明星代言廣告的罪與責

北京市康達律師事務所律師 張鵬超

明星代言廣告的罪與責

北京市康達律師事務所律師 張鵬超

近年來明星在各種廣告中頻繁出現，隨之產生的虛假廣告也頗受爭議。從“唐國強廣告代言風波”、“郭德綱代言廣告事件”、“三鹿奶粉代言人事件”、“侯耀華虛假廣告事件”等等鬧的群議沸騰，婦孺皆知。大眾普遍都在譴責商人無良、政府失察，有人認為這些虛假廣告，不僅反應出明星的責任問題，更嚴重的是侵害了消費者的合法權益。因此，這些代言明星是否應該承擔責任，應該承擔怎樣的責任？我國目前是否有相關的法律法規對明星代言廣告加以規范？基于職業習慣，筆者將明星代言問題引入法律領域加以思辨。

一、虛假廣告產生的社會根源

想整治一種社會現象，首先應該探尋其產生的原因。近年來，不斷出現的虛假廣告，是社會浮躁、虛夸風氣盛行，拜金主義價值觀的體現。不良的社會風氣，是虛假廣告產生的根本。文化領域的浮躁，新聞媒體的虛假報道，商業領域的霸王條款等等，都是這種不良的社會風氣的外在表象。虛假廣告的存在是諸多社會問題的一個鏈接。

二、虛假廣告中代言明星的主要責任

從法律角度來講，虛假廣告代言明星的法律責任是不存在的，我國的《廣告法》對此也沒有明確的法律依據。但法律責任的免除，并不能否定代言明星的道德責任。據說，各地消費者協會就經常接到這方面的投訴，也曾就此公開致信明星、名人，規勸其慎做廣告，但仍不斷有明星拿廣大消費者的信任和身心健康乃至生命換取錢財。這說明，在金錢誘惑下，缺乏法制約束的道德教義是蒼白乏力的。

我國現行的有關法律規定，違法廣告的民事主體包括廣告主、廣告經營者和廣告發布者，對明星在虛假廣告中承擔的責任規定并不明確，對廣告演員的規定還是“真空地帶”。這意味著即使廣告有虛假內容，明星也不必承擔法律責任。

三、明星代言虛假廣告究竟該不該負法律責任

關于明星代言廣告的法律責任和法規建設，近年來頗受關注。虛假廣告代言者的法律責任在法理上已獲多方論證，但我國當前相關法律只規定廣告主、廣告經營者和廣告發布者是廣告的責任主體，沒有提及代言者的法律責任。在一些西方國家，明星代言廣告極為普遍，但國外明星對自己的代言慎之又慎，因為西方國家的廣告法規對此有嚴格規定，很多國家都規定代言者必須是產品的真實使用者，且不得有虛假之詞，否則代言者會吃官司，受重額處罰甚至身陷牢獄。倘若中國也有類似的法規，虛假違法廣告代言行為，那么可能會導致代言明星破產，甚至身陷囹圄，試問，哪個明星還敢見利忘義？怎會出現不義者理直氣壯百般卸責任的怪現象？

1、目前我國法律關于廣告代言人責任的規定

我國現行法律對于廣告代言人的責任并沒有明確規定。我國《廣告法》第二條規定，“本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的法人、其他經濟組織或者個人。本法所稱廣告經營者，是指受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他組織或者個人。本法所稱廣告發布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的法人或者其他經濟組織。”從上述規定中不難看出，廣告代言人并不在廣告主、廣告經營者或者廣告發布者中的任何一個主體范圍內。因此，廣告代言人不在《廣告法》調整的主體范圍之列。

《廣告法》第三十八條規定：“違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發布的，應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任?！边@一規定中更是明確地將廣告代言人排除在虛假廣告責任承擔者范圍之外，規定了“社會團體”、“其他組織”在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務所應承擔的法律責任，卻沒有規定自然人在虛假廣告中的法律責任。因此，廣告代言人沒有任何法律責任可言。

此外，《消費者權益保護法》中也沒有對廣告代言人的法律責任做出規定。廣告代言人要承擔責任，應首先規定其所承擔的義務，如自然人在參與廣告拍攝前的審查義務。但我國目前的法律規定，自然人參與廣告拍攝時，并不具有審查廣告內容真實性的義務，也沒有某一法律條文規定自然人參與拍攝虛假廣告應當承擔責任。由此可以看出，我國對于廣告代言人的責任沒有明確的規定。

2、追究廣告代言人責任存在的法律障礙

有學者認為，雖然廣告法未對虛假違法廣告代言人責任作出規定，但依據民法通則，二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。如果代言人明知是虛假廣告而仍為其代言或者和廣告商串通一氣，就構成故意。根據共同侵權的規定，可以追究廣告代言人的責任。

但是明星代言虛假廣告，其侵犯的是公眾對其個體的信任感，這種信任感屬于一種心理利益，無法形成法律所保護的獨立的權利類型，這種心理利益也不是法律所應保護的精神利益。對于廣告代言人在虛假廣告中侵犯了消費者何種權利，在民事侵權法領域難以找到明確答案。而如果說廣告中的商品銷售者或者服務提供者（即廣告主）損害消費者合法權益的行為在構成違約行為的同時也構成侵權行為，從而認定廣告代言人與廣告主對消費者構成共同侵權，則在理論上也難以成立。因為共同侵權的成立應當有共同的侵權行為，在廣告宣傳階段，消費者尚未特定化，廣告代言人的虛假宣傳行為不能構成對特定消費者的侵權行為；而廣告代言人在廣告中的虛假宣傳也難以被歸為與廣告主的共同危險行為。因此，難以根據民事侵權法的規定，要求廣告代言人對消費者承擔民事責任。

四、解決廣告代言人法律責任問題對策

在目前的法律框架下，個人代言廣告行為只是被視為幾乎與公共利益無涉的單純民事行為，因而它并沒有被納入公法的調整范圍。但從目前眾多明星代言的廣告所具有的巨大效應以及明星代言之虛假廣告所產生的巨大危害可以看出，明星們的廣告代言行為可能會對公共利益產生重大影響，因此也完全有必要納入到公法的調整范圍。因此，在民事法律無法解決廣告代言人責任問題的情況下，應當以經濟法的視角，從保護消費者合法權益的角度，構建廣告代言人責任的法理基礎。

首先，從經濟法的社會本位原則出發，廣告代言人如果作虛假宣傳將有損社會公共利益，理應承擔相應的法律責任。國家對經濟主體的活動應當予以平等待遇和保護。如果經濟活動一方利用自己的各種優勢造成經濟活動另一方處于實質上的不平等地位時，應當由法律對占優勢的一方作出嚴格的法律責任的規定，以防止或者追究優勢一方濫用自己的優勢，侵害對方的合法權益。

其次，從經濟法中消費者權益保護的角度，追究虛假廣告中廣告代言人的責任，是保護消費者的知情權的必然要求。廣告代言人向消費者提供虛假的商品或者服務信息，理應承擔法律責任。所以，從經濟法角度看，廣告代言人責任的法理基礎是堅實的。

構建以行政責任為基礎的廣告代言人的責任，不宜要求廣告代言人與廣告主、廣告經營者、廣告發布者一樣對廣告真實性承擔連帶民事責任，因為廣告代言人從廣告中所獲的利益有限，讓其對不特定的公眾承擔直接責任有失公平，而且對不特定的公眾分別承擔直接民事責任將可能嚴重影響作為一個自然人的生活安寧。況且，這種民事責任也缺乏民法上的法理基礎。因此建議由行政機關代表公眾對廣告代言人行使行政管理權和行政處罰權，從而以行政責任為基礎構建起廣告代言人的法律責任。

在目前的情況下，遏制明星代言虛假廣告現象的最可行途徑應該是修改廣告法第三十七條。在現有規定的基礎上，該條應加上類似于“對有過錯的廣告代言人應沒收代言收入，情節嚴重的，可以并處代言收入一倍以上三倍以下的罰款”這類規定。這是一種比較有效的行政處罰方式，它既可以明確宣布個人因代言虛假廣告所得的收入為非法，也可以對給公共利益造成嚴重損害的個人廣告代言行為進行更為嚴厲的經濟處罰。由于明星的廣告代言收入比較巨大，危害也更為嚴重，因此相應地對他們代言虛假廣告行為的制裁也更為嚴厲。值得欣慰的是，近日廣電總局等國家行政部門已出臺了相關規定，部分限制了明星做廣告的行為，我們有理由相信，隨著行政部門管理的加大，名人虛假廣告會越來越少，最終會回歸到廣告的基本作用。

總之，如果明星以公眾信任為資本犧牲公眾利益牟取私利，法律應追究其責任。國外對明星廣告的監管方式和處罰力度值得我們借鑒，如美國要求明星廣告必須為“證言廣告”和“明示擔保”，意思就是明星們必須是其所代言產品的直接受益者和使用者，否則就會被重罰；在日本，如果明星代言的產品屬于偽劣產品，本人會向社會公開道歉，會很長時間得不到任何工作等，損失巨大；在歐洲，明星們也不敢隨便什么廣告都接，因為如果代言了虛假廣告，身敗名裂不說，還可能遭受牢獄之災。在目前我國法律難以追究明星代言人責任的情況下，一個良好有序的監管環境就顯得至關重要尤為重要，監管部門履行責任更是關鍵。

作者張鵬超：北京市康達律師事務所律師，合伙人；任北京市律師協會會員事務委員會委員，北京市律師協會公司法專業委員。

欄目主持：耿 瑜