中德電力壟斷規制模式比較

李 升,張 強

(1.中北大學政法學院,山西太原 030051;

2.華北電網有限公司唐山供電公司,河北唐山 063000)

中德電力壟斷規制模式比較

李 升1,張 強2

(1.中北大學政法學院,山西太原 030051;

2.華北電網有限公司唐山供電公司,河北唐山 063000)

文章首先通過分析1998年以來德國的三次電力市場改革風潮,證明電力壟斷規制中反壟斷執法與行業監管的組合是適應電力市場化發展階段而變化的。進而通過比較得出,中德電力體制在國家責任、競爭程度與壟斷性質方面的差異性以及在結構性壟斷與壟斷規制必要性等方面的共同性,提出我國現階段的規制模式應該是以電力壟斷企業監管為主,重點為競爭打開突破口。最后,結合德國電力市場自由化的經驗與教訓提出了強化我國電力監管的具體建議。

電力壟斷;行業監管;反壟斷法;德國能源經濟法;國家責任

一、問題的提出

中德兩國在電力行業內打破壟斷、引入競爭的改革同始于1998年。過去的十余年間,德國的電力市場自由化雖然也經歷了一波三折,但已基本建立了自由化的電力市場。而我國電力體制改革卻幾近停頓。這固然可以歸咎于兩國之間在經濟體制與國家發展等方面所存在的巨大差異,但我們也不能忽視,我國電力壟斷企業規制手段的缺失與錯位,不僅姑息了其肆意濫用壟斷地位獲取壟斷利潤,更間接地導致了我國電力體制改革囿于壟斷利益集團而舉步維艱的局面。因此,清醒認識我國現階段電力行業內的競爭程度與壟斷性質,精確地比照國際相關立法與執法經驗,提出真正切實可行的電力壟斷企業規制模式,正是我國法學界對電力體制改革應有的貢獻。

二、德國電力行業規制立法概述

德國電力市場自由化是一個政府與壟斷企業之間持續博弈的過程。其貫穿始終的理念是要將電力行業盡可能地置于市場調控之下,降低國家干預的程度,但同時加強對壟斷企業的規制。只有在有效競爭的電力市場下,才可能通過價格傳導機制將電力供需關系順暢地反應在電價之上。相反,在不充分競爭的市場機制下,電力壟斷企業則可能通過抬高電價來獲取壟斷利潤,損害消費者利益。所以,電價水平在很大程度上成為了衡量電力市場改革成效的晴雨表。但事實上,德國的電價只是在1998年市場改革后初期有過短期下降,隨后便是愈演愈烈的上漲。這也恰恰表明了德國電力市場上仍不存在完全意義上的有效運轉的競爭。為彌補該缺失,德國政府圍繞《能源經濟法》以及《反對限制競爭法》這兩條公法主線,通過不斷整合、調配行業監管與反壟斷這兩種政府干預市場的手段,力求以精準和適當的方式有針對性地解決市場失靈問題。這一點對于同樣被壟斷痼疾所困擾的我國電力體制改革而言,恰恰是現實的參照案例。

(一)1935年至1998年的完全排斥競爭階段

在1998年市場自由化改革之前,德國電力行業長期處于一種垂直壟斷與區域專營的狀況之下:在各個聯邦州及至各個城市內,都曾經有固定的供電企業獨家負責當地的電力供應。他們與當地市鎮政府簽訂特許經營權合同(Konzessionsvertrag),禁止其他供電企業在該區域內鋪設電力管線,從事供電服務。供電企業之間,或者供電企業與發電企業之間還簽訂劃界合同(Demarkationsvertrag)彼此承諾不往涉足對方的經營領域。1935年由納粹德國頒布并得以在聯邦德國成立后繼續有效的《能源經濟法》(EnWG),對于在電力行業內引入競爭持明確的敵對態度。在其序言部分中,甚至開宗明義地將“防止(電力行業內的)競爭危害國民經濟”作為其立法目的。1957年生效的《反對限制競爭法》(GWB)①《 反對限制競爭法》又稱卡特爾法,是德國意義上的反壟斷法,迄今該法已經經歷七次修訂,本段中以1990年第5次修訂版為準。也對電力行業采取了“一般豁免,例外適用”的模式:即一方面,該法第103第1款明確規定,《反對限制競爭法》不適用于特許經營權合同與劃界合同。另一方面,該法通過第105條第5款第2句規定的禁止不公正地拒絕過網和第103條第5款第2句第2項規定的禁止索取不合理電費,在《反對限制競爭法》內另建了一套所謂的“能源反壟斷法”,②Emmerich,Volker:Kartellrecht,6.Auflage,München,1991,S.468.以求阻卻被豁免的供電企業濫用其市場支配地位的行為。

(二)1998年至2005年的矯枉過正階段

1.核心設施原理與自然壟斷的重新界定

1996年歐盟通過了《電力內部大市場指令》(EltRL 1996),要求各成員國在歐盟范圍內開放其電力市場。《指令》的關鍵內容就是引入美國競爭法中的“核心設施原理”(Essential Facilities Doctrine)。按照歐盟委員會的標準,在電力行業的各個環節中,只有電網符合“核心設施”的特征:首先,電網投資具有投資回收期長、資本密集度高的特點,對于一般競爭者而言,重復建設電網設施根本不可能或者至少不經濟。但同時,如果競爭主體想進入電網上、下游的發電與售電市場,電網的使用又是無法回避的前提。③Vgl.EU Kommission,Mitteilungüber die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich,ABL.1998 C 165,2 Rn.81.因此,電網環節內雖然無法引入競爭,但它作為“競爭的瓶頸”必須以合理條件開放使用,而不得拒絕交易。也就是電網運營人的第三方接入義務(Third Party Access)。

核心設施原理是對傳統的自然壟斷理論的突破。將電網定義為核心設施的同時,也意味著自然壟斷的范疇被限定在了電網環節之內。那種以自然壟斷的名義,將電力行業整體排除在競爭之外,并豁免反壟斷法適用的做法,④Monopolkommission,2.Hauptgutachten 1976/1977,Rn.115 ff.Monopolkommission,10.Hauptgutachten 1992/1993,Rn.781 ff.在歐盟引入核心設施原理后便失去了合法性。⑤Eickhof,Norbert/Kreikenbaum,Dieter:Die Liberalisierung der M?rkte für leitungsgebundene Energien,in:WuW 1998,S.672.德國作為歐盟成員國,將上述《指令》轉化為本國國內法的一項重要舉措就是廢止了《反對限制競爭法》第103條,使電力行業不再屬于反壟斷法的除外領域。

2.開放電網接入權

德國對上述《指令》的轉化還體現在1998年的新《能源經濟法》和《反對限制競爭法》的第六次修訂中,最重要的內容是關于開放電網接入權的規定。這主要涉及兩個問題:

首先是“能否接入”的問題。依據1998年《能源經濟法》第6條第1款,電網企業有義務允許其它企業接入其電網,所要求的對價須與相對于其在類似情況下給予企業內部或其它關聯企業的對價同等優惠;但是,電網企業能夠證明基于其負荷容量等原因該接入意圖不可實現或者負擔過重的情形除外。該條款與1998年《反對限制競爭法》第6次修訂中新增加的第19條第4款第4項的內容是一致的。該項規定,以下情形構成市場支配地位濫用:如果一家具有市場支配地位的企業作為某類商品或者工商業服務的供應者或者需求者,拒絕其它企業以合理對價進入其擁有的網絡或其它基礎設施,導致另一家企業由于事實上或者法律上的原因無法在上游或下游市場上作為占市場支配地位的企業的競爭者從事經營活動;但是,占市場支配地位的企業能夠證明因為運營條件或者其它原因導致網絡或其它基礎設施的共同使用不可能或者不可期待的除外。第19條第4款第4項不僅是對反壟斷機構的授權條款,其本身更是一項直接有效的禁止性規定,為電網使用人的接入權奠定了民法意義上的請求權基礎。①接入電網的請求一旦無端被拒絕,可能產生兩種法律后果:反壟斷機構的干預,或者請求權人自行提起違反強制締約義務之訴。允許接入成為了通常情形,只有在法定的例外情形下方可拒絕接入。

以上兩個條款使“能否接入“的問題得到了解決,從而初步為電力市場開放鋪平了道路。而這之后,市場開放的焦點轉移到了“如何接入”這一問題上,即具體的接入條件上,主要是指電網使用費的核算。事實證明在實施開放電網接入權之后,雖然直接拒絕使用電網的情況鮮有發生,但電網使用費卻仍居高不下。而電網使用費的價格形成機制不合理是其主要原因。在上述《指令》中,歐盟對于電網使用費的價格形成機制提供了兩種模式供成員國選擇,即協議接入(Verhandelter Zugang)與監管接入(Regulierter Zugang)。德國是當時所有成員國中,唯一選擇了由各個電力企業協會組織以“協會協議”(Verbandvereinbarungen)的形式協商電網使用費的國家。②參與的協會包括了德國電力統一組織(VDEW)、德國聯邦工業協會(BDI)、德國工業能源動力聯合會(VIK)等。然而,這種協議接入模式畢竟是一種電力企業的自我控制與博弈,在協商過程中,電網企業往往以各自的利益出發,盡可能地謀求高昂的電網使用費,而不愿做出大的讓步。

3.矯枉過正

為了遏制協議接入模式下過高的電網使用費,聯邦反壟斷局 (BKartA)依據上述《反對限制競爭法》第19條第4款第4項的授權,將保障電網使用費的合理性作為了其反壟斷執法的重要對象,并先后對各電網企業展開了 22項反壟斷調查。③參見聯邦反壟斷局于2001年9月27日的新聞公告,Pressmeldung des Bundeskartellamts vom 27.09.2001.http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/archiv/PressemeldArchiv/2001/2001_09_27.php,訪問于 2010年 9月 6日。例如“:美因茨市市政中心案”,案件編號:OL G Düsseldorf,B.v.17.7.2003,VI-Kart 18/03-Stadtwerke Mainz und OL G Düsseldorf,B.v.17.3.2004,VI-Kart 18/03(V)-Stadtwerke Mainz.

1998年之前的德國電力行業尚還被整體被排除于反壟斷法適用范圍之外,而此時,電力行業的各個環節,既包括可競爭的領域如發電與售電,也包括被列為“核心設施”而不適合競爭的輸電和配電領域,全都進入了反壟斷機構的執法范圍。但是,這種從反壟斷法“一般豁免”到“全面適用”的轉變中,卻包含著這樣一種矯枉過正的悖論:一方面,電網接入并不是競爭的結果,而是競爭產生的前提。另一方面,反壟斷機構只是競爭的保護人,而不可能是競爭的創造人。

面對電網這樣一個擁有獨特、復雜技術特點的領域,反壟斷機構與電網企業之間存在著顯著的信息不對稱,電網企業的真實成本可能永遠都是一本算不清的帳。④Kling Michael/Thomas,Stefan:Kartellrecht,Verlag Franz Vahlen,München,2007,S.691.所以,反壟斷機構只能以對待一般市場競爭主體的方式,來承擔規制自然壟斷的電網企業的責任。也就是在審查電網使用費合理性時,首先通過界定相關市場內的相似電網企業,然后對這些企業所收取的電網使用費進行價格比較并得出結論。然而,現實的問題并不是某一個電網企業的使用費偏高,而是協議接入模式所導致的普遍的電網使用費虛高,在普遍不合理的價格之間進行比較,是很難厘清合理的電網使用費的。

(三)2005年以后的否定之否定階段

1.專業獨立的電網監管

2005年德國通過了新的《能源經濟法》,其相對于舊法最核心的變化體現在由協議接入模式向監管接入模式的轉變。這一轉變的原因是歐盟在2003年通過的《加速電力內部大市場指令》(BeschlELtRL 2003)中,將監管接入模式規定為唯一允許的電網使用費價格構成機制。因此,德國在電網領域內必須放棄企業自我控制與反壟斷機構事后控制相結合的規制模式,轉而實施更為嚴格的行業監管。

2005年德國在原郵電監管局(RegTP)的基礎上,將其管轄范圍擴大至電力、天然氣、郵政、電信和鐵路領域,并將其更名為聯邦網絡局(Bundesnetzagentur),從而實現了對網絡型公用事業的跨行業監管。依照《聯邦網絡局組織法》第1條,聯邦網絡局是獨立的聯邦高級機構,隸屬于聯邦經濟塈勞動部(BMWi)之下。《組織法》第3條規定,聯邦網絡局由一名局長領導,并設有兩名副局長。局長與副局長的人選由顧問委員會(Beirat)建議,由聯邦政府提名,再由聯邦總統任命。該顧問委員會則由十六名聯邦議會和十六名聯邦參議會所派遣的代表共同組成。也就是說,聯邦政府對于聯邦網絡局領導的任命并沒有多大的發言權。依照2005年《能源經濟法》第59條,聯邦網絡局的重大決定都必須由合議庭(Beschlusskammer)做出。合議庭由一名主席和兩名副主席組成,他們應該具有政務性公務員的任職資格,或者具有法官任職資格。合議庭成員不允許是能源企業的所有人,也不允許是某一能源企業董事會或監事會成員。

為避免聯邦網絡局受其上屬機構的指示約束而失去獨立性,在《能源經濟法》第61條中規定:所有的聯邦經濟塈勞動部對聯邦網絡局做出的關于發布或不發布某項本法規定的命令的指示,都必須在《聯邦政府公告》上公布并附上指示的理由。

在聯邦網絡局的2,600多名工作人員中,有十二個處室和四個合議庭專職負責對于輸送電力和天然氣網絡的企業的監管。①http://www.bundesnetzagentur.de/DE/Presse/Publikationen/service/servicePortraetBNetzA_node.html聯邦網絡局主頁,訪問于2010年9月6日。

2.由以成本為導向的電網監管向激勵監管的轉變

依據2005年《能源經濟法》第23a條,電網企業在公布電網使用費的六個月之前,須將該變更理由和相應的成本核算表遞交聯邦網絡局,由其審核通過后方可實施,也就是電網使用費的事前審核制。依據《能源經濟法》第21條第1款和第2款第1句中規定的審核標準,電網使用費必須合理、非歧視、透明、與其內部企業或關聯企業在類似情況下所實際享受的價格同等優惠,并且反映其實的運營成本。具體厘清電力企業成本的方法規定在聯邦政府2005年頒布的《電網使用費條例》(Strom NEV)中。該《條例》第2部分規定了成本核算的三個步驟:即成本要素計算、成本中心計算與成本負擔者計算。在具體的審核過程中,聯邦網絡局會以一個有效率并且結構類似的能源企業的成本構作為衡量標準,也會以該企業上一個營業年度的損益情況作為參照,來評判申請人申報的成本是否過高,并斟情縮減其申請的電網使用費。②Theobald,Christiane Nill/Theobald,Christian:Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts,2.Auflage,Verlag C.H.Beck,München,2008,S.235.

但是,這種以成本為導向的監管模式往往包含著致命缺陷:在這種模式下,電網企業缺乏動力去提高自身效率,降低成本。相反,它們更傾向于將不必要的成本項目隱藏在電網使用費當中,損害電網使用人的利益。聯邦網絡局對此常常防不勝防,盡管《條例》第26條詳盡規定了電網企業對監管機構的通知和信息義務,但事實上聯邦網絡局仍不得不對每項申報的成本逐一審核,但這又會造成監管機構的超負荷和高昂的行政費用。③Lohman,Matthias:Anreizregulierung als hoheitlich Vermittelter Wettbewerb,Nomos,K?ln,2007,S.36.

因此,2005年《能源經濟法》第21a條中規定了以成本為導向的監管只是一種過渡模式,最終將被激勵監管所取代,同時也授權德國政府頒布《激勵監管條例》(ARegV)。該《條例》于2007年10月29日正式通過,對確定企業盈利上限和電網使用費核查程序等做出了具體規定。2009年1月1日開始的五年內是第一個激勵監管周期。激勵監管的基本理念是:通過在電網這一傳統被認為不可能產生競爭的領域里創設一種虛擬的競爭,使電網企業能夠從效率提升中獲益,進而自覺優化其成本結構。具體做法為:首先將電網企業的收益與成本脫鉤,實現以效率為導向。聯邦網絡局會對全德范圍內電網企業的成本收益進行比較,然后計算出平均效率值。以此為參照,在一個為期五年的周期內為每個電網企業制定其收益上限,作為效率指標。企業的成本若超出該指標,則面臨虧損;相反,若低于該指標,節余可作為企業利潤保留。聯邦網絡局會在接下來的監管周期內將該效率指標逐步提高。在這種模式下,各企業之間會產生一種效率競爭,不會再通過將不實成本加入電網使用費中獲取利潤。①M onopolkommission,49.Sondergutachten vom 06.11.2007,Rn.581.

3.反壟斷法適用的否定之否定

依據2005年《能源經濟法》第111條第1款,該法具備排除《反對限制競爭法》第19條和20條適用的效力。換言之,聯邦反壟斷局對電網使用費不再行使反壟斷管轄權,而依據2005年《能源經濟法》第111條第3款,聯邦反壟斷局在依據《反對限制競爭法》第19和20條,開展濫用市場支配地位和禁止歧視與不公平阻礙的反壟斷調查過程中,應該以依上述程序審核通過的電網使用費為基準,而不得再從《反限制競爭法》的角度提出異議。②值得注意的是《,能源經濟法》第111條中并未提到《歐共體條約》中具備同樣禁止目的第82條。因此,歐盟委員會還是可以依據歐共體條約第82條對電網領域內行使針對濫用市場壟斷位置的職權。在2005年第7次修訂后的《反對限制競爭法》第130條中,也增加了相應的配套規定:《能源經濟法》的規定并不影響本法第19條和第20條規定的適用,但《能源經濟法》第111條有另外規定為的除外。

在這一點上,德國采取了與美國相反的做法,美國《聯邦能源法案》第2603條16 U.S.C.中明確規定,美國《反托拉斯法》對能源供應企業的適用效力不受該《法案》影響。德國反其道而行之,將電網企業規制重新從反壟斷機構的管轄中剝離出來,代之以聯邦網絡局排他性的監管,是基于兩方面的理由:一是為了避免反壟斷機構與監管機構在電網使用費問題上各說各話,出現法律適用上的混亂。同時,更是由于德國的電力市場改革比美國開始得晚,競爭程度也不及美國電力市場。所以還須更多依靠專業監管來培育市場,創造競爭。

(四)德國電力行業規制模式的總體思路

縱觀十二年來德國電力壟斷企業規制模式的沿革,其外在表現形式主要是反壟斷機構與電力監管機構在職能調配上的此消彼長。而在這種外化的形式之中,隱藏著更為深刻的內在實質,即市場競爭程度與政府干預手段之間的交互影響作用。這種交互作用的形態可以概括為四種模式:

1.無市場則無監管

1998年之前,德國電力行業處于高度壟斷狀態,既不存在競爭,也沒有電力市場。相應地,政府的干預手段也主要體現為簡單的電價控制。依據1974年頒布的《聯邦電力資費條例》(BOTElt),聯邦經濟部在聯邦參議院同意的情況下,可以直接確定或審核供電企業對普通用戶的收費標準。而真正意義上的反壟斷或者行業監管并沒有、也無必要有產生的空間。

2.以嚴格監管破除高度壟斷

在1998年德國啟動電力市場化改革之初,行業監管的迫切性就立刻顯現出來。其目的在于:在壟斷體制下率先打開一個引入競爭的突破口,以對電力企業進行拆分為輔助手段,保障實現電網接入權,為在非自然壟斷的部分引入競爭創造寬松而合理的市場準入條件。然而,德國政府當時顯然并未充分認識到行業監管的重要性,反而自信其“協會協議”是“最好的實踐”,并期望能以反壟斷代替行業監管。事實證明,反壟斷法的濫用市場支配地位禁止只是在市場與競爭機制已經建立后,才有可能發揮保護競爭的效用。它雖然旨在保證市場的開放性,卻不能對市場力量本身產生實質性影響,故而只能發揮兜底保護競爭的作用。

3.強化反壟斷法保護已經建立的市場

2005年引入嚴厲的行業監管手段后,虛高的電網使用費很快得到了遏制,德國電力市場運轉也得到了有效的保障。在此基礎上,為使發電與售電領域能夠有效地處于市場調節之下,防止垂直一體化的電力企業利用電價控制的放松管制,在這些環節內實現壟斷利潤,進而使電網監管的成果消耗貽盡,政府強化了反壟斷機構對于這些可競爭環節的監督。比如德國于2007年12月18日通過了《應對食品貿易和能源領域內價格濫用行為法》,其中最重要的內容是在《反對限制競爭法》中專門為能源領域設立了特殊的價格濫用行為調查條款,即《反對限制競爭法》第29條。依此,聯邦反壟斷局在選擇比較市場或比較企業時擁有了相對第19條更大的自由空間。此外,第29條采取舉證責任倒置,即由企業自己證明經過比較所得出的差距是合理的,從而減輕了反壟斷局的舉證責任。①Joachim Wuermeling:Rahmenbedingungen für marktgerechte Strompreise,Recht der Energiewirtschaft,2/2007,S.35.

4.最終實現反壟斷競爭保護的一元化

2009年德國對電網企業啟動激勵監管機制,在電網環節里引入虛擬競爭。這標志著電力行業競爭性的全面提高。可以預見,隨著這種競爭程度的不斷提升,行業監管將逐漸完成其歷史使命,最終實現電力市場內反壟斷競爭保護的一元化局面。②Heitzer,Bernhard:Wettbewerbs-und Regulierungsrecht:Gleiches Ziel,Unterschiedliche Instrumente,im N&R,Editrial 2007,S.89.

(五)小結:競爭、監管與反壟斷

監管與反壟斷這兩種規制手段都是以實現電力市場有效競爭為最終目標,只是其采取的路徑各不相同而已。首先,通過反壟斷法手段可以在個別情況下約束企業的反競爭行為,而監管則旨在將壟斷企業的行為以整體約束的方式置于國家制約之下。③J .Topel:Das Verh?ltnis zwischen Regulierungsrecht und allgemeinem Wettbewerbsrecht nach dem europ?ischen Rechtsrahmen in der Telekommunikation und dem TKG,Zeitschrift für das Wettbewerbsrecht,2006,S.33.其次,在時間定位上,反壟斷法是通過濫用市場壟斷地位禁止等手段對企業的反競爭行為進行事后的(ex-post)、懲罰性的否定,而監管則通過許可(Genehmigung)與核定(Festlegung)等手段對電力企業進行事前的(ex-ante)、預防性的控制,其效力作用于壟斷行為發生之前。④A lexandre de Streel,The Integration of Competition Law Principles in the New European Regulatory Framework for Electronic Communications,World Competition,Vol.26.No.3,2003,p.511.

電力行業的規制模式,就是指反壟斷與行業監管在該行業內不同程度上調配與整合的比例。而這種比例模式是與電力市場的競爭程度和壟斷結構密不可分的。競爭程度越低,越需要加強監管。競爭程度越高,越需要加強反壟斷。

三、中德兩國電力體制差異性

(一)國家責任比較

電力同時具有商品屬性和公用事業屬性,分別代表著電力行業引入競爭的可能性與國家規制的必要性。不同國家在不同時期,對這兩種屬性的認識和需要不同,所擔負的國家責任也就不同。中德兩國電力企業規制模式的差異性從根源上應該追溯到兩個國家對電力行業所承擔的國家責任之上。這里可以引用德國法學界在面對諸多公用事業的民營化,所歸納出的三類國家責任:(1)在國家履行責任(Erfüllungsverantwortung)之下,公用服務往往要由國家供給。德國在八十年代之前的廣播電視、九十年代之前的電信是完全由國家自行提供的。郵政行業更曾經被認為是國家的“特殊財產”。⑤W ang,Weida(Hrsg.):Erfüllung der?ffentlichen Aufgaben durch Privatrecht,Tagungsband des 1.chinesischen-Deutschen Rechtssymposiums am CDHK,2004,S.23.值得注意的是,德國電力工業相對其它公用事業是一個特例。其誕生之始,就是由私人投資興建的,后來市鎮地方政府通過參股等方式使大多數電力企業成為所謂的“混合經濟體”。盡管如此,這些電力企業在歷史上從未曾被國有化過。⑥從這個角度出發,我們不能說德國電力行業是被私有化或者被民營化,因為電力工業在德國從來就沒有真正屬于過 國 家 。Fritz,Wolfgang/K?nig,Siegfried:Der liberalisierte Strommarkt-eine Einführung,in:Martin Kahmann/Siegfried K?nig(Hrsg.)Wettbewerb im liberalisierten Strommarkt Regeln und Techniken,Springer,2000,S.3.(2)在國家兜底責任(Auffangverantwortung)之下,在已私營化的領域中的私人企業嚴重挫敗以致無力承擔社會責任的時候,由國家接管之。比如在去年經濟危機時德國政府就曾經打算對嚴重虧損的德國商業銀行實行國有化。(3)在國家保障責任(Gew?hrleistungsverantwortung)之下,國家不再承擔國家履行責任,而是由更為高效的私人企業運營電力行業。國家只從公共福祉的角度出發,對電力企業和市場進行規制,保障基礎服務、供電安全、電價穩定以及環保等。①S ?cker,Franz Jürgen:Das Regulierungsrecht im Spannungsfeld von ?ffentlichen und privaten Recht zur Reform des deutschen Energie-und Telekommunikationsrechts,Archiv des?ffentlichen Rechts,2005,S.130.德國政府目前對電力行業所擔負的正是國家保障責任。國家處于私人電力企業與電力消費者之間發揮平衡的作用,一方面督促壟斷企業提高效率,防止其損害消費者利益;另一方面,也要考慮到企業必要的盈利空間,吸引其對電力等公用基礎施設進行再投資。

在這個方面,我國與德國的差異性十分明顯。按照國家電監會的統計,2009年全國總計4600家發電企業中,私營和外資發電企業占全國總裝機容量的4.82%,中央直屬五大發電集團總裝機容量41704萬千瓦,約占全國全口徑裝機容量的47.70%。輸配電領域則完全由國家電網公司和南方電網公司下屬的38家輸電企業和3171家供電企業壟斷。②參見國家電力監管委員會,2009年《電力監管年度報告》,第2至3頁。盡管這些國有電力企業的治理結構是按照私法即公司法的體制所構建的,但不論從所有權角度還是從現實中的政府與企業的關系而言,都可以明確的得出以下結論:在電力領域,我國所擔負的是國家履行責任,即由國家親自承擔著向用戶提供符合其承受能力并且安全可靠的電力之責任。

(二)競爭程度比較

從國務院辦公廳以國辦發[1998]146號文,發出《轉發國家經貿委關于深化電力工業體制改革有關問題意見的通知》,要求引入競爭機制,建立規范有序的電力市場時起至今,我國電力體制改革經歷了一波三折,成效不如人意。目前僅是在幾個區域電力市場范圍內的發電領域,以競價上網的方式開展了有限的競爭試點。繼2002年廠網分開后,我國輸配電網遲遲得不到拆分,導致電力市場依舊是以競爭程度最低的單一購買人方式(Single Buyer)運行。這也意味著國家電網與南方電網兩家公司共同壟斷著全國的輸電、配電和售電三個環節,主輔不分、交叉補貼泛濫,電網成本無從核算。而這也正是國家電監會所推動的,由大用戶直接向發電企業購電,而電網企業只提供輸配電網絡,并收取電網使用費的試驗的最大阻礙。

德國的電力市場競爭程度,雖然也并不完全盡如人意,但至少按照歐盟相關指令和《能源經濟法》的規定,對用戶大于十萬戶的電力企業進行了組織和公司法意義上的拆分。這體現在職能、信息系統、財務系統、公司獨立納稅等各方面。拆分后的發、輸、配各環節必須成本透明、分開核算并成為獨立的法人企業。發電企業所生產的電量可以直接與大用戶簽訂長期合約,也可以在萊比錫的能源交易中心掛牌進行期貨和現貨交易。而普通的電力消費者則有權在全歐盟范圍內上千個供電商中自由挑選最劃算的資費,或者選擇專供綠色電力的供電商。

(三)壟斷性質比較

德國電力體制下的壟斷,分別表現為電網環節內合法的自然壟斷,與可競爭領域內非法的濫用市場支配地位與壟斷協議,也就是我們通常所說的經濟壟斷。這種壟斷格局與我國電力行業的壟斷根本上是不同的。

首先就反經濟壟斷而言,其宗旨一是保護競爭者,二是保護消費者。但是,我國電力行業內尚沒有真正意義上的競爭,電力交易主要通過電網企業的計劃性調度完成,連競爭者這一概念都不真正存在,何來保護競爭者呢?反經濟壟斷執法的重要步驟是通過界定相關地域和商品市場,認定經營者的市場支配地位。③參見國務院反壟斷委員會于2009年7月7日頒布的《關于相關市場界定的指南》第2條。而我國尚無按照供需關系運轉的電力市場機制,又如何去界定相關市場呢。再則,就保護消費者而言。眾所周知,在我國現行的電價體制下,電力企業本身并沒有上網電價和銷售電價的制定權。④只是在發電領域有限地引入了“兩部制電價”,其中容量電價由政府制定,電量電價由市場形成。但電量電價的比例總體很低。如南方電力市場在競價初期只有15%的電量實行競價上網。故而,上網電價主要還是政府制定的。相反,電價主要是由國家發改委價格司事先制定的。在其制定的過程中已經考慮到了消費者的承受能力等社會性因素,每次上調電價都十分謹慎。這與德國私營供電企業動輒宣布漲價的做法全然不同。①比 如2007年德國廢除電價審批制度時,德國境內的一百二十六家供電企業隨即宣布大幅漲價,從而迫使聯邦反壟斷局針對其中多家供電商的價格展開了調查。故而,我國反壟斷機構事后干涉電價合理性的空間幾乎不存在。

其次,德國將電網環節作為自然壟斷的主要意義在于防止其利用市場支配地位阻礙上下游市場的競爭。而我國的某電網公司收購國內二次電氣設備龍頭企業許繼集團和一次電氣設備骨干企業平高集團,染指新能源發電領域,收編地方小水電等擴張行為都說明了其目前的壟斷性質不僅僅是作為“競爭瓶頸”的自然壟斷企業,更是一個不斷膨脹的行政性央企。②參見《國網帝國》《,商務周刊》,2010年第5期。

如果說《反壟斷法》在第五章中規定了反行政壟斷的話,那么其要求的構成要件之一就是在第32條至第37條中每條都提及的“濫用行政權力”行為。從這個角度來看,我國電力行業的壟斷本身并不構成行政壟斷,因為其相關限制競爭或壟斷的合法性是受到現行法律和政策所承認的。③史 際春、肖竹《:反公用事業壟斷若干問題研究 —以電信業和電力業的改革為例》《,法商研究》,2005年第3期,第60頁。電力行業畢竟屬于《行政許可法》第12條第2款中規定的“特定行業的市場準入事項”,很難象完全競爭產業那樣全部依靠市場供需關系調整,國家有權設定許可。比如我國《電力法》就規定,一個供電營業區內只設一個供電營業機構。省、自治區、直轄市范圍內的供電營業區的設立、變更由供電企業提出申請,經省級電力管理部門會同有關部門審查批準后,由省級電力管理部門發給《供電營業許可證》。在這諸多合法的準入限制之下,系統內的國有電力企業擺脫了行政壟斷的嫌疑,名正言順地將系統外的市場進入者擋在門外。而政府作為這些國有企業的所有人,又扮演著管理者的角色,也可以說是既當裁判又當運動員。于是形成了電力行業內的國家壟斷,而我國電力行業引入競爭,實質上不過是在國有電力企業當中展開的競爭。④Suding,Paul H.:zur aktuellen Reform des Chinesischen Elektrizit?tsmarktes,in ZfE 27,2003/2.

盡管2004年國務院投資體制改革后,在《政府核準的投資項目目錄》中規定,電力設施企業不使用政府性資金投資建設的重大和限制類固定資產投資項目,可以適用比審批制相對寬松些的核準制,從而原則上肯定了民營資本與外資進入電力行業的可能性。但同時《目錄》又對這類投資的核準設置了較高的門檻。按照《目錄》規定,在主要河流上建設的、總裝機容量25萬千瓦及以上的水電項目、所有的抽水蓄能電站、火電站、燃煤熱電站、總裝機容量5萬千瓦及以上風電項目、核電站、330千伏及以上電壓等級的電網工程的核準權全部集中在國務院投資主管部門,即國家發改委。在這種情況下,沒有政府性投資背景的民營或外資企業的市場準入依舊受到很大的限制。這一點從事實結果也可以得到證明,目前我國發電領域的非政府性投資只占不到整個裝機容量的5%,而電網領域則是100%的國家壟斷。

(四)小結:國家履行責任、競爭缺失與國家壟斷

以上比較結果說明:我國電力行業內尚未出現真正意義上的市場競爭。向用戶提供可靠、廉價電力的責任也不是由電力市場來完成,相反它還屬于國家履行責任的范疇。因此,在我國電力行業內實行的是一種事實上的國家壟斷經營。而這種國家壟斷基于其政治性與經濟性雙重屬性是一種合法的壟斷。⑤鄭鵬程《:論我國自然壟斷行業的壟斷特征與法律規制》《,法學評論》,2001年第6期,第33頁。也因此,在我國目前的電力體制下,尚不具備在《反壟斷法》的框架下,開展電力領域內反壟斷以引入競爭的條件。《反壟斷法》第7條中規定:國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業,國家對其經營者的合法經營活動予以保護。也恰恰映證了這一結論。

四、中德兩國電力行業共同性

盡管兩國電力行業在競爭程度和壟斷性質等方面都存在著巨大的差異,但德國電力市場自由化與中國電力市場改革所追求的根本目標卻有著共同之處,也就是處理好由電力工業特性所導致的壟斷性結構與電力對于國計民生的重要性之間的矛盾。在德國,國家處于私人電力企業與電力用戶之間并發揮平衡的作用,一方面禁止電力企業濫用市場支配地位,防止電力消費者的利益受損;另一方面也要考慮到電力企業的必要盈利空間。在中國,國家雖然自己承擔向用戶提供符合其承受能力并且安全可靠的電力之責任,卻也同樣面臨著通過開放市場促使國有發電、電網企業提高自身效率與保證國有資產投資回報率和再生產能力之間的矛盾。

我們也應該認識到,德國電力行業的壟斷性結構并沒有隨著電力市場開放而消除。相反,

德國國內在1998年初經歷了一次能源企業并購高峰,短時間內市場上就出現了四家能源巨頭,即:EnBW、E.ON、RWE 和 Vattenfall Europe。相對于全德范圍內近九百家的能源企業,僅這四家企業就擁有著80%的發電裝機容量,100%的高壓和特高壓輸電設施,以及大量的對各個區域供電企業的股份。整個德國的電力市場也按照這四家企業的勢力范圍被人為地劃分成了四個常規區域(Regelzone)。依據《電力供應網絡接入條例》(Strom NZV)第4條,四巨頭在各自的常規區域內負責電量的供需平衡、補償供電采購與高壓電網內的電壓平穩。種種跡象表明,德國電力市場已經深深地打上了寡頭壟斷(Oligopol)的烙印。①M onopolkommission,14.Hauptgutachten 2000/2001,S.69.這一寡頭壟斷的市場結構也正是德國電力市場至今無法真正展開有效競爭的根本原因。從這個角度來看,中德兩國電力體制下都存在著如何有效規制電力壟斷企業,抵消電力行業壟斷帶來的負面效應的問題。這種共性也為我國參照德國電力行業規制的模式提供了基本的可行性。

五、德國電力市場自由化進程對我國電力壟斷企業規制的啟示

從中德兩國電力體制的共性出發,并充分考慮其差異性,可以從德國電力市場自由化的經驗與教訓中為我國規制電力壟斷企業的模式構建找到如下啟示:

(一)合理配置監管與反壟斷

回答“如何合理配置電力壟斷企業的規制模式”這一問題,應該從實際出發,視我國電力行業當前的競爭程度和壟斷性質而定。縱觀1998年《國家經貿委關于深化電力工業體制改革有關問題的意見》、2002年《電力體制改革方案》、2007年《關于“十一五”深化電力體制改革的實施意見》,形成政府宏觀調控和有效監管下的公平競爭、開放有序、健康發展的電力市場體系一直是我國在電力行業內追求的、但尚未達到的核心目標。有鑒于此,我國當前對電力壟斷企業的規制目標,并非維護或保障競爭,而是要實現和創造競爭。能夠勝任這一使命的應該是專業的電力監管機構,而不是一般競爭法意義上的反壟斷機構。直到我國電力市場真正培育起來之后,才可以考慮逐漸將規制電力壟斷企業的職能移交給反壟斷機構。此外,就我國目前電力行業內的國家壟斷性質而言,電力壟斷企業的定價、投資與兼并等重大決定都出自于國家發改委與國資委等機構,往往體現一定的國家意志,由工商局或商務部的反壟斷機構從競爭法意義上提出異議,也不現實。

(二)正確處理《電力法》與《反壟斷法》之間的競合關系

相對于德國歷次電力市場改革都是以修訂《能源經濟法》這一行業法為載體的做法,我國對應的《電力法》已經15年未經歷任何修改,亟待以法律的形式將電力行業打破壟斷、引入競爭的改革目標與成果加以明確。在《電力法》修改的過程中,一個重要的課題將是其與《反壟斷法》競合時的適用。如上所述,我國目前的電力行業競爭程度與壟斷性質決定了反壟斷機構尚不可能有效規制電力壟斷企業,因而有必要通過在《電力法》的框架內另行構建電力行業監管模式。盡管兩者目標都是電力市場與競爭,但應該突出特別法與一般法的關系,并在新的《電力法》中宣誓性地規定:本法實施不導致對《反壟斷法》的除外適用,但反壟斷機構的任務與職能以本法及依本法頒布的行業法規另有規定為限。并在《反壟斷法》的實施細則中相應規定:對本法規定的壟斷行為,有關法律另有規定的,在不違背本法基本宗旨的范圍內,優先適用其他法律的規定。②王先林《:對中華人民共和國反壟斷法(草案)的若干意見》《,上海交通大學學報》(哲學社會科學版)2007年第1 期 , 第 7 頁 。

(三)強化以競爭為導向的電力監管機構

德國聯邦網絡局的電力監管機構是一個以競爭為導向的、可以全面行使法定職權的獨立監管機構。我國電力監管委員會成立于2003年,但它執行的并非完全意義上的競爭性監管。按照2003年的《電力監管條例》,國家電監會的職責還廣泛涉及電力安全監督管理、電能質量和供電服務質量標準等更多本來應該由電力企業自己負責的領域。特別是對電力安全的考量常常可以成為延緩引入競爭的借口。為使電監會真正承擔起創造競爭,規制壟斷的責任,必須將其打造成一個以競爭為核心導向的專業監管機構。對于電網企業的成本監管,電監會應該擁有象德國聯邦網絡局那樣的排他性的權威。但是,按照2005年中央編制辦公室下發的《關于明確發展改革委與電力監管委員會有關職責分工的通知》,銷售電價、大用戶用電直供的輸配電價格、未實行競價的上網電價等方面的最終決定權都掌握在發改委手中。電監會僅僅可以提出調整的意見和建議,其審核輸電成本的權威性更因此有被架空之嫌。

(四)實現由成本性監管向效率性的監管轉變

在2003年7月國務院頒布的《關于電價改革方案的通知》的基礎上,發改委于2005年研究制定了《輸配電價管理暫行辦法》。其原則是:合理補償成本,合理確定收益,堅持公平負擔,促進效率提高。但是,這種以成本為導向的監管手段并不能創造一種激勵機制,促進電網企業降低成本、主動提高效率;相反可能會導致電網企業的不實成本虛增。所以,成本性監管方法實質上是使被監管者利益“法定”化的保護性監管,無法達到有效規制電力壟斷企業的目標。我國可以考慮待成本性監管發展比較成熟之后,選擇基于業績的價格上限法或收入上限法對輸配電價進行監管。政府不再核定成本和利潤,而在上年價格基礎上,確定一個上浮或下浮的限度。上、下浮動的幅度大小一般根據預期通貨膨脹率與電力監管機構規定的企業績效提高率確定。①參見陳清瑞:《“十一五”時期我國電價改革及電價走勢分析》,《區域經濟與產業經濟》,2008年第4期,第4頁。以此來實現從成本導向的監管向效率導向的監管的過渡。

(五)預防結構性壟斷問題

盡管德國在行業監管與反壟斷等方面展現了高超的立法技術與良好的執行力,然而一個完全有效運轉的電力市場始終尚未形成。根本原因是其電力經濟內長期存在的、固有的結構性壟斷問題。所有制拆分的蹣跚不前,企業合并的事前控制不力以及不得以而強化的價格濫用禁止規定都佐證了這種壟斷結構對于德國電力市場化進程產生的巨大阻力。排除這一政府失靈的難題則需要從所有制與產業結構等方面對德國電力工業做根本性的變革。反觀我國電力市場化改革進程以來采取的“小步走,不回頭”的漸進模式,雖然避免了改革可能帶來的過大震蕩,但一味地漸進也可能導致改革停滯,或為利益集團所左右。所以,在處理市場結構性問題的時候,需要加大力度,重點推進。而作為電力央企投資人的國資委,在處理電力企業的并購申請時,也應該將競爭因素作為首要考慮,避免出現類似德國的結構性壟斷問題,成為遺患將來電力市場的脫韁野馬。

六、結語

德國的經驗抑或教訓表明,電力壟斷企業規制模式孰優孰劣,應當取決于其與行業內競爭程度、壟斷性質之間的契合程度。現階段,從我國電力行業的國家壟斷特性出發,在有效運轉的競爭機制產生之前,我國必須在承認反壟斷法一般適用的前提下,明確強調電力監管法律的優先適用性。相反,一味強調反壟斷法的優先適用,至少在現階段,是一種不切實際的、矯枉過正的做法。當務之急是加強監管機制的競爭性、獨立性與激勵性,為引入競爭打開突破口,盡量避免出現類似德國的結構性壟斷難題。在今后的市場化過程中,隨著我國電力市場競爭程度的動態提升,應該相應地調整反壟斷執法的比重。

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Optimization of the Chinese Pow er Monopolist Regulation in Light of G erman Concepts

LI Sheng1,Zhang Qiang2
(1.Law School,The North University of China,Taiyuan 030051,China;
2.T angshan Power Supply Company,North China Crid Company Limited,T angshan 063000,China)

Both China and Germany initiated the Reform to introduce the competition into the power sectors in 1998.While Germany has in the last 12 years already established the liberalized power market,the reform in China was full of twists and turns.The Blame is not only to be put on the differences about the ownership and economic development,but also we should not neglect that it is the missing and misplacing regulations on the power monopolist,that lead to this deadlock.Therefore we should recognize clearly the extent of competition and the nature of monopoly on in our power sector,and come up with the workable concept about the regulation in the future.

power monopoly;regulation;Anti-monopoly law;EnWG;state responsibility

D920.4

A

1008-2603(2010)05-0066-10

2010-08-30

李升,男,中北大學政法學院講師,德國拜洛依特大學法學博士;張強,男,華北電網有限公司唐山供電公司高級經濟師。

(責任編輯:李瀟雨)