任意犯罪集團首要分子①刑事責任認定中的若干問題

[武漢大學 武漢 430072]

任意犯罪集團首要分子①刑事責任認定中的若干問題

□肖揚宇[武漢大學 武漢 430072]

2008年全國打掉了許多涉黑涉惡團伙，這對于社會秩序的維護無疑十分重要，但在打擊犯罪的同時又需根據罪刑法定原則保障犯罪分子的合法權利。我國刑法規定，犯罪集團的首要分子應當對集團所犯的全部罪行負責，但“集團所犯的全部罪行”如何理解尚待解釋，例如當實行過限難以判斷時、當首要分子之間發生承繼時、當集團成員發生錯誤時如何歸責。

犯罪集團; 首要分子; 刑事責任

一、任意犯罪集團首要分子刑事責任的認定標準

我國刑法第26條第3款規定“對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰?！边@一規定不但明確了集團首要分子應該承擔刑事責任的范圍，而且限定了集團首要分子只需承擔刑事責任的范圍。“集團所犯的全部罪行”就是集團首要分子承擔刑事責任的基本原則，超過此原則的刑事責任不應當由集團首要分子來承擔。

對于“集團所犯的全部罪行”的理解，歷史上曾經出現過自身罪行負責說、全部罪行負責說、預謀罪行負責說，但目前主要有兩種觀點：一是集團故意負責說，認為首要分子刑事責任的范圍不應僅限于預謀實施的犯罪，而應擴大至在首要分子的組織、領導、指揮下實施的，首要分子的故意范圍內的犯罪集團的一切罪行[1]；二是總體概括性故意負責說，認為在首要分子總體性、概括性的故意范圍之內的(主觀責任)，屬于首要分子總體策劃、指揮下的(個人責任)罪行，就是集團所犯的罪行，首要分子對此應當承擔刑事責任[2]。前一觀點提出時注意到了首要分子責任范圍的存在階段，提出責任范圍不應當局限于預謀實施的犯罪，而應當擴大到事中的指揮、領導行為，而沒有注意到故意范圍的限定。后一觀點則是注意到了故意范圍的界定，沒有對首要分子故意的存在階段進行專門的強調。目前，由于理論界對于首要分子的故意存在于預謀和事中階段已經沒有異議，而對于故意的存在范圍則比較模糊。因此后一觀點對于故意范圍的專門強調就尤為重要，所以后一觀點的界定較為可取。

作為首要分子承擔刑事責任的原則，“集團所犯的全部罪行”往往會被誤解為是一種客觀方面的規定，僅僅是指客觀方面發生的集團所犯的全部罪行。實則不然，此原則暗含了主客觀兩方面的規定，不是單純對客觀方面的規定。因為此原則明確界定了全部罪行應該是由集團所犯的，因此“集團所犯的全部罪行”是指在集團整體的主觀意思支配之下所實施的全部犯罪行為。詳言之，“集團所犯的全部罪行”中的主觀方面是指犯罪集團在首要分子的組織、策劃、指揮下進行犯罪時集團整體的認識因素和意志因素，而集團整體的主觀方面應該是首要分子組織、策劃、指揮犯罪意思的概括體現?？陀^方面是指在首要分子組織、策劃、指揮下，犯罪集團實施的全部罪行。

因此，“集團所犯的全部罪行”包含了三層意思：一是首要分子所要承擔的是首要分子組織下集團所犯的全部罪行，而不僅僅是首要分子親臨現場、直接參與實行或幫助的犯罪；二是首要分子所要承擔的是集團所犯的全部罪行，而不是集團成員所犯的全部罪行；三是首要分子所要承擔的集團所犯的全部罪行應當是在首要分子組織、策劃、領導下實施的犯罪，而不包括集團其他成員在沒有首要分子組織下集體違背首要分子意志實施的犯罪行為。根據此定義，首要分子的刑事責任范圍需要依靠主客觀相統一的原則來進行判斷，不能僅僅依據客觀方面所表現的犯罪集團所犯的罪行，還需要深入考量客觀存在的罪行是否屬于首要分子的主觀意圖。通過分析罪行是否屬于首要分子的主觀意圖來剔除“集團成員所犯的全部罪行”中不屬于首要分子責任范圍內的罪行。

二、實行過限作為刑事責任阻卻因素的認定

犯罪集團首要分子需按照集團所犯的全部罪行處罰，但不能排除犯罪集團成員實行過限即超出集團犯罪故意之范圍的情況。根據我國刑法理論，行為人只有在對某一危害結果主觀上具有罪過的情況下才能負刑事責任。而過限行為，超出了共同犯罪故意的范圍，所以應當由實行的人對過限行為單獨承擔刑事責任，其他共同犯罪人對過限行為不負刑事責任，這就是我國刑法處理實行過限的原則[3]。通常情況下，首要分子的主觀意圖、犯罪集團的整體意圖、集團成員的主觀意圖在總體上是一致的，此時通過判斷犯罪集團成員的行為與犯罪集團的整體主觀意圖是否一致即可認定集團成員的行為是否與首要分子的主觀方面相一致，從而判斷是否構成實行過限。但首要分子的主觀方面、犯罪集團的主觀方面和集團成員的主觀方面之間的關系并非永遠“忠貞不渝”，有時會出現“各懷鬼胎”的情況，此時如何認定就需要詳細分析。

（一）在首要分子和集團成員主觀意圖偶然相符合時，是否屬于實行過限？

一般而言，首要分子和集團成員的主觀意圖是一致的，犯罪集團成員是在首要分子的組織、領導下進行犯罪活動，首要分子對于集團成員在其領導、組織下的行為負責。相反，當集團成員實施了超出集團共同犯罪故意的行為時，集團成員的行為構成實行過限，集團成員自己對其行為負責，不能將其行為歸責于首要分子。但是，首要分子和集團成員也可能發生主觀意志偶然相符的情況，例如盜竊集團首要分子組織某成員實施盜竊行為，而此時集團成員正好和被盜人有私仇，早就謀劃好了盜竊行為，想通過盜竊行為報復被盜人，因此無論首要分子是否組織盜竊行為集團成員都會實施的，隨后某集團成員并沒有實施首要分子制定的計劃而是按照自己的計劃實施了盜竊行為。此時集團成員的行為屬于實行過限還是集團行為值得討論。筆者認為，此時集團成員實施的殺人行為應屬于實行過限，不應由首要分子負責。

首先，根據我國共同犯罪理論，上述情況不構成共同犯罪。根據我國通說，犯罪集團的首要分子等同于組織犯，組織犯的行為包括：組織、領導、策劃、指揮。組織犯可能只從事組織活動，不參與直接實行犯罪，也可能既從事組織活動，也參與直接實行犯罪。但不論哪種情況，只要實施了組織行為，就具備了組織犯的客觀要件[4]。反之，如果組織犯沒有參與實行犯罪，也沒有起到組織的作用時，組織犯就不能和實行犯成立共同犯罪。上述情況中，首要分子不但沒有參與實行行為，而且也沒有起到組織作用，因此集團成員的行為應當屬于個人行為，不應當由首要分子來承擔責任。其次，根據德日刑法理論，上述情況不存在組織犯的實行行為性。鑒于德日刑法沒有組織犯的規定, 所以理論界一直在尋覓組織犯的實行行為性的理論根基。如日本刑法學者提出“共謀共同正犯”概念, 而德國刑法理論則是通過探討正犯與共犯的區分標準, 試圖解決共謀者的正犯責任問題。當前德國的主流學說是“犯罪事實支配說”，即對犯罪實施過程具有決定性影響的關鍵人物或核心角色，具有犯罪事實支配性，是正犯[5]。由上述關于組織犯的理論基礎可知，上述情況中的集團首要分子雖然和集團成員進行了謀議，但是集團成員并沒有按照謀議的計劃實施，并且集團首要分子也沒有達到犯罪事實的支配性。因而，集團首要分子不具有正犯性質。

（二）集團整體的主觀方面與首要分子主觀方面相悖時，基于集團整體主觀方面實施的犯罪是否屬于實行過限？

犯罪集團首要分子是組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的犯罪分子，通常情況下犯罪集團的主觀方面是首要分子的主觀方面的體現，首要分子通過犯罪集團來實現自己的主觀意圖。故而，我國刑法規定犯罪集團的首要分子要按照集團所犯的全部罪行處罰。但是，我們也不能排除首要分子在某一次行為當中與整個犯罪集團意思相悖的情況。例如盜竊集團成員普遍要求實施盜竊某銀行的金庫，而集團首要分子認為風險太大不宜實施，但是集團其他成員為了集團能獲取巨大利益，在利益的誘惑下實施了盜竊行為，那么此時的首要分子是否應當承擔責任。筆者認為，此時的首要分子不應當對犯罪集團的行為負責,集團其他成員的行為屬于實行過限。根據總體概括性故意負責說，“集團所犯的罪行”是指在首要分子總體性、概括性的故意范圍之內的(主觀責任)，屬于首要分子總體策劃、指揮下的(個人責任)罪行，首要分子對此應當承擔刑事責任。因此首要分子對其他成員負責的范圍必須是由首要分子組織、策劃、指揮實施的、在集團犯罪計劃之內的罪行。所以其他集團成員整體違背首要分子主觀方面實施的犯罪依然屬于實行過限，首要分子對其罪行不承擔責任。

三、承繼首要分子的刑事責任認定

我國關于承繼共同犯罪的研究成果可謂汗牛充棟，但關于首要分子的承繼問題卻少有人及。對于承繼首要分子的定義，我國并沒有明確的規定。筆者認為，承繼首要分子是指在犯罪集團成立之后，前首要分子在實行了一定的組織行為之后，后首要分子替代前首要分子實施組織行為或者一起實施集團組織行為。因此，承繼首要分子可以分為兩種：一為前后首要分子接替實施組織行為，二為后首要分子參與到前首要分子的組織行為之中。承繼首要分子的關鍵問題在于前后首要分子的刑事責任問題，即：在第一種情況下，前首要分子對于后首要分子的組織行為是否負責，后首要分子對前首要分子的行為是否負責；在第二種情況下，后首要分子對前首要分子的行為是否負責。

（一）在前首要分子組織的犯罪實施完畢后承繼

后首要分子在前首要分子組織的犯罪實施完畢之后成為首要分子時，其對于犯罪集團才處于領導地位，而前首要分子的地位有兩種可能：一是不再作為首要分子；二是繼續作為首要分子。此時前后首要分子的刑事責任需要根據上述兩種情況進行分析。在第一種情況下，后首要分子接替了前首要分子的地位，前首要分子不再領導犯罪集團時，后首要分子對于前首要分子組織的犯罪行為如果沒有因果關系則不需要承擔責任；而前首要分子在不處于犯罪集團領導地位時已經處于中止狀態，對于后首要分子代替其組織的犯罪不承擔刑事責任。在第二種情況下，后首要分子與前首要分子共同繼續組織犯罪集團時，前首要分子對于自己一直實施的組織行為無疑需要承擔刑事責任。而后首要分子對于前首要分子在其成為首要分子之前的組織行為基于因果關系的缺失則不需要承擔刑事責任。

（二）在前首要分子組織的犯罪實施過程中承繼

在前首要分子組織的犯罪實施過程中承繼有兩種情況：一是后首要分子替代了前首要分子的地位，二是前后首要分子共同實施組織行為。在后首要分子替代了前首要分子的情況下，我們需要考慮兩個問題：一是后首要分子是否對前首要分子的行為負責；二是前首要分子是否需要對后首要分子的行為負責。第一個問題的實質是承繼共犯的責任范圍問題，第二個問題的實質是共同犯罪中止的成立問題。對于承繼共犯的責任范圍問題，德日刑法學界圍繞犯罪共同說和行為共同說的對立衍生出各種學說，總體而言可以分為肯定說、否定說和限定的肯定說。目前，日本刑法學界最為有力的學說是限定的肯定說，我國學者也多持此說。筆者認為，當在犯罪實施過程中后首要分子代替前首要分子時，也應該根據限定的肯定說認定前后首要分子的刑事責任。根據限定的肯定說，如果后首要分子對于前首要分子的組織行為的繼承存在利用的意思，將其作為自己的手段加以運用時，后首要分子需要對前首要分子的組織行為負責。對于前首要分子的中止問題，應該依據我國共同犯罪中止理論的通說而定。由于我國共同犯罪中止的認定標準依據單獨犯罪中止而定，因而前首要分子在單純的實施了中止自己的組織行為而沒有阻止犯罪結果的發生時，僅將首要分子的地位讓與他人并不能成立犯罪中止，仍需要對后首要分子的行為承擔刑事責任。

在后首要分子承繼的第二種情況中，即后首要分子參與到前首要分子的組織行為中，共同將正在進行的犯罪組織實施完畢時，后首要分子對前首要分子之前實施的組織行為是否負責的問題屬于典型的承繼共犯中刑事責任認定問題。由上文所及的限定的肯定說可知，如果后首要分子對于前首要分子的組織行為的繼承存在利用的意思，將其作為自己的手段加以運用時，后首要分子需要對前首要分子的組織行為負責。

上文中主要討論了同一犯罪集團中發生的首要分子承繼問題，現實中還可能出現集團間的承繼現象，例如后犯罪集團參與到前犯罪集團的犯罪行為中，或后犯罪集團接替前犯罪集團繼續實施犯罪活動等。筆者認為集團間發生的承繼問題和同一集團中首要分子的承繼處理原則雷同，不再贅述。

四、錯誤對首要分子刑事責任的影響

確定犯罪集團首要分子的刑事責任范圍,必須遵循主觀責任與個人責任原則。首要分子只能對自己直接實施的、參與實施的、組織實施的、策劃實施的、指揮實施的罪行承擔刑事責任。一般而言，首要分子組織、策劃、指揮實施的罪行十分清晰，沒有爭議。但是當集團首要分子與實行犯之間產生事實認識錯誤的時候就會產生爭議。例如，集團成員對于首要分子的命令發生誤解情況下如何處理就需要區別對待。

第一種情況是：當首要分子對犯罪集團成員的犯罪內容作出的是概括性命令、指示，沒有針對具體目標作出確定的組織、策劃、指揮時，如果集團成員對于首要分子所組織、策劃的犯罪性質發生誤解，此時集團成員實施的犯罪行為沒有明顯超出首要分子的犯罪意圖，首要分子仍應承擔責任。

第二種情況是：當首要分子對犯罪集團成員的犯罪內容作出的是概括性命令、指示，但沒有針對具體目標作出確定的組織、策劃、指揮，如果集團成員對于首要分子所組織、策劃的犯罪發生誤解而實施了其他犯罪，或者集團成員對于首要分子明確組織的犯罪發生誤解，實施了具有重合性質的犯罪，此時首要分子應當根據部分共同犯罪說的原則來承擔責任。

第三種情況是：當首要分子對集團成員的犯罪內容做出了具體、明確的指示、組織，但集團成員對于犯罪性質發生誤解，實施了與犯罪性質不發生重合的犯罪時，不能將其行為歸責于首要分子。

第四種情況是：當集團成員與首要分子組織實施犯罪的意思保持一致，但實行中出現錯誤時，需要進行詳細分析。集團成員在實行中可能發生兩種錯誤：對象錯誤和打擊錯誤。這兩種錯誤需要從同一構成要件內的錯誤和不同構成要件之間的錯誤兩個角度進行分析。當對象錯誤和打擊錯誤在同一構成要件之內時，根據我國通說法定構成要件說的標準可知，實行犯所觸犯的罪名不變，因此首要分子仍需要對兩種錯誤負責。當對象錯誤和打擊錯誤發生在不同構成要件之間時，首要分子仍需要對實行犯的行為負責，但具體負什么責任、構成什么罪名需要進行具體分析。這是因為：通說認為對犯罪集團首要分子的組織、策劃、指揮不能做狹義的、限制的理解, 而是認為首要分子的組織、策劃、指揮是一種總體性的組織、策劃、指揮行為。而實行犯的對象錯誤和打擊錯誤都是在首要分子的組織、策劃下實施的犯罪，雖然在實行過程中出現錯誤，但是不能將其排除在首要分子總體性、概括性的組織、策劃、指揮行為之外。

注釋

① 注：犯罪集團在我國刑法中分為必要共同犯罪中的犯罪集團和任意共同犯罪中的犯罪集團，因此本文將任意共同犯罪中的犯罪集團首要分子稱為任意犯罪集團首要分子。文中首要分子問題均專指任意犯罪集團首要分子。

[1]趙秉志.犯罪總論問題探索[M].北京：法律出版社，2002:509.

[2]張明楷.犯罪集團首要分子的刑事責任[J].法學, 2004,(3):66.

[3]陳興良.共同犯罪論[M].北京：中國人民大學出版社，2006:345.

[4]馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學出版社，1999:543.

[5]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2007：331.

On Criminal Responsibility of Ringleader in the Arbitrary Crime Group

XIAO Yang-yu
(Wuhan University Wuhan 430072 China)

In 2008, many organized crime groups or group related evil force were eliminated.As we fight against the crime, we should ensure the rights of the ringleader in the crime proup by the The principle of legality.According to the criminal law in our country, the ringleader should bear the responsibility of the whole crime group.But the all crimes made by the crime group are not clarified clearly in some situations, such as the member’s action exceeding the plan, one ringleader succeeding another, and taking place the mistake between the members.

crime group; ringleader; criminal responsibility

D924

A

1008-8105(2010)01-0101-04

2009?04?15

肖揚宇（1982?）男，武漢大學法學院2007級刑法學博士生.

編輯 范華麗