基于契約理論的網絡侵權法理分析

梁 平，梁 鍵

（重慶大學 貿易與行政學院，重慶 400030）

基于契約理論的網絡侵權法理分析

梁 平，梁 鍵

（重慶大學 貿易與行政學院，重慶 400030）

針對網絡侵權問題復雜性，現有的法學理論似乎并不能準確闡釋網絡侵權連帶責任的機理。通過契約理論進行法理分析表明，連帶責任可以補充契約不完全的“缺口”，有利于法律的一致性和靈活性的統一；而引入連帶責任解決網絡侵權的效果與正式制度界定產權的清晰度、非正式制度的特性、兩次契約也存在密切相關。因此，加入契約理論分析連帶責任，更加有利于合理、公正地處理網絡侵權問題。

網絡侵權；連帶責任；契約理論；法理分析

一、問題的提出

伴隨網絡時代迅猛發展，網絡侵權問題，如“人肉搜索”①引起的法律糾紛，日益成為越來越棘手的社會難題。關于網絡侵權，可以作如下理解：首先，關于網絡侵權行為，國內法學界相關著述更多的是對侵犯網絡著作權、商標權等行為類型的闡述，對網絡侵權行為的含義并無詮釋。新頒布的《中華人民共和國侵權責任法》（簡稱《責任法》）第三十六條規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任?！被诖?，可以將網絡侵權歸結為行為主體（單個或多個）通過互聯網對他人合法權利（諸如隱私權、名譽權等等）造成了損害。其次，網絡侵權的主體應該是將被搜索人的真實身份和相關信息公布在網絡的人，以及對此信息進行傳播的人，事后對被搜索者進行攻擊、騷擾等使其私生活受到破壞的人。網絡平臺提供者作為信息平臺提供方，有義務保證他人人格尊嚴不受侵犯，應具有審查、對侵權信息予以刪除的職責。如果網絡平臺提供方在接到被侵權人通知后或知道網絡用戶利用其網絡侵害他人民事權益，未采取必要措施的，也視為侵權主體。最后，網絡侵權存在特殊性，其根本原因是互聯網作為新生事物及其自身特點對司法領域的沖擊。其一，犯罪一般需要包括犯罪的主體、犯罪的主觀方面、犯罪的客體、犯罪的客觀方面四個要件。值得注意的是在網絡侵權中，犯罪的主觀方面即犯罪主體有實施侵害的意圖這一要件是缺失的，但又與侵害后果有密切關系。輕易適用意味著賣菜刀者乃至任何工具的行為都可能是違法行為。其二，網絡的虛擬性使大多數人的社會意識下降，一方面易于激起強有力的道德感、正義感，反而產生過激語言和行動；另一方面又容易被惡意者發布虛假信息所利用。

但是，現有連帶責任的法學理論似乎并不能清晰地闡釋網絡侵權連帶責任的機理，而且網絡侵權案件的實際處理目前也是一個死角，因為此領域內的相關的法律法規尚未健全，法官只能引用民法和刑法的通用準則來審理。因此，既要運用連帶責任的法學理論和準則，還應結合契約理論，才能更加準確地判斷和公正處理網絡侵權問題。

二、網絡侵權的連帶責任

法律通過約束和激勵機制，規范和引導行為主體的行為。所以“責任自負，罪責自擔”是法律或行為的基本的規范和原則。比如在處理“人肉搜索”侵權案件中，既要保證網民的言論自由等權利，又不侵害他人權利。如果簡單認為出現網絡侵權，眾網友應共同負擔自身不法行為所造成的損害責任，而網站在其業務內營運，并沒有直接違反法律而不負責任，顯然不能達到法律制度的目的和功能。結合“人肉搜索”的判決（網友、網站都擔負責任），通過資料的梳理與回顧，似乎可以在我國法律史上發現類似情況。比如，古代長期存在的連坐制度、保甲制度，南北朝期間的官員“舉薦”制度也把責任指向與行為無關的第三方。同網絡侵權一樣，都缺失犯罪的主觀方面這一要件。有學者認為這些連帶責任是封建王朝閉塞、野蠻及其統治者的肆虐本性造成的。這一論斷顯然過于簡單。按此推理，先進的、合乎時代精神的社會中就不應該有連帶責任出現。但在我國現行的法律如擔保、監護、監督、合伙、聯營、單位犯罪仍然存在大量的類似條款。雖然古今對于連帶責任的理解和處理在形式上有所區別，但其本質卻是相同的，都有違“罪責自擔”的基本社會理性和群體認識。從這個角度講，連帶責任并不是責任的一種，只是對個體而言，只關心所受到的實際懲罰，因為在不能改變現有法律的基礎上區分連帶責任和責任沒有太多意義；另外，為了統治管理所進行的長期社會宣傳教育，進一步導致人們不去深究而忽視兩者之間的邏輯悖論。

法學界和經濟學界對連帶責任已有一些專門研究。民商法中連帶責任一般指“多數責任主體中的任何一方需承擔違反法律義務的全部強制性后果的責任”［1］（P124），即任何承擔連帶責任的主體客觀上都實施了侵權行為，是加重責任和共同責任。例如在“人肉搜索”案例中，給王菲帶來損害的不僅是跳樓女子的大學同學張樂奕，眾網友應該都有一定責任，有共同責任的色彩。行政法中連帶責任的資料較少，認為行政主體和行政相對人對外承擔連帶責任，而內部分擔原則是行政主體免責，行政相對人承擔全部責任。［2］刑法中的連帶責任幾乎是我國刑法領域的空白點，刑事立法及司法無論在技術還是在內容上都對此諱莫如深，因為這往往容易與恐怖的“連坐”、“株連”聯系在一起。在刑法中除軍人違反職責罪以外，大致有113條規定了連帶責任之罪，但其中大部分是單位（法人）犯罪的規定。［3］同時，在刑法領域中對連帶責任爭議較大，有學者認為傳統的連帶責任制度存在自身無法解決的多元價值目標的激勵沖突，而應從絕對連帶責任走向相對連帶責任［4］；甚至有的學者反對連帶責任的立法和適用［5］。

制度經濟學中，學者重點分析了連帶責任的存在原因。張維迎根據現代激勵理論［6］，認為由于早期國家的“小政府”信息嚴重不對稱，連帶責任有效地利用了分散的信息，對維護國家大一統及社會穩定起了重要作用，得出信息成本是決定法律制度有效性的主要因素、法律制度應隨著信息成本的變動而變動的結論。并在基于信息的連帶責任基礎上引出基于行為的連帶責任和基于效用的連帶責任。

這些研究提供了通過連帶責任解決法律問題的思路，對網絡侵權的解決有所借鑒。但是，已有的研究主要回答了為什么能運用連帶責任解決法律問題，卻較少論述連帶責任的產生過程和運用機制。因此，運用契約理論，把法律因素和道德因素共同納入到一個制度框架中進行分析，可以對連帶責任以往的研究基礎進行必要的補充，更加有利于網絡侵權問題的解決。

三、網絡侵權契約理論分析

從契約角度看，網絡侵權通過引入連帶責任使可能違法的網民與國家簽訂了一個法律契約的同時，網站也與國家簽訂了一個附帶性的法律契約。前者稱為一次契約，后者稱為二次契約。一次契約的目的是要求網民合理利用自己的言論自由權、監督權等。二次契約是為了對網友的行為進行監督，本質是保證一次契約的順利履行，具體來說是保證網友不濫用言論自由權及監督權。正如Grief所推崇的“歷史制度分析”范式，網絡侵權連帶責任總產生在特殊歷史或現實情境基礎上。這些基礎主要是在一定的法律、規章制度等正式制度和習俗、道德、意識形態等非正式制度的基礎上產生的，涉及到一次契約和二次契約，及一些時間、地理環境等隨機變量的因素，基于這些因素得出連帶責任產生及運用的理論框架：

其中：E——連帶責任預期效率（the efficiency of joint liability）

f——正式制度（the formal institution）

i——非正式制度（the informal institution）

c1——一次契約（the first contract）

c2——二次契約（the second contract）

u——不可控制變量（uncontrolled variable）

1.正式制度

正式制度在安排產權、保證契約順利履行中發揮了主要作用，但需要對權利和責任做出非常明確的界定。這包含兩方面含義，首先要明確他們的權利和責任，其次要使他們在所界定的權利范圍內行事，又要在事后給出明確的、合乎違法程度的處罰。這在現實中的困難性是顯然的，使契約不完全。契約不完全導致正式制度界定的產權（權利）所有者敢于不履行契約并貌似合法地、自覺或是不自覺地為他人謀利，而自己或是他人不能得到相應的處罰。網友的不正當言論，反而客觀上給網站帶來了巨量的點擊率，這是網站收入的根本來源。即當缺少有效的契約履行的約束和激勵時，一些權利就因正式制度的不足而流走。但連帶責任的出現，首先使網站不敢輕易接受這些流出權利而抑制了權利的流出，直接彌補正式制度中的“缺口”。其次，即便有權利流出，引入的連帶責任也能大致達到權利和責任的潛在平衡，間接彌補正式制度的“缺口”。

社會中的連帶責任與正式制度的清晰程度和實施機制、信息方面的科技水平、具體案例的特性有著重大關系。大陸法系立法的滯后性可能出現法律規制不到的地方，所以會明確涉及較多連帶責任。在普通法系中以案例判案，一定程度上可以加大信息透明度，較好地界定責任或把連帶責任隱藏在案例和陪審團以案例作為參照系的認識中，通過這種實施機制在法律制度上出現連帶責任的字眼，補充了正式制度的缺口。這使人們認為我國為代表的大陸法系中似乎有較多的連帶責任，而國外的連帶責任很少。實際上，法律有一致性和靈活性兩個重要特征［7］，在責任判定上，大陸法系的一致性較好，而歐美法系的靈活性較好。連帶責任彌補了我國法律靈活性不夠的缺陷。這是兩大法系出現一定融合趨勢［8］的原因之一。

2.非正式制度

正式制度建立在非正式制度的基礎上，甚至非正式制度比正式制度更為重要［9］（P120），它對連帶責任的效率有重要影響。正式制度存在產權界定不清的問題，所以有一部分產權（權利）會遺漏到非正式制度中，由正式制度規制轉化為非正式制度規制。網站能否從正式制度外享有從契約“缺口”流出的權利，很大程度取決于基本的道德和社會意識形態。非正式制度會衡量這些“流出權利”并因它產生的連帶責任。如果某種流出權利能被非正式制度接受，結果不會有人追究，這將嬌正外部效應。如果非正式制度不能接受，就通過連帶責任規制。連帶責任的產生首先使網站不敢輕易接受流出權利，使網友的不當言論難以發布，流出權利就退回正式制度中。如果接受流出權利就會有連帶責任平衡。結果達到權利和責任，流出權利和連帶責任的整體均衡。

不僅是網絡侵權問題，由于我國是傳統的人情社會［10］，關于產權的許多獲利機會實際上游離于正式制度之外，但我國的正式制度很難對此做出規定。為了達到權責統一，維持社會秩序，通過連帶責任加以規范?？梢钥吹?，連帶的對象多數都處于“人情”的范圍之內，如“保甲”中的是親戚、鄰居；“連坐”中的是族人、師生等；“舉薦”制度中的是密切相關的上下級官員。所以，我國的連帶責任現象較之他國更為明顯。國民政府時期，在地方先實行民主自治，后來改成保甲制度。這正是沒有改變“人情社會”非正式制度的情況下而突然取消連帶責任，造成潛在的權責失衡，帶來一系列問題而又恢復保甲。［11］實際上，網絡侵權和人情社會中連帶責任，同樣是解決權利外流的一種方式。

3.一次契約與二次契約

正式制度對權利責任界定存在一定的難度，使一次契約中可能的“流出權利”流向非正式制度，而通過連帶責任的處理辦法可以防止權利流出，即便流出也可以使權責達到潛在平衡。但這種權責最終要轉移到具體的一次契約和二次契約的當事人身上。這里具體討論他們之間因連帶責任產生的關系。

一方面在責任轉嫁中，有信息優勢的第三方進行監督稱為基于信息的連帶責任，這樣可以產生較好的監督作用。而資本、技術、勞動的優勢似乎也可以起到類似的強對弱的監督作用。因為信息優勢只是產生制約力的基礎，一次契約不能履行很多情況是因為他人以“事不關己，高高掛起”的態度行事，并不是不知道信息。連帶責任的引進改變了“事不關己”的狀態，如果第三方發現一次契約沒有履行仍然可以事后憑資本、技術、勞動其他優勢進行懲罰。網站相對于網友的強勢不僅在信息方面，更在可以刪除他們的留言、跟帖等業務方面。無論是約束、改變網友、網站的行為，最終都會落腳到效用函數中。通過考察兩次契約中的效用函數，發現有以下兩種情況：第一，直接改變第二方的效用函數。這是人們通常認識到的，如“保甲”中的是親戚、鄰居；“連坐”中的是族人、師生等。通過被連帶者受到損失，同時影響到第二方的效用，使第二方主動約束自己的行為。第二，直接改變第三方的效用函數，這樣使第三方不得不對第二方進行約束監督。網絡侵權中，網站因為連帶責任必然會對網友行為給予監督約束。為敘述方便，稱這種資金、勞動、技術、信息、業務等能改變效用的關聯稱為相關性。

另一方面，考察連帶責任大小問題。對網站來說，追求約束條件下的利益最大化。針對網絡侵權這一點，假設網站的效用函數包含網友不當言行給網站巨大流量帶來的收入I（income）和產生的連帶責任J（joint liability）兩個因子，效用函數為U（I，J）。網站會在收益和連帶責任之間取一個均衡點。對其效用函數 U（I，J）求導，令其一階條件為零，?U/?I+?U/?J=0，?U/?I=-?U/?J。其均衡條件為得到一單位收益等于受到一單位的連帶責任處罰。比較發現，如果連帶責任過小，相當于沒有二次契約，網站不會對網友行為進行監督，而去追求扣除連帶責任后的剩余流出權利。如果連帶責任過大要么直接使他們結盟，幫助掩蓋網友的行為，使法律取證不全，求得自保；要么直接扼殺網友的言論自由權或是監督權，不準他們在自己的網站上留言或是其他業務，同樣帶來一次契約失效。如果網友不去違法，那么二次契約就不會履行，因為一次契約并未留下的缺口。相反，如果違法，那么網站應該受到連帶處罰。連帶責任引入了一種自動穩定機制，提供了網友、網站分享業務上的合作剩余的一種穩定制度，防止給雙方帶來訴訟成本。

綜上，針對網絡侵權的理論框架動態機制可用下圖表示：

圖1 連帶責任的產生原因和作用機制

如圖1，通過連帶責任的產生原因和作用機制圖，可以看出解決網絡侵權的效果，取決于正式制度和非正式制度，一次契約和二次契約。正式制度界定網友權利和責任存在不足的“缺口”，導致不完全的一次契約約束激勵機制不夠而難于正確履行，一些權利流入非正式制度并受其規制。非正式制度對這些性質模糊的流出權利做出反應，假如不能被非正式制度接受時，一次契約的缺口會自動彌合。針對流出權利引入合適的連帶責任，實現網站對網友的監督；同時，形成了一個二次契約。二次契約彌補一次契約缺口使之得以履行的同時，也從根本上補充了正式制度的不足，最終實現了網友的權利與責任、網站的“流出權利”與連帶責任的全面平衡。

四、結論與啟示

上述分析可以得出以下結論：

1.針對網絡侵權的特殊性，通過連帶責任解決會有效地解決目前網絡侵權在法律上的缺口。因為連帶責任的運用一定程度上有利于法律的一致性和靈活性的統一，一致性源于正式制度界定的責任，靈活性源于非正式制度產生的連帶責任。

2.法律等正式制度界定網民的言論自由權和監督權時，并不能保證網民能夠自覺履行自己權利上的一次契約。而一旦產生突破權利范圍、出現過激言論時，有可能給網站帶來收益，即為流出權利。

3.一次契約中可能的“流出權利”流向非正式制度而應受其規范，非正式制度會在這部分權利和因之而產生的連帶責任做出抵制或默認的反應。網絡侵權中網站能否從正式制度外享有從契約“缺口”流出的權利，很大程度取決于基本的道德和社會意識形態。引入連帶責任后達到“權利和責任”、“流出權利”和“連帶責任”之間的平衡。

由此給我們的啟示是在運用連帶責任解決網絡侵權這個難題時需要考慮兩點：首先，二次契約當事人之間只要存在顯著的相關性，就可能帶來連帶責任激勵，并且這種相關性最終會體現到效用函數上來，使網站適當對網友行為進行監管。其次，要注意連帶責任的大小。如果連帶責任過小，相當于沒有二次契約，網站不會對網友行為進行監督，而去追求扣除連帶責任后的剩余流出權利。如果連帶責任過大則可能導致他們結盟，幫助掩蓋網友的行為，使法律取證不全，求得自保；也可能直接扼殺網友的言論自由權或是監督權，同樣帶來一次契約失效，而不能達到預期目的。

注 釋：

① “人肉搜索”一詞最早出自于貓撲論壇，其基本的含義是一種人工參與的信息搜索機制，利用現代信息科技，變傳統的網絡信息搜索為人找人、人問人、人擠人等的關系型網絡社區活動，變枯燥乏味的查詢過程為一人提問，八方回應的人性化搜索體驗。它是傳統的人工調查與網絡搜索引擎相結合的產物。

［1］孔祥俊.民商法新問題與判例研究［M］.北京：人民法院出版社，1996.

［2］肖 軍.行政法的特殊連帶責任制度［J］.南京社會科學，2004，（3）：75-79.

［3］王曉東，鄭永昶.淺析我國刑法中的連帶之罪［J］.法制與社會發展，2001，（6）：31-34.

［4］何文杰.論連帶責任制度從絕對主義向相對主義轉變［J］.蘭州大學學報（社會科學版），2003，（6）：88-94.

［5］何秉松.單位（法人）犯罪的概念及其理論依據——兼評刑事連帶責任論［J］.法學研究，1998，（2）：92-102.

［6］張維迎，鄧 峰.信息、激勵與連帶責任—對中國古代連坐、保甲制度的法和經濟學解釋［J］.中國社會科學，2003，（3）：99-112.

［7］黃少安，李振宇.懸賞廣告的法經濟學分析［J］.經濟研究，2002，（5）：58-94.

［8］郭 燕.大陸法與英美法的融合及對我國法治的影響［J］. 蘭州學刊，2004，（5）：147-148.

［9］克萊因.契約與激勵：契約條款在確保履約中的作用［A］.沃因.契約經濟學［C］.北京：經濟科學出版社，1999.

［10］陳 剛.法治社會與人情社會［J］.社會科學，2002，（11）：53-57.

［11］肖如平.理想與現實的兩難：論國民政府的地方自治與保甲制度［J］.福建論壇（人文社會科學版），2004，（12）：50-54.

On Legal Analysis of Network Tort upon Contract Theory

LIANG Ping，LIANG Jian
（College of Trade and Public Administration，Chongqing University，Chongqing 400030，China）

In view of complet of network liability torts，the existing legal theory does not seem to solve the network mechanism of joint and several liability tort.Legal analysis through contract theory，that joint liability contract can not fully complement the“gap”and be conducive to the law of consistency and flexibility of reunification；and the introduction of joint responsibility to resolve the effect of network infringement and define property rights and Formal Institutions clarity the characteristics of the informal system，there are two closely related contract.

network tort；joint liability；contract theory；legal analysis

F069.9

A

1000-2529（2010）05-0057-04

2010-03-05

梁 平（1953-），男，重慶人，重慶大學貿易與行政學院教授；梁 鍵（1981-），男，廣西武鳴縣人，重慶大學貿易與行政學院碩士研究生。

（責任編校：文 泉）