債換股可行性及立法設計探析

[中國科學技術大學 合肥 230026]

債換股可行性及立法設計探析

□田田劉景亮[中國科學技術大學 合肥 230026]

債換股是債權出資的一種形式。我國新《公司法》修訂了公司出資的種類，放寬了出資形式，但是有關債權出資特別是債換股的法條不夠清晰、明確。雖然債換股在目前實踐中存在障礙，但是通過修訂和完善相關法條以保證換股債權的安全性是完全可行的。其修訂的主要內容應該包括出資債權的適格性，換股債權的審查和擔保及相關利益人的保護。

債權出資; 債轉股; 債換股

一、債換股在實踐中的障礙

新的公司法實施以后，對公司出資形式顯然放寬了很多，但并未就債權出資作出明確規定，債權能否出資就成為學界討論的熱點。“債權出資是指投資人以其對公司或第三人的債權向公司出資，抵繳股款”[1]。前者被稱為債轉股，后者被稱為債換股，債換股即指投資方以享有第三人的債權出資。目前，學者多關注對債轉股的研究，而且相關的行政法規，規章和司法解釋也認可了其可行性。但是，從立法到實踐，債換股則缺乏相關的操作細則，這方面問題的研究目前也沒有引起學界的關注。本文主要針對債換股中的一些基礎與關鍵問題展開論述。

與債轉股相比，相同點都是以債權出資，不同點在于債換股具有三個顯著缺點：虛假性風險，不安全性風險，評估的困難性。首先，債轉股中的債權不可能存在虛假性（因為債務人就是公司），但債換股中的債權就有可能是虛假的，股權可能被騙，這是因為債權具有隱蔽性，不像物權那樣有法定的公示方式，外人可能無從得知債權的真實性。“一般而言，債權抵消股款不但有假債權問題，而且可能逃避財產出資之嚴格審核程序，易滋流弊”[2]；其次，與債轉股相比，債換股實際上是債權的轉移，涉及三方當事人，而這新的債權有可能得不到實現。“債權是請求權，不具有支配性，不具安全性”[3]。所以如果債權有瑕疵，例如:債務人有抵消權，債權超過了訴訟時效，或者債務人不能清償（包括主觀和客觀）等，債權就有可能得不到實現。而在債轉股中，因為只有兩方當事人，債權人將自己對債務人公司的債權轉變為自己在該公司的股權，兩方當事人之間原有的債權債務關系消滅，不會產生新的債權債務關系，所以債轉股不存在債權不能實現的風險問題；再次，在債轉股中不存在評估的困難性，因為公司是債務人，債權人對公司的債權是實在的、確定的，即如果履行債務的話，公司必須足額清償。但在債換股中，新的債權的價值如何計算呢？在債權到期后，債務人有可能完全不履行、部分不履行或者履行。這就導致其價值不確定。“一些符合可以用貨幣估價并可以獨立轉讓條件的非貨幣財產形式，由于本身存在一些固有的特性，例如價值的相對不穩定性等，對法定資本制要求的資本充實仍具有一定的威脅，如果監管不力的話，有可能導致出資不到位或者不實等后果，給公司和債權人的利益帶來損害”[4]。基于以上原因，債換股的實施確需謹慎而行。

二、債換股在我國法理及立法上的可行性

（一）法理上的依據

首先，按照權利的分類來看，債權屬于對“人”權，股權也包含一定的對“人”權因素，二者從權利屬性來說，不存在孰優孰劣的區別。這是二者的共性，所以二者相互轉換不應存在障礙，只要這種轉換能保持原債權和現有股權之間的權利義務平等和相互之間法律關系的平衡。其次，根據實踐來看，從股權到債權的轉換也在一定程度上反映了債權和股權轉換的可行性。例如，根據我國相關法規規定：在證券市場的開放式基金中，在一定條件下，股東可以要求公司將股權轉換成債權。再次，根據債權權利的內容來看，權利人對權利享有使用、處分的自由。債換股本質上是債權讓與，這正體現了出資人對自己債權處分的自由。對于公司來說，只要不違反公司法強制性規定即可。出資時的債權讓與之所以受到約束是因為公司的設立和運營涉及不特定多數人利益以及公共利益等。因此，債換股能否順利實施實際上取決于私法的意思自治與公司法的強制規范之間博弈時的利益如何平衡。筆者認為，二者之間的博弈并非不可調和，如果二者能夠恰當“讓步”，不但不會損害二者追求的價值目標，反而更能體現出二者價值目標追求的一致性——增進社會福利。從某種程度上說，這可以稱之為修正的“意思自治原則”。

（二）立法上的依據

舊《公司法》第24條規定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資。這是列舉式立法模式。但新《公司法》第27條規定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并依法可以轉讓的非貨幣性財產。《公司法》第83條規定股份公司發起人的出資方式適用第27條的規定。這表明我國對有限責任公司和股份有限公司出資形式的要求是一致的。法條27體現的是一種概括和列舉式結合的立法模式。因此，股東的出資須符合：1）可以用貨幣估價，即確定性；2）可以依法轉讓，即作為出資財產的可流轉性；3）標的物的合法性（法律沒明確禁止）。有的以貨幣為內容債權，是具有價值和能被估價的，同時根據我國《合同法》第79到90條，債權是能被轉讓的。可見，根據此法條，作為無形資產之一的債權有可能成為出資形式之一。此外，《公司登記管理條例》第14條規定，股東的出資方式應當符合《公司法》第27條的規定。股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設一定擔保的財產等作價出資。股東以貨幣、實物、知識產權、土地使用權以外的其他財產出資的，其登記辦法由國家工商行政管理總局會同國務院有關部門規定。縱觀這些被否定的出資形式中并無債權。結合以上三個法條，以及考慮到公司法中的強制法因素和2009年3月1號施行的《股權出資登記辦法》，可以看出我國法律規定的出資形式正在放寬，這為債權出資預留了法律上的可行性。2008年成都市工商局頒發的《關于充分發揮企業登記職能服務統籌城鄉發展的意見（試行）》甚至已經明確提出放寬出資方式，促進資本市場發展，試行投資人以股權、債權等法律法規未明確禁止的方式向有限公司、股份有限公司出資。“其實，我國一批專家學者們順應時代發展，在他們提出的公司法修訂草案中，明確將債權作為出資的一種”[5]。在債換股具有可行性，而相關規章和司法解釋認可了債轉股實踐的前提下，債換股在實踐中仍然不能順利實施的主要原因是這種出資方式被認為存在很大的風險，它所具有的較強的信用因素易受多方因素干擾而有可能產生負面影響，與貨幣和實物相比具有出資及時與否及價值不確定性等缺點。但是如果能通過法定機制克服這些缺點，債權出資不但會加速公司的設立，更會繁榮相關資本市場。筆者在下文中將會做相關制度設計。

三、構建我國公司法上的債換股

（一）相關國外法考察

韓國公司法及日本公司法允許無限責任公司的股東以債權、勞務、信用等作為出資。 “德國的公司法允許以對第三人的債權和對公司的債權作為出資標的”[6]。我國臺灣地區立法規定：“股東之出資除現金外，得以對公司所有之貨幣債權，或公司所需之技術、商譽抵充之，惟抵充之數額需經董事會通過”[7]。這是迄今為止為數不多的從正面以明確列舉方式肯定債權（但限于貨幣債權）、商譽可以用于出資的公司法規定之一。《美國標準公司法》第6.21節(b)規定:董事會可以授權就擬發行的股票收取的對價為任何有形或者無形的財產或者公司獲得的利益，包括現金、本票、已提供的勞務、待履行的服務合同或者公司的其他證券。該規定雖未明確能以債權出資，但是卻承認了無形財產的出資，這其中當然包括債權。我國《澳門特別行政區的商法》規定可以用債權出資[8]。可見，在授權資本制的影響下，無論是大陸法系還是英美法系中都有立法承認債換股的。這體現了公司法立法的趨勢——即放寬出資形式，降低門檻，但是寬進嚴管，強調事后的公司治理和監管，重心體現在資產運用中的經營和管理。反觀我國公司法則不承認無限責任公司形式，更沒明確承認債權出資，但是新《公司法》把原來的出資形式由列舉改為列舉加概括式，且允許公司注冊資本分期繳納——有限責任公司和股份有限公司的出資均規定了2年或5年的緩沖期。因此筆者試圖將緩沖期和債權的信用期限聯系起來及相關法條聯系起來論述，構建我國的債換股。

（二）結合我國公司法構建我國債換股的前提

聯系以上立法，筆者認為法律承認債換股須立足于以下幾個條件：

1.須將信用期在緩沖期內的換股債權排除在外

我國《公司法》第26條規定：“有限責任公司的注冊資本首次出資額以外的其余部分由股東自公司成立之日起2年內繳足；其中，投資公司可以在5年內繳足。”[9]。此法條明確規定了有限責任公司股東有兩年的緩沖期繳納期限。而將此類的債權排出在外的原因是：如果認為允許采納能在2年或者5年內兌現的債權出資是毫無意義的，此時的債權出資與分期繳納出資完全相同，何必命以債權出資的名義呢，因為在登記時載明分期繳納就可以了。因此，在當前法律背景下，應該分兩種情況下探討債換股：1）設立時的債換股。此種債換股只在允許超過2年或者5年信用期限時的債權出資才有意義。此設立當然不包括股份有限公司的募集設立，因為募集設立采實繳股本制，而非認繳制。有些學者主張債權出資應該在此緩沖期兌現是體現不出債權出資的作用的。2）增資中的債換股。此種債換股是并不需對債權的信用期限做出硬性限制的，只要不違背公司章程即可。此處不強調信用期是因為《公司法》規定的緩沖期間是針對公司設立時出資期限，而非增資。

2.須將換股的債權定位為非貨幣財產作價出資

首先，如果將出資的債權視為貨幣出資的話，則免去了此債權的評估、作價等風險控制程序，不利于保證債權的安全性；并且信用期較長的債權若視為貨幣出資的話則會沖淡我國《公司法》27條規定的全體股東的貨幣出資金額不得少于30%的規定，影響公司正常的流動資金。其次，根據我國《公司法》第28條規定，非貨幣財產須辦理轉移手續，若能適用此條有利于債權轉移的安全性。在債換股中，轉移手續就是債權讓與手續。

3.須將債換股的股東視為已完成出資股東

如果把完成債換股的股東在債權兌現前視為未完成出資的話，則該股東此時顯然違反了公司關于出資時間的限制，因為根據第1個條件的話，出資的債權信用期限本身就是超過了2年或者5年的緩沖期。據此，前提是要求法律將完成債權轉移的股東視為完成出資的股東。

4.須將換股的債權價值不計入首次出資額

《公司法》第26條規定有限責任公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%，也不得低于法定的注冊資本最低限額。第81條規定了股份公司全體發起人的首次出資額不得低于注冊資本的20%。如果允許換股的債權價值計入首次出資額，則有可能出現實物、貨幣或其他財產權不足20%和最低注冊資本額的要求，這會使得公司成立后可能出現現有資產不足以經營的情況，因為換股的債權在成立時還沒履行。因此如果計入首次出資額則有害于此項立法宗旨——保障公司經營和對外擔保的最低限度。

四、完善我國債換股的審查機制

根據以上的闡述，筆者認為債換股完全具有可行性，且具有重要意義，其核心問題就是如何保證出資的債權真實且能實現，以及如何限制債換股的風險。我們認為，出資涉及的無非就是投資者、公司、債權人等相關利益主體，這些利害關系人各為其利的爭執是有可能會最終影響到公司的存續和運行，但是債權人有大量的機會獲得合同保護以免受債務公司交易的不利影響[10]。因此，在賦予公司自治權利的情況下，債換股能否得到同意，取決于股東大會是否全體或者三分之二的同意然后體現在公司章程中，筆者從實質要件和程序要件考慮并就以下三個方面進行設計：被換股的債權出資的適格性；換股債權的審查和擔保；公司其他股東和其他債權人的利益保護。

（一）被換股的債權出資的適格性

要求被換股的債權出資的適格性主要是保證此債權的可履行性。其要件應該包括以下幾方面：1）出資的債權必須是流動性債權（流動性債權指基于借貸關系或買賣關系而產生的合同性債權，不包括因侵權行為而產生的賠償性債權），且是法律規定可轉讓的或者原債權債務人無相反約定的。這里的債權不必要求必須是貨幣債權，非貨幣債權，只要是公司設立或增資需要的，也是可以債換股的。2）必須是不附帶條件和抵消權的債權。此類債權穩定性不高，風險較大。3）必須是還未到履行期限的債權，（目的是防止債權人轉嫁履行不能的風險給公司）。4）經過公證部門公證的債權。主要目的是克服相對性和隱蔽性，來證明債權的真實性和防止一債多次被出資。5）必須是經過注冊會計師的評估和律師證明的債權，以此來保證債權的價值實現或保證實現的可能性，降低債權因為瑕疵得不到能履行的風險。

（二）換股的債權的審查和擔保

首先，相關立法應該要求對可換股的債權出資進行公司內部審查和外部審查。公司內部審查指的是其他出資人或股東對出資的債權進行審查。外部審查指的是公司登記機關對公司受讓的債權出資進行的審查。內部審查要求相關人對債權的真實性、確定性及風險系數等加以實質審查，此項監督要求注意程度高，并且關系到出資不能時的股東責任承擔問題。而外部審查則是登記機關的形式審查，筆者認為應該審查如下內容：1）關于同意債換股的股東會決議及允許債換股的公司章程。股東會是公司的權力機構。投資人以債權向本公司出資，應當由三分之二以上的或全體股東表決通過。而債換股又是公司章程必須記載的事項。2）股東與公司的債權轉讓協議以及債權轉讓生效的證明文件。轉讓協議是債換股的重要事實依據，而轉讓生效文件（例如債務人的書面通知）則是債權轉移的證明。登記機關在辦理登記時必須將兩者備案。3)債權證明和評估的相關文件。根據第一條適格性的要求，登記機關必須對此債權的適格性做出審查。

其次，必須對換股的債權進行擔保。這種擔保可來自債務人也可來自轉讓人。其擔保次序如下:如果原債權有物的擔保或保證，此項擔保應當一并轉移到公司；如果債務人自愿以物擔保或提供第三人保證的，應當許可；當債務人不愿提供物的擔保或保證的，應強制原債權人提供物的擔保。所以，此債權上最終有一項物的擔保（可能還有其他保證等）來保證不能履行時債權具有可執行性。

（三）公司以及股東和其他債權人利益的保護

為了保障公司、股東及債權人的利益，以下設計是必要的。1）出資債權所占總出資的比例必須在章程中予以明確限制。如果不限制此比例造成公司注冊資本的大部乃至全部由債權出資組成的話,那么公司成立后的第一件事不是經營而是討債了，同時這也是對公司及債權人等利益相關人利益的保護，畢竟實物資本總比債權資本更具信用價值。對于此比例的規定，目前在無相關行政規章和司法解釋的情況下，債權出資占總出資的比例可以規定在章程中。但是絕對不能計入首次出資額和貨幣出資內。2）區別債換股的股份權利和其他股份權利，例如暫時不得分配或少分紅利，而作為擔保或違約金，限制其表決權以防止其在債權實現之前，從公司獲利后自己消失等其他的措施規避公司以及其他股東的危險。這也體現了權利和義務的對等性。3）在履行期限屆滿債權不能或不足實現時，原債權人（即以債權出資的股東）及相關人的民事責任：只要債務人表示不愿履行時，公司便可要求執行其擔保財產，并且原債權人及當初同意此債權出資的股東承擔連帶責任。同時，如果查明當初出具評估和證明材料的中介機構及其工作人員具有主觀惡意，隱瞞或虛構事實造成公司損失的話，應該承擔連帶責任。

五、結束語

債權已經成為社會財富的主要表現形態之一。如果我們不能及時利用而在債權實現之后成為實物或貨幣才投資的話，則等于沒有充分利用社會財富。無論從理論上還是實踐中，允許債權作為出資都是一股不可抗拒的潮流。財產是共同認可的產物，隨著經濟水平的提升，債換股必然會被立法認可[11]。我國的《公司法》雖然態度比較曖昧，但是卻提供了制度上的可行性。債權因其性質上屬于請求權等特點，導致債換股中存在三個需要先行解決的問題：一是債權的真實性問題；二是債權流通中有可能存在的瑕疵問題；三是債務人的清償力問題。所以，現行的立法者應當從用作換股的債權的真實性、安全性和比例性原則出發加快對債權出資的含義、程序、評估等問題做出細致的解釋和規定。

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The Research and Analysis of the Exchange of Creditor’s Rights for Stockholder’s Rights and Relevant Legislative Design

TIAN Tian LIU Jing-liang
(University of Science and Technology of China Hefei 230026 China)

Exchange of creditor’s rights for stockholder’s rights is one form of credit subscribed capital.New company law has revised the category of contributed capital and broadened contribution forms，but it is still ambiguous about credit subscribed capital, especially for exchange of creditor’s rights for stockholder’s rights.Though there are some obstacles in practice for exchange of creditor’s rights for stockholder’s rights, it is feasible to guarantee the realization of obligee’s rights by perfecting the relevant regulations.The main amendments should include the suitable standard question, related review and the protection for interests-man.

credit subscribed capital; transformation from creditor’s rights to stockholder's rights;exchange of creditor’s rights for stockholder’s rights

D922.28

A

1008-8105(2010)03-0085-04

2009?09?02

田田（1951?）女，中國科學技術大學管理學院碩士生導師，安徽大學經濟法制研究中心研究員，教授；劉景亮（1984?），男，中國科學技術大學管理學院碩士研究生.

編輯 范華麗