誹謗罪:解讀與抉擇

　　作為憲法確立的公民基本權利之一，言論自由是保障民意暢達的重要途徑。除刑法規范的失當言論之外，公民對自身觀點的表達不受有罪追究。《刑法》第246條關于誹謗罪的規定，即是刑法在保障公民名譽權的同時，通過對禁止性言論的范圍設定以保障公民最大程度地行使言論自由。然而，新近的司法實踐表明，政治權力的張揚使得誹謗罪成為公權力者打壓言論自由的借口，《刑法》第246條尤其是該條第二款中的“但書”面臨信任危機。對誹謗罪價值取向的選擇及以此為語境作出構成解釋，就顯得尤其重要。
　　
　　一、誹謗罪的價值取向
　　
　　誹謗罪以規制越軌言論為已任，以保障公民的名譽權。一抑一揚之間。是言論自由權與名譽權兩種私權的博弈與平衡。人罪門檻設置的高低，事涉誹謗罪在兩權之間的權衡取舍，任何偏隅一方的作法都將嚴重損害另一方的利益。成立誹謗罪，必須符合“情節嚴重”的要求，在司法實踐中，行為人捏造未曾發生的事實并予以散布的言論是否成罪，還要根據具體情況進行綜合判斷，包括動機、言論內容、手段、后果以及社會影響等非剛性因素，以此在刑法層面對言論自由與名譽權作出劃分。社會容忍力的增強與觀念的多元化發展，將直接降低言論的人罪可能。換言之，言論的自由度也就越大。
　　我國刑法目前并沒有就侵犯公民言論自由的行為進行禁止性立法。而只是以對濫用言論自由行為的否定來表示對其他言論行為的容忍。誹謗罪的設立，是對公民言論自由的界限劃定。“情節嚴重”的構成性規定與“告訴的才處理”的前提性規定，分別從實體與程序兩個方面對誹謗罪的成罪可能進行了限制，體現了刑罰的謙抑精神，同時也體現了對公民言論限度的最大容忍。因此可以說，誹謗罪的設立，不僅在于保護公民的人格權益免受不法侵害，更在于以設定最低邊界的方式，保障了言論的自由。將正常的舉報行為誹謗化、一般的誹謗行為人罪化、以及將自訴案件公訴化無疑是對誹謗罪價值取向的誤解與扭曲。
　　
　　二、關于“社會秩序和國家利益”的法理分析
　　
　　根據第246條第二款的規定，對于“嚴重危害社會秩序和國家利益”的誹謗類案件，檢察機關有權提起公訴。對此，公安部于2009年3月公安部發文<關于嚴格依法辦理侮辱誹謗案件的通知)，認為“嚴重危害社會秩序和國家利益”包括三種情況：(!)因侮辱、誹謗行為導致群體性事件，嚴重影響社會秩序的；(2)因侮辱、誹謗外交使節、來訪的外國國家元首、政府首腦等人員，造成惡劣國際影響的；(3)因侮辱、誹謗行為給國家利益造成嚴重危害的其他情形。
　　很顯然，舉報地方官員不當行使職權、濫用職權或者不屬于上述前兩種情況。能否以第三種情況認定，就成為值得探討的問題，國家利益是指維系國家生存與發展的根本性利益，較之于公民利益而言，國家利益是更為抽象、概括的保護法益。國家利益包括國家的主權、領土完整與安全等有形利益，也包括國家的聲譽、形象等無形利益，狹義層面的國家利益有別于政黨利益。也與由個人利益與集體利益有別。嚴重危害國家利益，應當是對國家的有形利益或者無形利益造成了嚴重的損害，單純針對該國領域內某一個體的行為，不得以其對國家利益造成影響加以認定，除非該行為針對的是該個體為國家利益而為的正當公務行為。因而，對官員行為的舉報即使屬于有意誹謗，也只能在情節嚴重的情況下。由官員自身提起訴訟，公訴部門無權介入。貿然動用刑事資源，以危害國家利益為由，將自訴案件轉化為公訴案件，并籍由公安、檢察甚至法院等強權力量追究行為人刑事責任的，是私欲膨脹下公權力的濫用，是欠完善的政治體制對言論自由的侵害。具有公務人員身份的政府官員不具有刑法上的特別保護事由，相反，因具有公共影響與資源，官員尤其是其職務行為應受到更多的監督，在未對其正當公務行為進行有意誹謗的前提下，公民的舉報行為不受非法限制。
　　
　　三、“捏造事實”的規范認定
　　
　　作為誹謗罪客觀構成方面的核心要素，“捏造事實”要求行為人損害他人名譽的“事實”必須是無中生有、是虛假的。如果行為人對他人名譽的損害是建立在確已發生或仍處于持續狀態的事實之上，無論情節如何嚴重，都不構成誹謗罪，此其一。其二，“捏造事實”僅限于對“事實”本身進行編造，是否有所評價，不影響犯罪的成立。一般而言，行為人在捏造事實的同時，都會或明示或隱晦地給出否定性判斷，從第246條第一款關于誹謗罪的罪狀描述來看，立法者顯然無意于行為人的價值判斷而只在意其捏造行為。這也是誹謗罪和關注于行為人的負面評價的侮辱罪的區別之一。在既包括了捏造行為又包括了評價行為的場合，應當以誹謗罪認定，原因在于：行為人在侮辱罪中所作出的否定性評價是建立在事實客觀存在的基礎之上的，而在捏造了事實并作出否定性評價的場合，“事實”本身并不存在，不符合侮辱罪的罪質要求；由于捏造的事實本身即有悖于主流規范，有損于受害人的名譽，所以，無論行為人是否進一步作出評價，都只會對“誹謗”的惡害性產生量的而非質的影響。
　　由于“捏造事實”是認定行為是否構成誹謗罪的重要依據，在進行罪與非罪的認定之前，必須先對行為人所散布事實的真偽性進行判定。如果所散布事實是關于受害人的一般違法行為的，審判部門只需在對辯明相關證據的基礎上即可作出行為人是否有罪的判決，但如果所散布事實涉及到受害人可能構成刑事犯罪。如行為人通過網絡發布關于受害人貪污、受賄等情況的。審判機關必須先對受害人的貪污、受賄事實是否存在、是否構成犯罪等情節進行認定，只有在行為人所散布事實的惡害性嚴重優越于真正事實的場合，才能以誹謗罪加以認定。目前通過經媒體曝光的案例中，公安機關、檢察機關、審判機關在沒有對所散布事實進行認定的情況下，拘留、逮捕當事人甚至宣判其構成誹謗罪的做法，顯然有悖于程序正義及罪刑法定。
　　
　　四、抉擇：誹謗罪的存與廢
　　
　　如果說先前一系列公訴誹謗案的發生還只限于對官員公權私用的口誅筆伐層面的話，發生于2010年11月23日的王鵬跨省拘捕案則引發了諸多專家學者關于誹謗罪存廢的激辯。以周光權教授為代表的主廢者認為，誹謗罪本質上只是公民之間的人身關系侵權糾紛，因涉嫌誹謗罪刑拘公民、網友的事件，應在立法層面進行檢討才能杜絕其發生；建議將侮辱誹謗罪名從刑法中剔除，對該類案件應以民事糾紛論處，適用(侵權責任法)而非(刑法)，只有如此，才能從根子上杜絕誹謗罪成為警察或者官員壓制公民的工具。12)以韓玉勝教授為代表的主存者則認為，誹謗罪在各國立法中都是最基本的罪，中國制訂誹謗罪的初衷也并非保護特權階層。且在實踐中，誹謗罪也確實起到了作用。如果取消誹謗罪而僅用民事賠償的方式，就意味著誹謗不再受刑事追究，反而會助長侮辱誹謗現象的發生。
　　是否廢除誹謗罪，必須進行兩個方面的考慮：一是誹謗罪的比較價值，二是將導致嚴重后果的誹謗行為作為民事侵權處理的妥當性。在新舊兩部刑法中，誹謗罪都被規定在“侵犯公民的人身權利、民主權利罪”一章中，表明了刑法對捏造并散布虛假事實而損害他人人格與名譽的行為給予否定性評價與遣責的態度及行為人因實施此類行為而可能付出的代價。從這個意義上來說，誹謗罪有著更為重要的宣示價值。廢除誹謗罪就必須承擔在誹謗情節嚴重如導致受害人自殺、精神失常、名譽嚴重受損而無法正常工作與生活等情況下，無法對行為人進行刑法評價的后果，在侵占他人財物數額較大、暴力干涉他人婚姻自由等行為都有可能使行為人面臨刑罰處罰的情況下。導致了受害人人身重大傷害情況下的誹謗行為卻可以脫逸于刑罰，顯屬不當，至于得否以民事侵權關系來解決誹謗雙方的矛盾，在一般誹謗的場合，似乎并無不可，但在導致了受害人自殺、精神失常等具有嚴重后果的誹謗的場合，民事救濟中的賠禮道歉、賠償損失等措施，在行為雙方無法達成一致意見的情況下如何實現損失與補救之間的大致平衡，就頗成為問題。畢竟，人的生命與健康是無法以財物來計算的。
　　司法濫用不能成為指責立法的理由，誹謗程序的啟動錯誤不能作為廢除誹謗罪的依據。保留誹謗罪，就保留了公民獲得有效的法律救濟的可能及依法維權的正當權利。值得一提的是，對于認為誹謗罪應當“全自訴化”的觀點，本文也不敢茍同。因為，對于誹謗來訪的外國使節、外國元首及政府首腦等而造成惡劣國際影響、以及其他因誹謗而嚴重損害了國家利益的行為，如果不由公訴機關提起訴訟，一般情況下，就無法實現對行為人的制裁，而無論從各國立法來看，還是從刑法的規制界限來看，此類行為都應受到刑事規制。
　　
　　注釋：
　　[1]如2010年轉帖與跟帖涉及唐山市漢沽管理區主任田某而被涉嫌誹謗罪逮捕的河北唐山市漢沽管理區居民楊勇、揚堅強父子的河北“唐山帖案”、2009年舉報鎮黨委書記而被以涉嫌誹謗罪逮捕的山東“段磊案”、2007年山西稷山薛志敬等三人因匿名單報稷山縣委書記而被以誹謗罪判處一年有期徒刑、2007午遼寧西豐一商A-l~l無辜被通緝而編發短信給該縣部分領導干部。被指影射縣委書記并被以誹謗罪判刑、以及新近發生的甘肅王鵬舉報官二代而被跨省刑拘等。
　　[2](法學教授建議取消誹謗罪)，來源于http：／／news，163，com／10／120I／04／6MPSTTVj'00014AED，html，2010年12月1日登陸。
　　[3]<男子舉報官員子女遭追捕案引發誹謗罪存廢激辯)，來源于hcCC，：／／ncwuinlCo：nCMJ2010-12-03／07132157596~shtml，2010年12月3日登陸。
　　[4]<法律日報：遏止公權濫用，誹謗罪須自訴化)，來源于中國新聞網，2010年12月3日登