出讓人基于法律賦予“同等條件”應得到的利益就根本無法實現。

二、司法實踐中對“股東優先購買權部分行使”的解決路徑

當然，優先購買權能否部分行使主要涉及價值判斷問題，司法實踐中，不同的司法裁判者可能會有不同的認識，筆者認為，要想避免糾紛的發生，提高交易效率并降低交易成本，應從公司法的根本上去找到突破口。公司法屬于私法，它的法理基礎和原則都來源于私法的本質，其中私法的意思自治原則就是其法理基礎和解決問題的根本途徑。

第一，《公司法》修訂前，股東是不能部分行使優先購買權的。修訂前的《公司法》第35條第3款“經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購買權”規定了股東的優先購買權，該優先購買權的行使需滿足兩個條件：一是優先購買權的標的是經股東同意轉讓的出資，二是優先購買權的條件是同等條件。“經股東同意轉讓的出資”這一條件在該條第2款已明確規定。就股東同意事項，該款規定了表決同意原則及推定同意原則；就股東轉讓的出資事項，該條第1款規定了由轉讓出資的股東決定是部分轉讓還是全部轉讓。筆者認為，轉讓出資的股東當然有權決定其擬轉讓的出資是否可以分割轉讓。如果轉讓出資的股東決定其擬轉讓的出資可以分割轉讓，在滿足其他條件下，享有優先購買權的股東當然可以部分行使優先購買權；同理，如果轉讓出資的股東決定其擬轉讓的出資不能分割轉讓時，享有優先購買權的股東也就不能部分行使優先購買權。

而如何合理確定股權轉讓中的“同等條件”也是司法實踐中的一大難題。實踐中，對“同等條件”的確定標準也存有爭議。修訂前的《公司法》第22條規定“有限責任公司章程應當載明下列事項：（七）股東轉讓出資的條件”。該“股東轉讓出資的條件”與“在同等條件下”同為條件，前者是就轉讓出資（內部轉讓、外部轉讓）事項由公司章程規定，后者僅是外部轉讓時，股東行使優先購買權的條件。筆者認為，前者涵蓋后者。“在同等條件下”的條件應當是公司章程絕對必要記載事項。實踐中大部分學者主張以轉讓方與第三人訂立的轉讓協議中規定的條件為“同等條件”。從股權轉讓合同的必備要件看，協議中至少應有以下幾項：轉讓股份的數量；轉讓股份的價格；股權轉讓的履行期限；付款的時間和方式，包括現金支付、實物資產支付、股權的置換等。因此，其他股東行使優先權的同等條件應符合協議的上述要求。但需注意的是，法律規定“同等條件”的目的在于限制權利人濫用優先購買權，保護轉讓股東和第三人的合法權益。同時，也應當防止轉讓股東與第三人濫用所謂的“同等條件”，虛抬轉讓價格造成其他股東無力購買只得放棄優先購買權的情況。

修訂前的《公司法》第22條和第35條界定了股東的優先購買權。即便公司章程沒有明確規定股東能否部分行使優先購買權，我們也不能基于公司法的其他理論推定股東可以行使部分優先購買權。理由為：從法律規范的性質的角度分析，修訂前的《公司法》第22條是公司章程的絕對必要記載事項，是強制性規范。對于強制性規范應當嚴格遵從，不得違反，如違反將產生無效的后果。前述持肯定主張的立論基礎“法無禁止，便為可行”、“有限公司兼具資合與人合的性質”、“有限責任公司的股權是可分物，法律允許對其分割、部分轉讓”等既不是有限責任公司章程應當載明的“股東轉讓出資的條件”，也不是股東行使優先購買權時的“同等條件”，是與強制性規范不相容的，因此“股東可以部分行使優先購買權”這一結論值得商榷。根據修訂前的《公司法》第22條這一強制性規范，筆者認為，在公司章程沒有明確規定股東可以部分行使優先購買權的情況下，股東不能部分行使優先購買權。

第二，《公司法》修訂后，除非公司章程明確規定，否則，股東也不能部分行使優先購買權。就股東能否部分行使優先購買權問題，盡管理論界爭執激烈，但是修訂后的《公司法》仍然沒有作出反應。我們發現，修訂后的《公司法》縮減了公司章程絕對必要記載事項，其中包括有限責任公司章程應當載明“股東轉讓出資的條件”事項的刪除。修訂后的《公司法》第72條第3款“經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。”第4款“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”從性質上講，該款是授權性法律規范。“股權轉讓事項”已成為公司章程的相對必要記載事項，股權轉讓事項當然包含股東能否部分行使優先購買權。也就是說，公司章程有權規定股東能否部分行使優先購買權。

從修訂前的公司章程應當載明“股東轉讓出資的條件”事項（絕對必要記載事項，強制性規范），到修訂后的公司章程對股權轉讓可以另有規定（相對必要記載事項，授權性規范）的變化，能否認為修訂后的《公司法》明確股東可以行使優先購買權呢？筆者認為，股東不能部分行使優先購買權，但公司章程有明確規定的除外。理由為：其一，這次修訂《公司法》的重要精神之一就是，按照私法自治的原則，把《公司法》的一些強制性規范修改為授權性規范或任意性規范，減少法律強制性干預，增強公司章程的法律效力，賦予公司團體更多的意思自治。在公司章程有明確規定的情況下，當尊重其規定。其二，公司章程是公司內部契約，是當事人就公司重大事項的預想，根據實際情況通過多輪反復協商達成的實現其利益最大化的妥協。既然公司法已授權公司章程規定股權轉讓事項，在公司章程沒有規定的情況下，應當按法定或章定程序對該事項進行表決，而不是想當然認為或強行推定股東可以部分行使優先購買權。顯然修訂后的《公司法》從根本上確認了“私法自治原則”在公司章程中的法律地位。基于這一價值判斷，在不違反法律、行政法規強制性規定的前提下，公司章程已成為各股東有效保護、穩固股東合法權益及身份權利的大憲章。如果置公司章程明確規定而不顧、置《公司法》授權公司章程規定的事項而不顧，盲目認為股東可以部分行使優先購買權，勢必減損公司章程的法律效力，與《公司法》修訂的精神不符。

三、結論和建議

由于股權是公司內部股東的關系表示，股權的內涵完全可以由當事人于公司章程約定。因此，我們當然應當賦予公司股東以更多的私權空間，讓他們自己通過協議來安排他們各自之間的利益。如果公權干預的目的出于平等卻將造成私權之間新的不平等，那么在沒有作出約定的情況下，公權就沒有過分的干預必要。根據私法自治原則，結合修訂后的《公司法》規定，筆者建議應在今后的《公司法司法解釋》對股東的部分優先購買權作出規定，結束在此問題上的“無法可依”的狀態。第一，在公司章程明確規定了股東可以或不可以部分行使優先購買權情況下，我們應當尊重公司章程的規定；第二，在公司章程沒有明確規定股東可以部分行使優先購買權情況下，因該內容屬于公司自治的范疇，公司應當按照法定或章程規定的程序召開股東會對該事項進行表決，根據表決結果確定股東能否部分行使優先購買權。第三，如果公司章程沒有明確規定股東可以部分行使優先購買權，而想當然認為或強行推定股東可以部分行使優先購買權，該行為是與私法自治原則相悖的，不利于保護公司股東的合法權益。

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Simple Analysis of Partial Exercise of Pre-emptive Rights of Shareholders

TANG Yuan-yuan

Whether the shareholders can partially exercise pre-emptive rights in recent years in the practice of company the right to purchase the company in recent years is highly controversial，and because of the lack of law express provision of law，the judicial authority in application of the law is also more difficult.Starting from the exploration of the principle of private law autonomy，this paper aims to provide references for the solution of the dispute over whether the partial exercise of pre-emptive rights is applicable to the judiciary or not.

equity；pre-emptive right；partial exercise of pre-emptive rights；equal conditions

D922.287

A

湯媛媛（1981-），女，博士研究生，研究方向為民商法。