民間法的合理性探究

李霞

（鹽城師范學院 經濟法政學院，江蘇 鹽城224002）

民間法的合理性探究

李霞

（鹽城師范學院 經濟法政學院，江蘇 鹽城224002）

民間法是國家法以外自發生成的。民間法是國家法的基礎，民間法可以在一定程度上彌補國家法的不足，民間法的存在還有其自身的現實的社會基礎。在法治實踐中民間法與國家法并存。

民間法；國家法；社會基礎

一、民間法的涵義

根據法律多元的理論，調整社會關系的法律規范除國家法之外，還有大量的民間法。一個社會生活是否在規則的統治之下一個社會是否有序，并不是通過文字體現出來的，而是體現在社會生活之中的。因此，社會生活的秩序在任何時候都不可能而且也不應當僅僅是由國家制定的法律構成。任何制定法以及有關法律機關的活動，即使非常詳盡和公平，即使我們承認法律語言具有超越其符號的力量，也只能對社會生活的主要方面作出規定。

所謂民間法，是指獨立于國家法之外的，人們在社會生產和生活的過程中根據事實和經驗，依據某種社會權威和組織確立的具有一定社會強制性的人們共信共行的行為規范。雖然它的形成和發展不能不受到國家正式法律制度的影響，但它是在國家法以外自發生成的。民間法在社會生活中一般表現為“特定人群在長期生產、生活中所形成的習慣、習俗，禮節、儀式，輿論、禁忌，鄉規民約，家法族規以及大至民族規約、宗教戒律、行業規程等。”[1]

二、民間法存在的合理性

民間法的存在是毋庸置疑的事實，它不會因為我們否認或批評它而消失。民間法的存在有其自身的合理性。

首先，民間法是國家法的基礎，是國家法的來源，即國家法作為社會生活的正式的、官方的控制手段之一，是來源于民間法的。正如馬克思所指出的，如果一種生產方式持續一個時期，那么，它就會作為習慣和傳統固定下來，最后被作為明文的法律加以神圣化。薩維尼曾經指出：一切活動本來是從風俗與輿論而不是從法理學形成的；也就是說，從不知不覺的法律力量而不是從立法者武斷意志形成的。[2]歷史事實也證明了這一點。比如古羅馬的《十二銅表法》中大多數的內容取自習慣法。中世紀西歐法律制度的重要來源之一為商人法，而商人法主要是商人團體間的習慣法。我國民國時期，在民商事立法過程中通過大規模的調查活動汲取了大量的民間法律規范。因此，無論是從應然意義還是從實然意義上來說，民間法與國家法并不是僅如其表面上所表現的沖突與對立，民間法還是國家制定法的基礎。

其次，國家法固有的局限性是民間法得以生存和發展的一個重要的原因。國家法只是許多社會調整方法的一種。在解決社會糾紛方面，國家法雖然是一種最正式的、最權威的解決糾紛的機制，但同時也是一種最繁瑣的、最復雜的解決糾紛的機制。此外，國家法還具有保守性和僵化性。國家法的保守性主要表現為：國家法必須保持一定的穩定性，而不能頻繁變動，更不能朝令夕改，但是社會生活是易變的、多變的，因而國家法有可能落后于社會生活的發展。國家法的僵化性表現為：國家法考慮的是社會生活中經常出現的一般情形，國家法的內容是抽象的、概括的、簡潔的，而社會生活是千姿百態、紛繁復雜的，因此，在某些特殊情況下，如果嚴格適用國家法，反而會出現不合理、不公正甚至荒唐的結果。而且由于立法者本身知識的局限性和社會生活的復雜性，立法者不可能制定出社會生活所需要的一切法律。這就使得國家法可能存在空隙和一定的不適應，而民間法規范恰恰可以填補這些空白。

最后，民間法的存在還有其自身的現實的社會基礎。社會演進而來的民間規則有著不可替代的民眾認同基礎，法律的力量不在于理性，也不在于邏輯，而是深深根植于人們的社會經驗之中，正是由于人們憑經驗感覺到法律是有益的，才能夠從內心支持和擁護法律。作為一種自生自發秩序，民間法可以滿足社會主體的客觀需要，并隨著社會發展而不斷發生變化。“習俗作為一種自發社會秩序，一旦生成，它就能作為人們社會活動事務中的一些常規性的固化習俗本身所覆蓋的團體、社群或社會中成員的現象型行為，從而它本身也就成為一種事態，一種情形，像一種社會規則那樣對成員的各自行為有一種自我強制性的規約。而這種規約本身實際上給當事人和其他當事人一種確定的信息，告訴他應該這樣做并有信心地預測到他本人如此行動亦會從別人那里獲得相同的合作。”[3]只有在這種自發社會秩序中，人們才能有信心地與他人有序地交往。人類社會之所以稱為社會，或者說人類社會之所以能與其他動物群體區別開來，正是因為人類社會有習俗這種自發的秩序在起維系作用。民間法就是一種自生自發秩序，它是社會自我調整的主要手段。

此外“社會生活的多樣性要求法的淵源的多樣性。多元的民族文化、地區間的差異以及城鄉差別”[4]等等也都決定了民間法在中國現有的條件下必然長期存在。中國是一個多民族的國家，每個民族在其獨特的生活環境中都形成了富有特色的民族文化、價值觀念、生產生活方式，也因此形成了與之相適應的獨特的生活習俗和規則。而地區差異和城鄉差別又是中國特殊的國情，必然會導致不同的地域、城市和鄉村存在不同的規則體系。

而民間法比國家法之所以更能有效地進入人們的日常生活，還在于民間法具有一定的價值。首先，民間法具有實用價值。民間法的存在是由我國的國情和現實所決定的。中國傳統文化具有很強的實用理性特征，作為中國傳統文化承載者的民眾更是如此。民間法是直接在人們的生產和生活的過程中自然形成的，是作為人們的共同知識和生活邏輯而深植在他們的內心深處。所以，民眾對民間法的運用和遵循，不僅僅是出自他們理性的利益選擇和行為的傳統慣性，還有情感上的親切和實際的管用和有效。民間法的這種實用性和有效性，其基礎是建立在人們對它有著基本的認同和認可，在于它能實際保障或者影響到人們的權利，能對人們產生實際的影響；其次，民間法具有補充價值。在上文中筆者已經分析了國家法存在的缺陷和不足，它不可能面面俱到，它只能為社會生活提供一個基本的模式和框架。民間法的補充價值，能與國家法形成某種相互參照。民間法對國家法有引導作用。民間法的存在，豐富和彌補了國家法控制機制的不足，成為一種有效、靈活的補救手段和協同方式；最后，民間法還具有轉化價值。民間法深深根植于一個民族的精神觀念和社會生活之中，是根據習慣、傳統等制定和創立的，它通過一代又一代的傳承，相沿成習，已經被模式化為一種帶有遺傳性的特質，它通過被人們反復適用，逐漸被特定社會群體所選擇、認同和接納，經過長時間的積累得以傳遞，凝聚著人們的心理、智力和情感。民間法存在的這種社會基石，是國家法發展的外部參照，能為國家法的發展和完善提供一種很好的外來借鑒和參考。比如，能通過一定的程序和手段，把民間法的這種認同基礎合法化、成文化、規范化，轉化、提升、過渡到國家法中。一個好的國家法應當是建立在民間法的基礎上，應當依托和銜接民間法。民間法是國家法得以貫徹落實的社會文化環境，要使國家法得到很好的適用和發揮最大的功能，必須充分利用民間法所創設的具有積極意義的文化因素。[5]特別是在我國以西方法律文明為基礎的正式法律制度與傳統文化之間存在沖突的狀況下，民間社會自生、自發的秩序對于社會進步的要求顯得尤為重要。

三、民間法和國家法互動與交融

國家法制的運行歷來都存在國家法與民間法并存的情況。民間法適應民間社會生活的需要，即使國家法有國家的強制力為后盾，但仍不能徹底廢除流行于民間的習慣性秩序。民間法往往是對自發秩序的承認和認可。相比之下，普適的國家法是國家強加給社會的規則，是依賴于一般的理性原則的，往往與社會的自發秩序相對立。要實現社會秩序的內部生成和自發調整，只有兩者互動與互補，才能共同調整社會秩序。

在法治實踐中國家法與民間法的互動與交融主要表現在這幾個方面：

第一，民間法可以彌補國家法的缺陷：國家法日益缺乏道德的正當性[6]，而民間法作為一種民間秩序的維護與控制系統，與道德有著天然的聯系，它不僅能影響人們的外在行為，也深刻地影響人們的內在思想。

第二，在法的創制層面上，國家法可以將有益的民間法規范直接予以吸納，或設定彈性化條款，包括國家法認可民間法的內容與效力以及國家法吸收、采納民間法處理問題的程序與方式，也包括民間法向國家法的滲透。民間法作為一種事實存在可能在民間社會具有一定的影響力和約束力，有自己的運行邏輯和方法，但是，它卻不具有國家意義上的強制力。當司法機關在裁判案件時就難以運用民間法進行判決，雖然我們不排除這種判決的可能性。所以，從民間法中生成的制定法在涉及民間社會的案件中必然可以作為司法機關首先援引的制定法，這必然為建構和完善民間社會自治制度架設一個良性的橋梁。這就需要一個機制，一個輸送機制，向立法機關提供立法建議。

第三，調解機制為國家法與民間法提供了溝通渠道。我們要重視民間調解機制的靈活運用及其所具有的制度創新功能。由于文化上的沖突，依據民間習慣所產生的糾紛在國家司法那里往往得不到糾紛當事人所希望的民間習慣的繼續適用。所以，在同等條件下，民間調解更能尊重糾紛當事人所意圖的民間規范。大家可以在一個共同的規范下談判、協商和解決糾紛。許多民間調解活動主要解決的依據并不是法律規定，而是民間的習慣規則。即使是法律有明確規定的情況下，在民間調解中，習慣也會受到較多的尊重和運用。

總體而言，國家法與民間法的良性互動是二者之間的一種雙向的適度的制衡關系；透過這種互動，雙方能夠較好地抑制各自的內在弊病。有學者認為“國家法與民間法的存在與限定，不能理解為把國家法簡單地向鄉土農村進行無限擴展與單向控制，也不能理解為國家法簡單地‘拋離鄉土社會’，無情消滅與壓制民間法，當然更不能將國家法與民間法進行地理上的疆界劃分，強調兩者在價值上和功能上的平起平坐，各自為陣。因為這樣做，有可能造成國家法治資源與農村法治資源，特別是本土資源之間的對抗與緊張，正確的方法是要對國家法與民間法進行必要的互動與整合。”[7]而中國的法治建設也不是一個簡單地拋離社會，僅僅依靠國家強力推行的運動式過程，也不是一個等社會以及社會主體慢慢成長到理想法治高度的消極無為的過程，而是一個以國家為動力、以社會為基礎的積極的合力推進的過程。

[1]于語和,等.簡論民間法約束力的來源和表現[A].謝暉,陳金釗.民間法（第3卷）[C].山東人民出版社,2004.14.

[2][德]薩維尼.論當代立法和法理學的使命[A].西方法律思想史資料選編[C].北大出版社,1983.528.

[3]韋森.經濟學與哲學:制度分析的哲學基礎[M].上海人民出版社, 2005.156.

[4]華熱·多杰.試析民間法的法理依據和社會基礎[J].青海師范大學學報,2007,(1):33.

[5]田成有.鄉土社會中的民間法[M].法律出版社,2005.30－36.

[6]李澤.現代社會民間法存在的合理性[J].黑龍江省政法管理干部學院學報,2004,(2):21－23.

[7]田成有.鄉土社會中的國家法與民間法[J].開放時代,2001,(9):32.