試論正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件及必要限度

宋舒

（茂名職業(yè)技術(shù)學(xué)院 社科部，廣東 茂名 525000）

試論正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件及必要限度

宋舒

（茂名職業(yè)技術(shù)學(xué)院 社科部，廣東 茂名 525000）

正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦于公民在特殊情況下的一種特殊權(quán)利，為避免公民濫用這種權(quán)利,法律規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。本文從正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)涵及構(gòu)成要件入手，對正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件進行探討，以無限防衛(wèi)權(quán)的行使及防衛(wèi)明顯超過必要限度為重點對正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度進行界定。正確認識正當(dāng)防衛(wèi)的的起因條件及必要限度,對公民個人和司法機關(guān)都具有重要的現(xiàn)實意義。

試正當(dāng)防衛(wèi)；起因條件；必要限度

一、正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)涵及構(gòu)成要件

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)涵

《中華人民共和國刑法》第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任”。這一規(guī)定揭示正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)涵。正當(dāng)防衛(wèi)是公民同違法犯罪作斗爭的一種重要權(quán)利和手段，它受到法律的支持和保護，但是這種權(quán)利和手段必須正確行使，才能達到預(yù)期的防衛(wèi)的目的和效果，正當(dāng)防衛(wèi)是免除正當(dāng)防衛(wèi)行為的刑事責(zé)任的法律依據(jù)。只有合法的防衛(wèi)行為，才是正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件

公民享有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，并不意味著可以任意實施防衛(wèi)。由于正當(dāng)防衛(wèi)是采取使不法侵害人受到一定損害的方法來保衛(wèi)合法權(quán)益的，因此實施正當(dāng)防衛(wèi)行為必須嚴格遵循一定的要件，以避免濫用給社會帶來危害。

1.只有在不法侵害行為客觀存在的前提下才能實施正當(dāng)防衛(wèi)。損害行為及不法性都是實際存在，不是主觀想象、臆斷。

2.不法侵害行為正在進行中。正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對實際存在而又正在進行的不法侵害，防衛(wèi)必須針對正在進行的而不是還未開始或已經(jīng)結(jié)束的不法侵害。

3.只能針對不法侵害人本人實行。必須是針對不法侵害本人實行，而不能針對與案件無關(guān)或沒有參與侵害的第三人。

4.為了保護合法權(quán)益免受不法侵害。如果防衛(wèi)是出于侵害他人的正當(dāng)利益，保護自己非法目的的行為，就不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

5.不能超過一定的限度。防衛(wèi)的手段和強度不能明顯超過必要的限度，超過必要限度，造成重大損害的，應(yīng)負刑事責(zé)任。這也是區(qū)別防衛(wèi)的合法與非法、正當(dāng)與過當(dāng)?shù)臉?biāo)志。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件

正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件是不法侵害行為發(fā)生和存在，正當(dāng)防衛(wèi)只能對不法侵害實施，這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)所在。如果不存在不法侵害，正當(dāng)防衛(wèi)就無法談起。正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件有三個方面：

1.必須有不法侵害存在。不法侵害是指對法律保護的公私合法權(quán)益進行侵害或者說這種侵害行為是法律所不允許的。但是針對危害不大、程度輕微，不構(gòu)成犯罪的不法侵害行為不能用正當(dāng)防衛(wèi)方法解決，而應(yīng)采用調(diào)解等方式進行解決。同時在法律上也存在允許的合法侵害行為，例如扣押行為、正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險行為等。正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對危害社會的不法侵害行為實施，不法侵害的實際存在，不僅是指損害行為的實際存在，而是指損害行為不法性的實際存在。有合法依據(jù)的損害行為，受侵害人或者他人不能進行正當(dāng)防衛(wèi)。只有對現(xiàn)實存在的、具有違法性的、已經(jīng)形成防衛(wèi)必要的侵害行為，才能實施正當(dāng)防衛(wèi)。

2.不法侵害必須是違法行為。不法侵害不僅指觸犯了刑事法律而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，同時也包括犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的違法行為。侵害的違法性，是防衛(wèi)行為的合法性前提。只要客觀上可能或已經(jīng)造成了對合法權(quán)益的侵害，并且是不合法的，就可成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責(zé)任能力，是否具有主觀過錯。因為在不法侵害發(fā)生時，防衛(wèi)人不可能事先明確判斷，只有專門的機關(guān)才有權(quán)對加害人的責(zé)任能力作出認定。

3.不法侵害應(yīng)具有現(xiàn)實性。不法侵害行為必須客觀真實存在，具有緊迫性及可制止性，行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系緊密相聯(lián)，即不法侵害行為一經(jīng)實施，危害結(jié)果就隨之立即可能發(fā)生。如果不法侵害不是現(xiàn)實存在的，沒有直接的破壞性，也不需要及時制止，那么不法侵害與所能造成危害結(jié)果的關(guān)系就不可能是緊密相聯(lián)的，而是須經(jīng)過一個過程，才可能產(chǎn)生危害結(jié)果，或者是不法侵害的行為已經(jīng)結(jié)束后才可能產(chǎn)生危害后果，而對這種不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)顯然是不符合立法規(guī)定的。因此，有的犯罪行為雖屬于不法侵害，但并不是所有的犯罪行為都可以進行正當(dāng)防衛(wèi)的。

三、正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度

正當(dāng)防衛(wèi)的限度，是指正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大的損害，這既是劃分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦蓿质谴_定追究刑事責(zé)任的法律依據(jù)。我國《刑法》第20條第2款規(guī)定:“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”這是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊话阋?guī)定，要求防衛(wèi)人在防衛(wèi)的過程中所使用的手段和強度不能明顯超過必要的限度及造成重大的損害，如果超過必要限度，造成重大損害的，應(yīng)負刑事責(zé)任。

（一）無限防衛(wèi)權(quán)的行使以嚴重危及人身安全為必要限度

《刑法》20條第3款：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任。”這是無限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，是針對暴力性犯罪的特點來考慮的，只要達到嚴重危及人身安全的限度，就允許防衛(wèi)人實施無限防衛(wèi)權(quán)，這正是為了維護法律的尊嚴及法律面前人人平等原則。正當(dāng)防衛(wèi)的立法本意是鼓勵公民利用正當(dāng)防衛(wèi)這一法律武器，保護公民自衛(wèi)權(quán)和見義勇為行為。刑法條文中“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為”的表達方式來看，認為上述犯罪無論是采用什么手段實施，達到什么程度，都可以對之進行特殊防衛(wèi)的觀點，這違背了刑法第20條第3款將特殊防衛(wèi)限于暴力犯罪的立法精神，從而與罪刑法定原則相悖。并不是所有的“殺人、搶劫、強奸、綁架”行為都具有嚴重危及人身安全的發(fā)生，如果對其他暴力犯罪行使特殊防衛(wèi)權(quán)要求防衛(wèi)人人身安全受到嚴重危及，而對上述四種犯罪不加限制，會使防衛(wèi)權(quán)適用的標(biāo)準(zhǔn)不一致。因此，以嚴重危及人身安全的暴力犯罪來嚴格限定法條中行使特殊防衛(wèi)權(quán)的必要限度。

（二）對正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度的理解

刑法第20條第2款規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰”。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)，“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標(biāo)準(zhǔn)。正當(dāng)防衛(wèi)之必要限度的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是：必需、有效、最小、適時。首先，防衛(wèi)行為是防衛(wèi)人要保護自己的合法權(quán)益所要采取的，若不采取此行為，其合法權(quán)益將受到侵害，同時此種行為也是一定要采取的，即其不能超過最大的限度，只能在必要限度以下的允許范圍內(nèi)實施防衛(wèi)行為；其次，防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為的根本目的是保護自己的合法權(quán)益，而其直接目的卻是徹底、有效地制止不法侵害的進行；再次，法律允許防衛(wèi)人對不法侵害人造成損害，并非就地鼓勵防衛(wèi)人一定要實施以對不法侵害人造成損害的防衛(wèi)行為，防衛(wèi)人應(yīng)盡量采取合理的、非暴力的手段制止不法侵害；第四，在防衛(wèi)的時間上，應(yīng)該適時，事后防衛(wèi)、假想防衛(wèi)和對預(yù)備犯采取防衛(wèi)，都不成立正當(dāng)防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦于公民在特殊情況下的一種特殊權(quán)利，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的使用必須有嚴格的條件限制及標(biāo)準(zhǔn)，防止濫用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利。

綜上所述，正當(dāng)防衛(wèi)是為保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害而采取的緊急救濟措施，是針對正在進行的不法侵害的有利的反擊。正當(dāng)防衛(wèi)的起因決定了防衛(wèi)行為應(yīng)有的限度，正確認識正當(dāng)防衛(wèi)具有重要現(xiàn)實的意義。

[1]高銘暄.刑法學(xué)原理[M].中國人民大學(xué)出版社,1993,(2).

[2]陳興良.正當(dāng)防衛(wèi)論[M].中國人民大學(xué)出版社,1987.

[3]劉家琛.新刑法新問題新罪名通釋[M].人民法院出版社,1998.

[4]高銘暄.刑法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社,2000.