論委托調解的適用范圍

曠凌云

(武漢大學法學院,湖北武漢 430072)

論委托調解的適用范圍

曠凌云

(武漢大學法學院,湖北武漢 430072)

委托調解制度在踐行過程中由于相關立法的缺位而暴露出一些問題影響了該制度的運行效果。合理界定委托調解的適用范圍既是規范委托調解制度運行的前提,也是發揮委托調解在糾紛解決機制中應有功能之關鍵。為了促進多元化糾紛解決機制和諧而高效運行,宜在總結實踐經驗的基礎上,根據委托調解在糾紛解決機制中的地位與自身特質來規范委托調解的適用范圍。

委托調解;適用范圍;民事訴訟;替代性糾紛解決

委托調解是根據最高人民法院于2004年頒布的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》(以下簡稱《調解規定》)第3條所創立的法院引入社會力量解決民事糾紛的新制度,是多元化調解機制的重要環節,近年來在司法實踐中頗受青睞且成效明顯。由于《調解規定》和《人民調解法》等并沒有為委托調解制度的運行提供具體的操作規范,故各地法院在試行該制度時不同程度地暴露出了一些共同的問題急需解決,其中最為普遍的問題是委托調解適用范圍界定混亂,影響了委托調解的功能發揮。委托調解的適用范圍包括委托調解適用的案件范圍和委托調解適用的主體范圍兩個方面。合理界定委托調解的適用范圍既是規范委托調解制度運行的前提,也是發揮委托調解在糾紛解決機制中應有功能之關鍵。本文根據委托調解在民事糾紛解決機制中的地位,結合委托調解試行六年來的司法實踐經驗,就委托調解的適用范圍進行分析與論證,以期為司法實踐提供參考。

一、民事糾紛解決機制中的委托調解

理性認識委托調解在民事糾紛解決機制中的地位,是合理地規范委托調解的適用范圍的前提。

現代法治社會的民事糾紛解決機制是一種以法律為核心的由司法與替代性糾紛解決(AlternativeDisputeResolution,以下簡稱ADR)兩大格局構成的多元化體系。其中,司法因其在糾紛解決上具有嚴格規范性、主體專業性、方式對抗性和結果強制性等特點而在實現正義方面獨有優勢,而且,它能通過判決為社會解決類似糾紛提供法律的標準答案,從而維護法治秩序的正統性。因此,司法在多元化糾紛解決機制中居于中心地位,是社會正義的最后一道防線。不過,司法并非萬能。司法的上述特點同時引致其在糾紛解決方面的固有弊病,如司法的運行成本高昂,其運行方式對社會道德和某些社會關系具有一定的破壞作用等。為了改善司法的弊病并滿足社會和當事人對糾紛解決的不同需求和選擇的自由,ADR在糾紛解決機制中牢牢占有了一席之地。ADR的基本形式包括和解、民間調解、仲裁等。在運行方式上,ADR迥異于司法,它具有程序上的非正式性、解決依據的非法律化、糾紛解決主體的社會化、糾紛解決過程的非對抗性、解決方式的多樣性以及解決結果的非強制性等特點,在實現糾紛解決效率和撫平受破壞的社會關系等方面效果明顯。正因為如此,在這多元化的體系中,司法與ADR保持微妙的關系:一方面,兩者保持各自優勢在特定的領域獨立運行,不能互被替代;另一方面,兩者在某些方面功能互補并相互促進,甚至出現了司法與ADR的結合。

在民事糾紛解決機制中,委托調解具有特殊地位。根據《調解規定》第3條之規定,委托調解是指法院征得當事人同意之后,將起訴到法院的民事案件交給人民調解委員會等組織或個人進行調解的制度。從制度運行來看,委托調解發生在訴訟過程中,一旦啟動后則與法院無直接的關聯,調解過程交給由法院以外的有關組織或個人主持,無須遵循訴訟程序的嚴格規定。但是,委托調解的過程并非完全脫離訴訟程序,法院雖然不主導委托調解的運行,但有權對委托調解進行合理引導、適度指導、必要監督和充分保障。而且,委托調解的案件在調解終結后仍回歸原來的訴訟程序處理。以上可見,委托調解作為調解的一種形式,既不同于司法程序中的法院調解,也不同于ADR中的民間調解。它是通過將民間調解導入司法程序之中以促使當事人達成糾紛解決的合意,以民間調解化解法院調解“調審”合一導致的弊端從而促進司法社會化,同時以司法程序規范民間調解的運行并為之提供司法保障。委托調解體現了司法與ADR中民間調解的結合,兼具司法與ADR的雙重品格,這一特性被學界稱為司法性ADR。

作為一種特殊的糾紛解決方式,委托調解既具有ADR的自治性、靈活性和社會化,又因披著司法外衣而獲得規范性保障,在民事糾紛解決機制中發揮著以下作用:

第一,緩解法院“案多人少”的司法壓力,促使司法資源的優化配置。在案件激增而司法資源相對短缺的背景下,法院通過篩選將某些適合委托調解的糾紛交給社會力量解決,無疑可以實現案件分流從而讓司法資源集中于重大、復雜和疑難案件。

第二,實現糾紛的低成本解決,提高糾紛解決機制的運行效率。委托調解因其免收費用的公益運行模式、靈活且非對抗性解決方式而能減少當事人的訴訟成本支出,不僅如此,該制度通過借助原有的民間調解而減少繁瑣的訴訟程序的適用率,從而無形中降低了國家投入的公共成本。

第三,維護社會的和諧與穩定,抑制糾紛解決機制可能的副作用。委托調解通過促成當事人互諒互解達成合意來解決糾紛,不僅緩和了當事人的對抗,還對當事人之間的社會關系有修復作用,這有利于社會矛盾的徹底解決。

第四,激活糾紛解決機制的制度創新,促進ADR與司法的和諧互動。委托調解制度體現了司法對ADR的寬容與接洽,并將兩者的優勢結合,既避免了法院調解中的變相強制,又改變了ADR在糾紛解決體系中因權威性和規范性不足而受冷落的局面,為創建訴訟與非訴訟相銜接的糾紛解決機制開拓了良好局面。

二、委托調解適用的案件范圍

關于哪些案件可以適用委托調解,現行立法與司法解釋暫無明確規定,學界亦對此關注甚少,各地司法實踐操作不一。有些法院參照《調解規定》第1條和第2條所界定的法院調解之適用范圍進行了限縮性調整。例如:上海市高院與司法局于2006年聯合頒發的《關于規范民事糾紛委托人民調解的若干意見》第3條將委托調解的案件范圍規定為八類案件,即離婚糾紛、追索三費(贍養費、扶養費和撫育費)糾紛、繼承與收養糾紛、相鄰糾紛、買賣與民間借貸及借用等一般合同糾紛、損害賠償糾紛、物業糾紛以及其他適合委托人民調解組織進行調解的糾紛。有些法院則認為法院調解與委托調解的案件范圍并無區別,只要適合法院調解的案件均可交付委托調解。筆者認為,法院調解與委托調解的案件范圍應當有所不同,并非所有的適合法院調解的案件均可委托調解。這是因為:

第一,民間調解的能力有限。委托調解雖然在以柔性而靈活的方式緩和當事人之間的對立、以低成本運作實現糾紛的徹底解決、重視特定社會關系的修復和當事人隱私的維護、以調審分離模式純化當事人自治等等方面具有法院調解和法院審判不可替代的優勢,但仍諸多不足:一是調解主體的民間性,使其缺少法院所具有的社會權威地位和公共權力,無法采取一些具有強制力的措施來規范當事人的行為,難以確保當事人之間的平等協商,在雙方當事人存在資源和能力嚴重失衡的案件中尤為如此。二是調解人的素質普遍偏低,不具備審判人員那樣的專業知識和辦案能力,難以勝任案情復雜或者專業性要求較高案件的高效處理。三是“重人情輕律法”的處理方式使得其擅長處理的是熟人社會的糾紛,對于發生在缺乏固定且頻繁的社會聯系的當事人之間的糾紛,調解效果則不甚明顯。四是司法作為維持政治及社會體系的一個基本支點發揮著正統性的再生產功能。[1]法院審判活動的意義不僅僅在于解決當事人之間的糾紛,還在于對社會規則的發現與確認,從而維持普適性和可預測性的法治秩序,為社會糾紛的其他處理方式提供范本,促使更多的糾紛據此自發得以解決。而委托調解并不具有此種公共功能。因此,若過于強調委托調解的替代訴訟解決糾紛功能而放任其適用范圍,則可能危及司法的正義體系。

第二,我國民事訴訟制度對委托調解存在隱性限制,不加限制地一味擴大委托調解的適用范圍,將引發其與相關訴訟制度的矛盾與沖突。例如,根據我國《民事訴訟法》第120條規定,涉及國家秘密、個人隱私的案件和法律規定不公開審理的其他案件,屬于絕對不公開審理的案件。故若將這類案件委托調解,則意味著對這些案件的變相公開,因為委托調解本身就體現了糾紛解決主體的多元化與社會化。又如,如果將涉外民商事糾紛交由委托調解,那么,即便達成了調解協議,也面臨著無法通過司法協助而得到他國承認與執行的問題。因為當事人達成的調解協議經法院審查確認后只能制作調解書而不能制作判決書,而就我國目前加入的有關司法協助的國際條約來看,通常規定的是對外國判決與裁定的承認與執行,其中,并不包括各類調解書。

綜上,委托調解的適用范圍應有所限制,立法者對此須作出明確規定,為司法實踐提供指引。合理界定委托調解的適用范圍,應根據委托調解的特點量體裁衣,而不能簡單以訴訟標的額為標準來統一劃分委托調解與法院調解的案件范圍。在立法技術上 ,宜從“概括”、“肯定”、“排除”三個方面加以確定。一方面應將適合委托調解的案件界定為簡單的民事案件,另一方面應明確規定下列案件不適用委托調解:(1)涉及公益或國家秘密的案件。(2)涉外民商事糾紛案件。(3)雙方當事人力量顯著失衡的案件,如一方是國家機關,而另一方為自然人。(4)因票據或其他流通證券而涉訟的案件。(5)其他不適合委托調解的案件。

三、委托調解適用的主體范圍

委托調解意味著法院在訴訟中將案件委托給法院之外的社會主體進行調解解決。那么,哪些主體可以接受委托而享有調解權?也即,受托調解人的范圍應如何界定?這關涉委托調解適用的主體范圍。

根據《調解規定》第3條第2款之規定,有權接受委托的社會主體是“有關單位和個人”,具體有兩類,一是與當事人有特定關系或者與案件有一定聯系的企業事業單位、社會團體或者其他組織,二是具有專門知識、特定社會經驗、與當事人有特定關系并有利于促成調解的個人。總的來看,這一范圍相當寬松,有利于根據案件的具體情況靈活選擇受托調解人。但在司法實踐中,受托調解人的范圍實際上通常為前者,且以人民調解委員會為主,①如《安徽省高級人民法院、安徽省司法廳關于規范民事案件委托人民調解的若干意見》、《上海市關于規范民事糾紛委托人民調解的若干意見》、《黑龍江省高院關于促進民事訴訟與人民調解工作銜接依法妥善化解民事糾紛的意見》等均將受委托的調解人確定為糾紛發生地的人民調解組織。個人如律師、基層法律服務工作者、退休法官等接受委托調解的不多見,且往往必須先被聘任為法院的調解員。最高人民法院于2009年頒布的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》第14、15條將受托調解人限定為行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織,從而明確排除了個人作為獨立主體接受委托調解。那么,個人能否獨立受托提供調解服務?

筆者對此持肯定態度。首先,調解主體的范圍越是開放,越容易發現最適合特定案件的調解人,在一些需依賴特定社會經驗或與當事人的特定關系加以解決的案件尤為如此。其次,將委托調解納入法律服務市場,允許有調解職能的組織與機構、有調解能力的個人在市場競爭下提供調解服務,既有利于推動調解員隊伍的優勝劣汰,又有利于法律資源的優化配置,促使委托調解服務走向優質高效。①有人對澳大利亞的調解制度和我國的人民調解制度作比較之后指出:由于我國還沒有以調解職業為生的調解員,調解員的調解工作往往是盡義務的,與自身生存和發展無必然的因果關系。因此人民調解員不愿意積極參加培訓來提高自己的調解技能以適應調解工作的需要,加之人民調解工作經費保障不力,人民調解員隊伍也很難吸引人才加入。參見曹佃杭《:從澳大利亞調解制度看我國調解工作的改革發展》,載《人民司法》2005年第5期。最后,從國外立法來看,很多國家和地區均對個人作為獨立調解員持寬容態度。如《德國民事訴訟法施行法》第15a條規定了部分糾紛的起訴只有在州司法管理機關設置或認可的調解機構對爭議調解之后,才會被受理,但該條對承擔起訴前強制調解的人選沒有具體規定。實踐中大部分州的做法是將調解人直接作為調解的組織,他們可以自己接受調解申請,進行調解活動,出具調解失敗證明。調解人可以由律師、公證人、退休法官以及非法律專業人員擔任。[2]《法國民事訴訟法》第131-4條規定:“調解可以交由自然人進行,或者交由協會進行。”[3]荷蘭、美國、加拿大、英國、澳大利亞等國均認可調解員職業化,允許個人提供有償的調解服務。

由于調解主體的素質高低會直接影響到調解的品質,我國立法在擴大受托調解人范圍的同時,還必須合理設置受托調解人的準入門檻。從世界范圍來看,對調解主體設定的準入標準有不同的形式,涉及專業、學位、某一行業的從業經驗、品德、年齡、資格證書等方面。如日本的民事調解委員的資格為:1.具有律師資格;2.持有處理解決民事糾紛有用的專業知識或社會上的經驗知識豐富之人士;3.有較高的人格見識;4.年齡在40周歲以上70周歲以下。[4]考慮到我國的實際情況特別是基層調解的現狀,以一刀切的方式強調受托調解人的文化素質和專業技能并不可行。實際上,“當事人對于糾紛解決的程序、提供糾紛解決服務的項目以及中立者所享有的選擇度越高,對中立者資格要求的限制就應當越少。”[5]179為中立者設定標準的各種方式中,“限制最少的是取得某種形式的資格證書。”[5]178鑒于此,筆者認為,可以在全國或全省范圍內組織調解員資格考試,考試合格且達到一定從業經驗的,則頒發調解員資格證。②我們注意到,有些地方的司法行政系統已將提高和統一調解員的資格作為發展目標。如河北省司法廳于2008年8月頒布《關于對全省人民調解員進行考試考核實行持證上崗制度的意見》在全省推行人民調解員上崗資格考試,只不過,該考試僅僅面向各人民調解委員會的人民調解員,而非面向全社會招考。也有一些地方如珠海,將招聘與資格考試合二為一,面向社會招考專職的人民調解員進駐各街鎮。對于獲得資格的調解員,各地可以根據實際情況設立不同的執業條件,并建立起相應的行業規范和監督機制。對嚴重違反執業標準的調解員,應施以不利的后果比如吊銷調解員資格證。只有切實提高了受托調解人的素質,才能有效避免委托調解的低質低效,使之不至于淪為“二流正義”。

[1]王亞新.社會變革中的民事訴訟[M].北京:中國法制出版社,2001:38.

[2]閆慶霞.法院調解制度研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,2008:31.

[3](法)法國新民事訴訟法典[M].羅結珍,譯.北京:中國法制出版社,1999:30.

[4]參見(日)石川明,梶村太市.注釋民事調解法[M].轉引自:王亞新.對抗與判定:日本民事訴訟的基本結構[M].北京:清華大學出版社,2002:241.

[5](美)斯蒂芬·B·戈爾德堡等.糾紛解決——談判、調解和其他機制[M].蔡彥敏,譯.北京:中國政法大學出版社,2004:179.

(責任編輯: 李瀟雨)

On the Scope of Application of Commission-mediation System

KUAN G Ling-yun
(Law School,Wuhan University,Wuhan 430072,China)

Commission-mediation system in practice has revealed some problems affecting the functioning of the system because of the absence of the relevant legislation.The reasonable definition of the scope of commission-mediation system is not only the premise of commission-mediation system but also is the key to the system to function well.In order to promote the diversified mechanism of dispute resolution running harmoniously and efficiently,the legal norm of the scope of application of commission-mediation system should be perfected according to its own functions and features of mediation and on the base of practical experiences.

commission-mediation system;scope of application;civil action;alternative dispute resolution

D920.4

A

1008-2603(2010)06-0049-04

2010-11-27

曠凌云,女,武漢大學法學院博士研究生。