從《聯合國反腐公約》談我國刑訴制度的改進

摘要：《聯合國反腐公約》包含了大量的刑事司法規定，就腐敗犯罪的追究程序也作出了許多規定，有些規定已經突破了我國現行(刑事訴訟法)的范圍，如我國在偵查程序的許多環節，特殊偵查手段，腐敗犯罪資產追回的程序和方式，特別是在犯罪人潛遣情況下如何追回資產，證人作證方式及證人保護等方面，與公約存在較大的差距。本文將根據我國第十屆全國人大常委會的立法規定的精神，針對<聯合國反腐敗公約)對我國刑訴制度進行理論探討，以推動我國刑事訴訟法的再修改，更好的打擊腐敗犯罪，

關鍵詞：聯合國反腐公約；刑事訴訟；資產追回

中圖分類號：D925.2 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2010)09-0098-04

由于各種腐敗行為對民主體制以及價值觀、道德觀和正義的破壞，并與其他形式的犯罪，如有組織犯罪和包括洗錢在內的經濟犯罪的聯系，對社會穩定和安全構成了嚴重的威脅。世界各國在加強國內立法的同時，積極磋商協作，形成了許多區域性的反腐敗公約，并在此基礎上。于2003年10月31日第58屆聯合國大會上通過了傭w合國反腐敗公約)。我國也于2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務委員18次會議決定批準(聯合國反腐敗公約)，o這表明我國正式加入了國際反腐公約所建構的反腐機制。(聯合國反腐公約)規定了許多程序性問題，一些規定已經突破了我國刑事訴訟法的范圍，因此一些專家學者提出了新世紀中國刑事程序改革的方案，要求以(聯合國反腐公約)規定為基礎，對我國刑事訴訟法加以改進，以期更好的完善我國刑事訴訟法。

一、(聯合國反腐公約}對我國刑訴制度的基本要求

就(聯合國反腐公約)而言，該公約為國際合作反腐敗設計了諸多與刑事訴訟有關的規范，反映了許多國家在反腐敗訴訟活動中形成的一些共識。(公約)所規定的許多內容和做法在我國的立法和制度上還屬于空白。這些問題大致可以分為兩類：o乙是必須要修改的內容。主要涉及反腐敗公約中的剛性條款，即公約中帶有”應當”、“必須”等詞語的條款，這些條款是帶有強制性的義務性條款。我國已經批準了公約，根據國際法優于國內法原則，就有實施這些條款的義務。二是可以修改的內容，主要涉及反腐敗公約中的彈性條款。即公約中帶有“可以”、“應努力”、“在本國法律許可的范圍內”、“在不違反本國法律原則的情況下”等詞語的條款，這些條款只起政策導向作用，并沒有強制力，我們可以參考這些彈性條款，借鑒其合理之處，以促進我國刑事訴訟法的完善。

二、刑訴制度改進之偵查制度的改進

(一)<聯合國反腐敗公約)關于偵查制度的規定

就偵查手段來說，(公約)第50條第4款規定：“經有關締約國同意。關于在國際一級使用控制下交付的決定，可以包括諸如攔截貨物或者資金以及允許其原封不動地繼續運送或將其全部或者部分取出或者替換之類的辦法”，為有效打擊跨國腐敗犯罪，忪約)第50條第1款規定：“為有效地打擊腐敗，各締約國應當在其本國法律制度基本原則許可的范圍內并根據本國法律規定的條件在其力所能及的情況下采取必要措施，允許其主管機關在其領域內酌情使用控制下交付和在其認為適當時使用諸如電子或者其他監視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許法庭采倌由這些手段產生的證據。

(二)我國刑訴制度在偵查制度方面的差距

<公約)明確規定了三種特殊偵查手段：控制下交付。、特工行動、電子或其他監視形式。我國刑事訴訟法并未明確規定這些特殊偵查手段，只是在1993年(國家安全法)、1995年(人民警察法)中，規定了國家安全機關為偵查危害國家安全犯罪的需要、公安機關因偵查犯罪的需要“根據國家有關規定，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施”，’譴些規定還很粗略，缺乏必要的實施細則。并且腐敗犯罪案件還不屬于這類案件。因此，從嚴格意義上來講。我國現有法律并沒有賦予偵查人員在偵破腐敗犯罪案件時采用技術偵查的權利。

偵查權的運作往往涉及一系列法律價值的選擇和實現過程，特別是關系到有效發現真實與保障人權兩大價值沖突的合理解決。盡管特殊偵查手段是控制犯罪的有力武器，但作為直接針對犯罪嫌疑人及相關人員實施的調查方式，對公民權益可能造成的侵害相對于普通偵查手段有過之而無不及。因此，在參照(公約)進行偵查制度改革時，至少應當確保“國家偵查權對人民權力侵害的許可范圍應是。使無罪者不會受到不法的調查及過當的被侵害自由，而即使是對有罪者，亦應顧及其所有的辯護權益的保證。””謎是正當程序的要求，因此，對照(公約)要求，我國偵查制度應該包含特殊偵查手段，但也必須加以控制。

(三)我國刑訴制度關于偵壹制度的完善

首先，要明確特殊偵查措施的申請主體，提起的機關應是擁有偵查權的機關，包括國家安全機關、公安機關、檢察機關、海關緝私部門、軍隊保衛部門等。但由于監獄受理的偵查案件限于在監獄內發生的刑事案件，因此。不必要采取特殊偵查措施。在偵查機關窮盡其他偵查方式仍然不能獲得確實、充分的證據時，由偵查人員提出意見，并經偵查機關負責人批準，制作特定偵查手段的使用申請書，提請有關部門機關批準。申請書要注明特定偵查手段的具體對象、場所、方式、有效期限等要件。

其次，要建立我國特殊偵查手段運用的司法審查機制。即偵查機關采用特殊偵查措施必須向有偵查控制權的司法機關報批，在司法機關同意的情況下才能進行。新俄羅斯聯邦刑事訴訟法典對此確立了司法審查原則，即根據新法典第10條、第12條、第13條的規定，只有經過法院決定，才能正式羈押人(臨時拘捕時間不得超過48小時)；才能對住宅進行勘驗和對住宅進行搜查和提取物品(但在刻不容緩的特別情形除外)；才能限制公民的通訊、電話和其他談話、郵件、電報和其他通訊秘密的權利；才能搜查、扣押郵件和電報以及在郵電機構提取郵件和電報、對電話和其談話進行監聽和錄音(但在刻不容緩的特別情況下除外)。另外，偵查員。調查員必須經過同級檢察長同意才能向法院提出申請，也就是說，一些主要的偵查行為或強制措施必須經過檢察長和法院兩道程序批準，才能實施。叫主國際上，司法機關一般僅指法院，在有些國家(包括我國)則還包括檢察院。(意大利刑事訴訟法典)第267條規定，“公訴人要求負責初期偵查的法官進行第266條規定的活動。當存在重大犯罪嫌疑并且為進行偵查工作必須實行竊聽時，采用附理由命令的形式給予批準。”“咐于將秘密偵查措施的決定權賦予裁判機關還是檢察機關，學界一直爭論不休。筆者認為，簽于憲法和刑事訴訟法明確規定檢察機關是我國法律監督機關，并且這種體制短期內不可能改變，賦予檢察機關具有更大的可行性。我國還應當引入司法審查機制，建立預審法官或偵查法官制度，由預審法官或偵查法官對特殊偵查行為進行事前的審批和事后審查，以監督、控制特殊偵查的程序，規范偵查機關的偵查行為，保障公民合法權益。

第三，特殊偵查的期限和延長程序。為了避!堯不當的長期進行某項秘密偵查，應當明文規定特殊偵查實施的最長期限，即所謂“一定期限原則”。最長期限的具體確定可以參照國外相關的立法實踐，比如“寬松型”的代表國家法國規定的期限較長，法國刑事訴訟法第100條之2規定，’此項決定規定的截留期限最長為四個月。”pw儼苛型”的代表國家德國規定的期限稍短，德國刑事訴訟法典第100條第2項規定，監視電訊往來的期限應當限制在三個月內，如果實施監視通訊的前提條件繼續存在，準許對期限延長，每次不超過3個月。”俄國應規定特殊偵查最長期限一般不能超過三個月。經批準延長的，每次不能超過三個月，申請不能超過兩次，以提高偵察機關的效率和偵查人員的責任感。

三、刑訴制度改進之對舉證人權利保護的改進

(一)<聯合國反腐敗公約)對舉證人權利保護妁規定

(公約)第32條規定：“一、各締約國均應當根據本國法律制度并在其力所能及的范圍內采取適當的措施，為就根據本公約確立的犯罪作證的證人和鑒定人并酌情為其親屬及其他與其關系密切者提供有效的保護，使其免遭可能的報復或者恐嚇。二、在不影響被告人權利包括正當程序權的情況下，本條第一款所述措施可以包括：制定為這種人提供人身保護的程序，例如，在必要和可行的情況下將其轉移，并在適當情況下允許不披露或者限制披露有關其身份和下落的資料；規定允許以確保證人和鑒定人安全的方式作證的取證規則。”(公約}第33條同時規定：“各締約國均應當考慮在本國法律制度中納人適當措施，以便對出于合理理由善意向主管機關舉報涉及本公約確立的犯罪的任何事實的任何人員提供保護，使其不致受到任何不公正待遇。”一般來說，被告人有權知悉證人的身份，并有權在法庭上與對自己不利的證人質證的權利。而且，被告人與不利于自己的證人在法庭上質證的權利已經作為聯合國(公民權利和政治權利國際公約)規定的公正審判的最低刑事司法準則之一。’從(公約)的上述規定可以看出。為了鼓勵證人tl真，窿作證，有效打擊腐敗犯罪，<公約)在證人和被告人之間作出了傾向于證人的選擇。

(二)我國刑訴制度在對舉證人權利保護方面的差距

目前，我國的訴訟制度缺乏對證人、鑒定人、被害人、舉報人的有效保護措施。我國尚無證人保護法。現行(刑法)和{刑事訴訟法)對證人的保護尚不足以達到(公約)的要求，<刑法)第254條規定：“國家機關工作人員濫用職權、假公濟私，對控告人、申訴人、批評人、舉報人實行報復陷害的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的。處二年以上七年以下有期徒刑。”(刑法)的這一規定存在著諸多立法缺憾。一是規定過于原則，可操作性差。對報復陷害的具體行為方式規定過于籠統；二是主體適用范圍較窄，只包括國家機關工作人員；三是報復陷害的對象過窄，只保護舉報人的利益，證人、鑒定人、被害人利益未涉及到。

雖然(刑法)第308條規定了打擊報復證人罪，但該罪的主體是一般主體，而且，也不是針對公職人員的腐敗行為提出的。(刑事訴訟法)第85條第3款規定：“公安機關、人民檢察院或者人民法院應當保障報案人、控告人、舉報人及其近親屬的安全。報案人、控告人、舉報人如果不愿公開自己的姓名和報案、控告、舉報的行為，應當為他保守秘密。，根據此規定的立法精神，學者們一般都認為，在刑事案件的立案、偵查期間，證人如果不愿公開自己的姓名，有權要求相關機關對他的姓名保守秘密。但是，在審判階段，任何證人都沒有這樣的權利，因為經通知到庭的證人，應到庭接受控辯雙方的詢問、質證；未到庭的證人的證言筆錄，應當當庭宜讀。Do)由于我國現行的(刑事訴訟法)對證人個人資料的保密問題沒有給予明確的規定，實踐當中導致證人們不愿到庭作證，只靠證人證言。必然要降低證據的采倌度，而且，保障被告人對與自己不利的證人的質證權是公正審判的基本要求。

(三)我國刑訴制度在對羊怔人權利保護方面的宛善

因此，為了與(公約}相銜接，應在訴訟法中規定一定的法律保護措施，包括允許借助于諸如視聽技術之類的通信技術或者其他適當手段提供證言，以便證人出庭得到有效保護。筆者認為，對證人作證的方式可以借鑒香港關于現場電視線路作證的方法，即：利用閉路電視系統將法庭和法院中的另一房間聯系起來的一個系統連結。閉路電視系統必須能夠使法庭內的人員可以聽見或看見另一房間里的人員，或者既可以聽見又可以看見另一房間里的人員。o真`比外，我國沒有對舉報人提供保護的法律法規。舉報人在相關的訴訟中亦無明確的法律地位。今后，在這方面我們也應加強立法，借鑒(公約)的有關規定，制定(證人保護法)和(舉報人保護法)，完善對證人、鑒定人、被害人、舉報人的保護措施，以便更好地預防和打擊腐敗犯罪。

四、刑訴制度改進之資產追回制度的改進

(一)(R合國反腐公約)對資產追田機制的規定

L直接追回機制一一訴訟。直接追回資產的措施(measures for the direct recovery 0J property)。是指請求國(資產流出國)的資產因腐敗犯罪被轉移到被請求國(資產流人國)。請求國直接通過民事訴訟程序主張對該資產的合法所有權或者被請求國通過司法程序確認犯罪人對請求國造成損害，并通過司法協助的途徑予以追回或賠償(或補償)的方式。(聯合國反腐公約)第53條規定，直接追回資產的措施包括三種途徑：“各締約國均應當根據本國法律采取必要的措施，允許另一締約國在本國法院提起民事訴訟，以確立對通過實施根據本公約確立的犯罪而獲得的財產的產權或者所有權；采取必要的措施，允許本國法院命令實施了根據本公約確立的犯罪的人向受到這種犯罪損害的另一締約國支付補償或者損害賠償；采取必要的措施，允許本國法院或者主管機關在必須就沒收作出決定時，承認另一締約國對通過實施根據本公約確立的犯罪而獲得的財產所主張的合法所有權。”凹

應當說，之所以將這幾項具體措施稱為“直接”措施，是因為這些措施從根本上都是基于一種確權的訴訟程序，通過判決或其他形式的命令直接確認腐敗犯罪所得財產的所有權是否屬于請求國，而無須經過被請求國國內的沒收等程序確認資產的歸屬，

2 間接追回機制——沒收。間接追回資產的措施，在公約第54條中表述為“通過沒收事宜的國際合作追回資產的機制”(mechanisms for rf#cove／7 0f property thoughintemations]cooperation in confiscation)，是指當一締約國依據本國法律或者執行另一締約國法院發出的沒收令，對被轉移到本國境內的腐敗犯罪所得進行沒收后，再將其返還給該另一締約國的資產追回方式。03之所以稱之為間接追回資產的措施，是相對于公約第53條的直接追回措施而育的，后者無須經過被請求國的沒收程序而直接確認請求國對該資產的所有權或對請求國進行損害賠償或補償。間接追回資產的機制是在充分考慮世界各國不同的訴訟機制的基礎上，o本著務實靈活和真誠合作的原則，各方協調統一達成的、最大化促進各國就追回資產問題開展合作可能性的一種方式。

(二)我國刑訴制度在真一產追田機制方面的差距

對照(公約)關于資產追回的規定，我國的相關立法尚不能完全符合忪約)的要求。主要存在以下兩方面差距：

L犯罪所得轉移和監測方面的差距。在犯罪所得轉移和監測方面，我國目前對于通過金融機構進行反洗錢的規定主要有臍救儲蓄實名制規定)、(金融機構反洗錢規定)、(人民幣大額和可疑支付交易報告管理辦法)、(金融機構大額和可疑外匯資金交易報告管理辦法)。與國外反洗錢法律制度較完善的國家相比，我國規定的立法位階還比較低，內容也尚待充實完善，不能做到有效地監測犯罪所得的轉移，從而為后續的資產追回工作打下良好基礎。同時我國也沒有完善的官員財產申報制度。目前的官員財產申報制度只是一個黨內規定，其法律強制力明顯不夠，并且在內容上也有很多缺失，基本上流于形式。

2 沒收制度的缺失和錯位。在沒收制度方面我國現行立法存在缺失與錯位。(公約}規定的沒收對象既包括合法財產，也包括非法所得。而在我國刑法中，沒收財產與沒收犯罪物品、犯罪收益具有本質的不同。沒收財產是將犯罪人所有財產的一部或者全部強制無償地收歸國有的刑罰方法，迫繳犯罪所得的財物，或者沒收違禁品和供犯罪所用的本人財物，并不屬于沒收財產。沒收財產事實上是沒收犯罪人合法所有并且沒有用于犯罪的財產。西方國家立法上所稱的“沒收”，更多是針對犯罪收益和犯罪使用的財產、設備或者其他工具，實際上相當于我國刑法第64條規定的特別沒收和追繳。也就是說，我國刑法中的沒收，并不是(公約)意義上的沒收；而與(公約)中的沒收幾乎具有同質意義的“追繳，，卻未被我國刑法賦予相應的法律地位。我國法律不支持“缺席審判”，對于在逃或失蹤的犯罪嫌疑人不可能提起公訴。在我國的先刑后民的審判前提之下，法院不可能直接針對在逃或失蹤人員的財產作出沒收、返還或賠償損失的裁決。在資產追回的實踐中，缺乏法院的有效司法文書。很多協助請求將會被擱置甚至拒絕。我國也沒有類似美國的民事沒收制度，因此，在腐敗分子隱匿、潛逃、死亡的情況下，無法做出有法律效力的沒收裁決，大大阻礙了資產追回工作的順利進行。

(三)我國刑訴制度關于資產追回機制的完善

1 要建立完善的犯罪所得轉移監測機制。要把目前官員公布財產的黨內規定上升到法律。學習各國的先進經驗，對官員及其家庭成員的財產狀況進行定期、全面地公布，并且要讓民眾易于查詢。要修改和完善我國的反洗錢立法，制定統一的反洗錢法，把腐敗犯罪也作為反洗錢罪的上游犯罪，從而加強我國金融機構的監測犯罪所得轉移的能力。

2 健全和完善訴訟程序制度，承認和執行外國刑事罰沒裁決的司法審查機制。為了更加有效地開展追回腐敗犯罪所得資產的國際合作，我國有必要建立承認和執行外國刑事罰沒裁決的司法審查機制，司法審查是現代主張法治國家所普遍采納的一項重要的法律制度。它本義是指司法機關通過對立法機關和行政機關制定的法律、法規及其他形式國家權力的活動進行審查，宣告違反憲法的法律、法規無效即對其違法活動通過司法裁判予以糾正，從而切實維護憲法的實施，保護公民和法人的合法權益。o‘孺要明確的是，這里所說的司法審查是一種形式上的審查，“刑事罰沒裁決，應作廣義理解，包括一切以追繳犯罪所得為目的的司法裁決，例如，針對犯罪收益的刑事沒收、民事沒收或行政投收裁決，法院作出的罰金、罰款裁決，在刑事附帶民事訴訟中作出的返還財物或賠償損失的司法裁決等。上述刑事司法裁決的承認和執行應當以相關各國締結或共同加入的國際條約為依據，或者以互惠原則為基礎。

3 明確規定凍結和扣押的適用條件。國外立法對扣押、凍結的合理根據規定的比較具體，如美國(聯邦刑事訴訟規則)第41條第2軟規定。可以通過收查扣押的對象，包括：構成證明實施了犯罪的證據的物品；違禁品、犯罪的成果或者通過犯罪的方注占有的物品；旨在用作犯罪工具或者巳經用作犯罪工具的物品。凹為了更好地開展資產追回的國際合作，我國有必要參照(公約)，在將來刑事訴訟立法中明確規定凍結和扣押的適用條件。具體建議是在我國現行法律規定的基礎上，擴充和完善強制措施的種類，將針對財產的凍結和扣押措施納入強制措施體系之中，并為其設定嚴格的適用條件，具體可參照(公約)規定的”合理的根據”的標準。在刑事訴訟法中應當將這種“合理的根據”界定為扣押、凍結的物品、財物必須是與正在偵查的犯罪或其他犯罪的有關證據。主要包括：證明犯罪嫌疑人實施了犯罪的證據，是犯罪獲得的贓物或是實施犯罪的必備工具等；同時扣押、凍結必須是為預防犯罪嫌疑人隱匿、銷毀、篡改而有扣押、凍結的必要時，才能采取該種偵查手段。這樣，使我國關于凍結和扣押的規定符合公約的要求。為我國追回外流資產消除制度上的障礙。

責任編輯 肖 利