論電子商務格式合同的特性及其法律規制

□胡家強 劉 娜 [中國海洋大學 青島 266100]

論電子商務格式合同的特性及其法律規制

□胡家強 劉 娜 [中國海洋大學 青島 266100]

電子商務中廣泛使用的格式合同主要包括點選包裝合同和軟件拆封授權合同，其特有的預先性、確定性和穩定性在很大程度上促進了電子商務的發展，但其常常限制了消費者的訂約自由，不公平不合理地規避法律，甚至存在著某些陷阱式條款，給消費者權益的保護帶來了很多問題，為此，有必要從立法、司法、行政以及行業自律與社會控制層面予以規制。

電子商務格式合同; 特性; 法律規制

電子商務格式合同作為契約法的一種制度設計，順應了社會發展和民商法價值取向的需要，但對消費者權益的侵害亦極易發生，由此引發的司法糾紛日漸增多，為此，對其應予以必要的法律規制。

一、電子商務格式合同的涵義及表現形式

對于格式合同，由于觀察角度的差異，在法律上和學界中稱謂不一，德國法稱之為一般交易條件或條款，我國《合同法》表述為格式條款，《消費者權益保護法》則稱之為格式合同。盡管實務界往往以“格式條款”的稱謂對其探討，學術界的研究則多用“格式合同”的術語，但對格式合同和格式條款未作更多的區分，定義的內容更是一致[1]，為此，筆者沿順學者的提法，稱之為格式合同，并將其條款稱之為格式合同的條款。所謂格式合同條款是由一方當事人預先擬定，且在沒有和對方當事人協商的情況下擬訂的，對方當事人只有表示同意或不同意的權利。隨著互聯網的迅速發展，面對數以萬計的軟件和網絡用戶，軟件公司和網絡公司不可能采用傳統的單獨談判模式與單個消費者訂立合同，因此，為了最大限度地提高經濟效益，他們便通過提供在線電子協議，或將合同條款數據電文化的方式，將預先擬訂的格式合同供消費者選擇，特別是在BToC模式下，買方須在同意賣方提供的電子數據協議的前提下才能繼續訂立合同，否則將無法完成這種網絡合同的交易過程。因此，我們認為：電子商務格式合同是指在電子商務過程中，商品或服務的提供方為了重復使用而通過計算機程序預先設定的以電子數據為表現形式的合同，以規定其與相對人（包括商家及消費者）之間的法律關系，并適用于不特定相對人，相對人對其內容不能加以改變，必須點擊“同意”后才能訂立的合同。

由于電子商務格式合同締結方式的多樣性，交易雙方在接受合同條款的方式上也不盡相同。根據締結程序的不同，我國學者將其分為點選包裝合同(click-wrap contract)、軟件拆封授權合同(shrink-wrap contract)、訪問合同(access contract)、大眾市場許可合同(mass-market license)等[2]。也有學者根據對譯名的不同理解和合同表現方式的不同，將電子格式合同分為網上點擊合同和網上軟件拆封授權合同[3]。結合國外立法例和我國學術研究成果，筆者認為，電子商務格式合同可分為以下兩種形式：

（一）點選包裝合同

點選包裝合同，即在電子商務中，消費者如果需要購買某物品或者服務，需要按照商家預先設定的購買操作步驟，看到商家預先擬定的合同條款，并在合同條款末尾的“同意”“不同意”兩個按鈕中點擊“同意”或類似按鈕，方可進入合同簽訂的下一步，或者是表明了合同的成立。由于點選包裝合同的商家往往聘請專業法律人員擬定合同條款，故此類合同通常是專業詞匯堆積，有的甚至晦澀難懂，一般消費者難以完全理解，或者沒有足夠的耐心閱讀完所有條款。大多數消費者都會跳過這些條款直接點擊“同意”按鈕，這就使得一些不利于消費者的條款存在于合同之中，而消費者卻并不知道這些條款的存在。商家在點擊合同中規避了很多責任，同時商家采取的只有點擊“同意”即接受或者“不同意”即離開的交易方式，實際上是強迫消費者接受了不公平合同[4]。

（二）軟件拆封授權合同

拆封授權合同是一種常見的軟件授權形式，通常是在軟件的包裝或者封面上或者封面內印刷或者記載著合同條款，其中多載明：“當消費者拆開本包裝使用本軟件時，即視為消費者接受該授權之全部條款[5]”。其另一種方式是軟件生產者事先將合同設計成軟件程序置于軟件產品中，當用戶購買后，在安裝過程中，合同文本才顯現在電腦屏幕上，用戶必須點擊“同意”按鈕，接受其合同條款，方可進入下一步安裝。軟件公司提供的合同條款通常具有如下內容：要求用戶在一定數量的電腦上安裝軟件；排除生產者的品質擔保以及對間接損失的擔保；規定爭議解決的方式和適用的法律；限制用戶可能要求的救濟種類等。消費者在購買軟件、支付價款乃至安裝軟件時，往往沒有機會閱讀這一格式合同，他們在消費時才發現軟件的文件中還有一些限制其權利的“異常條款”，喪失了訂立合同的知情權和選擇權，受到了不公平的強制交易。

二、電子商務格式合同的缺陷

電子商務格式合同的快捷性降低了締約成本，提高了交易活動的效率，節省了交易時間；其所具有的預先性、確定性和穩定性，在一定程度上保障了交易的安全。但是，其缺陷和不足也顯而易見，主要表現在：

（一）電子商務格式合同的訂立方式常常限制了消費者的訂約自由

電子商務格式合同是由商家通過在線或軟件形式預先提出的，消費者只有點擊“同意”，無條件接受商家提供的格式條款，才能進入下一步操作程序或完成軟件安裝。而且這樣的程序設定在交易前就已經排除了消費者與其協商的機會，使消費者在締約能力和締約環境中處于弱勢，增大了消費者權益受到損害的幾率。盡管從表面上看，相對人自愿接受了全部合同條款，但事實上卻是商家對消費者的“霸王條款”，限制了消費者的合同自由。

（二）電子商務格式合同內容通常不公平不合理地規避法律

由于格式合同所具有的預先擬訂性和單方決定性，使得商家為了追求自身利益的最大化，很少甚至完全不考慮相對人的利益，導致其成為經營者壟斷和強制消費者的工具。主要表現為：1）減輕或免除己方及其輔助人或代理人的責任，如規定自己僅就故意或重大過失負責等免責條款；2）不合理地分配合同風險，加重對方的責任，如有的網上電子合同規定“網上軟件購買者對因網絡安全與故障而導致的商品交易的損失負責”；3）限制或剝奪相對人的權利，如規定買受人在標的物有瑕疵時，只能要求更換，不得解除合同或減少價金，也不得請求損害賠償；4）合同提供方擁有任意修改合同內容或產品特征描述及對合同條款最終解釋權而免除己方責任的權利；5）設定有利于自己的管轄法院或仲裁條款，如規定以自己的住所地或營業所在地為第一審法院，增加相對人的訴訟成本。此外，還通過設定縮短瑕疵擔保期間、轉移舉證責任、限制法律救濟途徑等條款剝奪或限制消費者的合同權利，造成利益失衡，損害相對人的利益。

（三）電子商務格式合同中常常存在著某些陷阱式條款

格式合同的提供方常常采取許多不合理、不公平的手段，如：在字體上，故意將不公平條款用小字或模糊字體來展現，使消費者難以發現；在制作技術上，故意將合同條款制訂得模棱兩可，令人不知所云；在位置上，故意將陷阱式條款置于合同的末尾或夾雜于其他條款之中，根本不能引起一般人的注意，使消費者難以知道這些條款的存在；將格式合同文本制作成浩大的巨作，使消費者失去閱讀興趣；故意使用生僻的專業術語和法律術語，即使消費者耐心閱讀，也難以理解其含義或其法律意義。

三、規制電子商務格式合同的法律措施

隨著格式合同在電子商務中使用的日益廣泛，對其采取必要的合理的規制已成為必然，但對其如何規制，學者們卻有不同的觀點。有學者認為，我國原來構建的合同條款和格式條款的法律框架體系，可基本上適用于對電子商務格式條款進行法律規制[6]，也有學者認為，我國電子商務合同的法律規制應當既適應中國國情，又考慮到電子商務的國際性，與聯合國《電子商業示范法》總體保持一致[7]。筆者認為，電子商務雖具有無國界性、虛擬性、高技術性，但電子商務環境并沒有改變對消費者保護的社會經濟基礎，對電子商務格式合同的規制，仍應遵循使消費者在電子商務交易中得到與其他交易條件下同等有效的保護原則，現行有關對格式條款的法律規制原則仍應適用于電子商務，但一些具體規制措施則需要進一步完善。

（一）立法規制

目前國內外對格式合同規制的立法模式主要有兩種：一種是針對各類合同的特點，通過制定單行法的方式規制格式合同，有關規制格式合同的規定散見于各單行法中；二是將規制格式合同的有關規定集中規定于一部單行法中，通過統一的單行法規定規制格式合同的基本原則和具體規則，適用于對所有格式合同的規制。鑒于我國已頒布了統一合同法，且相關規定可為電子商務格式合同中的一些傳統問題提供原則性和基礎性的法律支持，只是無法應對電子商務格式合同中的新問題，因此，制定單行法沒有太大意義，但需進行必要的改革。今后的立法不妨借鑒電子商務較為發達的美國和歐盟的做法，通過制定《統一計算機信息交易法》、《消費者保護（遠距離銷售）規則》的方式，對網絡消費者信息許可格式合同的內容、服務提供者和電子商家的信息披露義務等做出相應的規制，防止商家利用格式條款侵犯消費者的合法權益。在保護網絡消費者合法權益方面，可以借鑒歐盟《關于遠程合同中消費者保護的指令》，規定在遠程合同締結之前，消費者必須得到有關合同主要條款的信息，并享有訂約后7日內無條件解約而不負違約責任的權利[8]。

（二）司法規制

相對于電子商務經營者來說，消費者無疑是一個弱勢群體，為此，筆者認為有必要借鑒國外的司法判例并通過完善相關司法規則來強化對電子商務格式合同的規制。由于電子證據的取得十分困難，在訴訟或仲裁中如果仍采用“誰主張、誰舉證”、“舉證不能者承擔敗訴責任”的一般舉證原則，無疑將會加大消費者的訴訟風險。因此，建議在有關電子商務訴訟或仲裁中適用過錯推定原則，由經營者舉證證明自己無過錯或者損害是由對方自己的過錯造成的，否則將承擔敗訴的結果。同時，有必要建立網上仲裁和網上投訴制度，拓展消費者尋求權利救濟的途徑，完善傳統的訴訟和仲裁救濟機制。

（三）行政規制

行政審查監督能有效地遏止電子商務格式合同的濫用，起到良好的規制作用。如，我國臺灣地區的《中華臺北消費者保護法》規定，定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效；中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。而在線交易中所使用的交易契約通常也是使用定型化契約，而其權益與規范也都與一般行業之定型化契約管理相同。為了有效規制電子商務格式合同，筆者建議，行政機關可以主動采取下列措施：一是公告規定格式合同應當記載或不得記載的事項以及制定格式合同應當遵守的準則；二是行政機關可以主動擬定合同范本，引導企業按照范本制訂格式合同；三是建立電子商務格式合同的登記備案制度，要求格式合同使用人在使用格式合同之前，先提交相關行政機關進行審核備案，兼采事前審查和事后監督的規制方法；四是設立不定期審查制度，發揮行政監督職能，對違反公平、誠實信用的行為由行政機關給予一定的行政制裁。

（四）自律規制與社會控制

自律規制主要是通過行業協會等社會組織制訂本行業自律監管規范，對電子商務格式合同進行監督、審查，最大限度地減少或限制不公平、不合理的條款，實現行業自律。由于現階段我國電子商務格式合同法律法規不完善，在電子商務經營者中倡導行業自律具有十分重要的意義。社會控制主要是軟件銷售商、網絡服務商在擬定格式合同時，廣泛公開征求消費者及社會中介的意見，以達到平等協商、完善合同樣本之效果，從源頭上避免電子格式合同條款不利于消費者的法律風險。另外，應允許社會組織對其資質、信用、保密水平等進行評級[9]。

[1] 劉心穩.中國民法學研究評述[M].北京：中國政法大學出版社,1996.526.

[2] 吳漢東.高科技發展與民法制度創新[M].北京:中國人民大學出版社,2003: 122.

[3] 齊愛民, 萬暄, 張素華.電子合同的民法原理[M].武漢:武漢大學出版社,2002: 146-147.

[4] 吳海斌.電子商務格式合同的法律效力及規制[J].法制與社會,2007, (1):93.

[5] 李雙元，王海浪.電子商務法[M].北京:北京大學出版社,2004: 152.

[6] 齊愛民,萬暄,張素華.電子合同的民法原理[M].武漢:武漢大學出版社,2002: 155.

[7] 郭學文.我國電子商務合同的法律規制.[J].現代商業,2003, (6):226.

[8] 胡家強,管娜.對“消費冷靜期”的立法探討[J].揚州大學學報（人文社會科學版）,2006, (3):32.

[9] 張淵，朱曉燕.網絡時代的新契約.網絡格式合同[J].當代法學,2002, (12):58.

On the Speciality and Legal Adjustment of Electronic Commerce Standard Contract

HU Jia-qiang LIU Na
(Ocean University of China Qingdao 266100 China)

The standard contracts used abroadly in electronic commerce are click-wrap contract and shrink-wrap contract. The speciality of them promotes the development of electronic commerce, but the limitations of them bring great problems to the protection of customers’ rights and interests. In this article, the authors analyse the limitations firstly, then advance legal measures to restrict electronic standard contract, including legislation, judicature, administration, self-discipline, and social control.

electronic commerce standard contract; speciality; legal adjustment

D923.6

A

1008-8105(2010)03-0089-03

編輯 范華麗

2009 ? 07 ? 07

胡家強（1963 ? ）男，中國海洋大學法政學院教授. 劉娜（1985 ?）女，中國海洋大學法政學院法律系碩士.