政府采購中“國貨優先”制度研究

摘要:從對中國政府采購立法中采購國貨的相關規定入手，通過國外主要國家在該領域立法之現狀比較，對“國貨優先”制度的價值性探討，分析中國政府采購立法中的缺陷。由此，通過對《政府采購協議》(GPA)基本原則中非歧視原則的解構，尋求“國貨優先”制度生存之可能性，從而對中國政府采購相關立法提出完善性建議，以實現“國貨優先”之價值。

關鍵詞:政府采購;國貨優先;GPA;非歧視原則

中圖分類號:D923.99文獻標志碼:A 文章編號:1002-2589(2010)24-0020-02

一、國內政府采購國貨制度的立法現狀

中國政府采購相關立法中對于采購國貨的規定并不是空白的，相反，在相關法律制度中不乏對“采購本國貨物”的諸多陳述，如:《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《采購法》)第10條規定“政府采購應當采購本國貨物、工程和服務。”該規定恰恰以采購本國貨物為原則，以采購外國貨物為例外的體現。與此類似，《中華人民共和國財政部政府采購管理暫行辦法》第6條也規定“未經批準，采購機關不得采購外國貨物、工程和服務。”同樣，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》、《無線局域網產品政府采購實施意見》等也以類似的術語對國內政府采購國貨做了相應規定。

依中國現有立法，似乎已有諸多關于采購國貨的規定，但是，細細追究起來，這些規定存在不少缺陷:

1.我國政府采購立法中關于采購國貨的相關規定如上所述散見于各項法律及部門規章中，在對具體問題進行分析時很難將諸多規定進行集中分析、歸納適用，在整體上缺乏系統性和嚴格的邏輯性。此外，“本國貨物、工程和服務”采指引性方式規定，對其界定“依照國務院有關規定執行”， 但至今我們仍沒有看到“國務院有關規定”的出臺，致使執法者在操作過程中無法進行有效援引，從而為執法帶來不便。

2.由于我國對于政府采購的立法制定者、采購批準者、撥款者、監管者均為財政部，在此種法律運行環境中，“既是規則制定者又是監督和管理者”，我們無法看到一個有力的監管部門執行有力的監管措施甚至實施懲罰，繼而談政府采購下采購國貨制度的監管可想而知[1]。

3.作為國家宏觀調控手段之一的政府采購，之所以明確“國貨優先”的規定，是出于對國內民族工業的保護和鼓勵其發展，以此為出發點的采購立法中竟然缺少能夠鼓勵其發展的這一“法寶”，實在不能不說是立法的失誤。

二、“國貨優先”制度的價值分析

1.政府采購的宏觀調控功能。政府采購具有兩大目標:商事目標和公共政策目標。所謂公共政策目標，是指政府通過立法所確立的，通過其采購活動所推行的政治、經濟、社會或者環境等體現社會公共利益的政策目標。在此目標指導下，將“國貨優先”制度作為政府采購的基本原則，以立法技術規制政府采購主體的選擇行為，以政府購買行為之導向引導市場資源的流向和分配，從而達到市場資源優化配置，實現宏觀調控之目的。

2.對國內民族工業發展的推動作用。審視政府采購之公共政策目標，其直接目的就是通過政府采購推動國內民族工業的發展，通過對“國貨優先”制度的實施，采取合理的資格審查標準、對國內企業的優惠措施等技術手段實現國內企業成功競標，進而使其得到更多發展資源，實現成長和進步。

3.保護國家經濟安全和信息安全[2]。國外關于政府采購中優先采購國貨的考量，其首要原因是基于“國家經濟安全和信息安全”的考慮，如歐盟政府采購立法框架條約規定了非歧視原則、平等待遇原則、透明度原則、相互認可原則以及比例原則等采購基本原則，但同時也規定了“具有國別歧視或阻礙貨物或服務在單一市場內自由流通的公共采購決定違反了協議的規定，除非可以適用例外規定，包括公共道德、健康和公共安全;武器、軍火和其他涉及國家安全問題的戰備供應……”[3]。因此，對于政府采購市場應有限制的放開，其“放開”的界限應主要在于“國家經濟安全及信息安全”，“采購國貨”可成為該“界限”的最佳實施手段，通過界定采購國貨的范圍和標準，明確我國政府采購的開放領域和程度。

三、國外政府采購國貨制度的立法現狀

1.美國。2006年，聯想通過激烈競爭獲得了美國國務院電腦采購訂單，繼而美國又以影響“國家安全”為由，叫停這一商業行為。隨后國務院根據廠商的擁有者修正采購程序，并要求外交安全局把聯想的產品只用在非機密系統[2]。經由“聯想門”事件的簡述，我們可大致了解美國對采購外國貨物態度之審慎。從具體立法規定來看，美國的“國貨優先”制度體現在幾項舉措:1)1933年美國頒布《購買美國產品法》，規定各政府機構除特殊情況外，必須購買由美國供應商提供的本國產品、工程和服務;2)除《購買美國產品法》單行法規定外，美國政府定期追加各項特殊規定和實施細則保證對“國貨優先”制度的適用，美國2008年次貸危機中的應急舉措中有明確體現，以下將詳細闡述;3)建立“采購國貨”的政府問責機制。上述舉措使得“國貨優先”制度在美國不僅是立法者的考量，同時亦在美國民眾中產生共鳴，該制度的貫徹執行受到公眾的廣泛監督。

2.歐盟。德國、挪威等歐盟國家的法律規定，采購金額達到500萬歐元以上的工程、20萬歐元以上的貨物和服務，都必須在歐盟范圍內采購。這是“國貨優先”在歐盟整體的適用。同時，歐盟政府采購框架的具體條約規定中亦有對成員國“優先采購”其本國貨物的例外規定，即前述對“非歧視性原則”的例外規定。

四、GPA基本原則和“國貨優先”制度的沖突與制衡

1.GPA非歧視原則對“國貨優先”的限制。非歧視原則作為GPA協議的核心原則主要體現在第3條“國民待遇和非歧視性待遇”第2款之規定，即GPA協議倡導“非歧視原則”以實現成員國在政府采購中各外國產品和供應商以及國內外產品和供應商的無差別對待，這是對“國貨優先”制度的直接限制和反對。正是基于此，許多國家都選擇加入WTO后保留對GPA協定的加入，同樣也是我國入世后選擇在“大限”之時提出“二次入世”申請的直接原因。

2.公平性原則與國貨優先原則之矛盾。公平性原則在GPA中的仍體現為該協議第3條“國民待遇和非歧視性待遇”第1款之規定，其明確排除對“國貨”特別優先采購的要求，兩項原則在政府采購領域中形成矛盾沖突的狀態。有學者認為“法制化是走出政府采購兩難境地的唯一選擇”[4]，但是如何通過“法制化”化解兩種原則選擇中的矛盾卻沒有清晰的答案。

3.解析GPA公平性原則及非歧視原則的適用例外。雖然GPA協議總體上基本原則是非歧視原則在各成員國之間政府采購市場中的絕對適用，但是這一原則仍可為例外，

1)對發展中國家的特殊待遇。GPA協議第5條規定了“發展中國家的特殊和差別待遇”，這一特殊規定將對非歧視原則的適用首先向發展中國家敞開例外的大門。

2)協議的例外。GPA協議第23規定了“本協議的例外”，即“允許一國政府在協議中選定某些排除其適用范圍的要求，涉及到公共秩序、安全、生命與健康、知識產權、慈善、勞教和服務采購等均可有保護措施”[5]。從而為例外適用GPA提供直接法律依據。

因此，各國在對GPA移植的過程中可依不同的理解予以國內法律化而以不違背GPA之法律規定為當然前提，進而實現形式上的采納，但在實際操作技術中仍不妨礙對“國貨優先”制度的有限制保護和適用。

五、完善中國政府采購立法關于“國貨優先”制度的建議

1.關于國貨標準的界定。確定適用“國貨優先”制度，必然要對何為“國貨”即國貨的標準進行準確界定，有學者分析美國《購買美國產品法》中所指的“美國產品”是指“最終產品中美國零部件含量不少于50%的產品”[6]。這是一種界定方式，除此之外，對國貨的界定標準還有比如原產地標準、價值比率標準以及知識產權標準等等，筆者認為，在前述三種標準中第三種似乎更為合理可行，原因在于界定何為“本國產品”時不應該看它在哪里生產或者在什么地方注冊以及它的價值在哪里得到更大的增值，而應看它的知識產權在哪里。知識產權是界定一項技術歸屬的重要標志，同樣，我們也可將其作為界定國貨的標準，這大致應屬同一道理。

2.關于采購國貨的范圍及比例界定。雖然二次入世后，我國將面臨著GPA協議非歧視原則的“監視”，但是同樣GPA協議的例外情況也為我國適用“國貨優先”制度提供了依據。首先，應界定我國在哪些領域可以排除GPA非歧視原則的適用，是基于國家經濟安全、信息安全、公共健康亦或作為一發展中國家推動經濟落后地區發展之考量等等，這是應該在法律中予以明確的可操作性依據。其次，在允許國外產品進入該產品采購的市場中時，也應對國內產品的采購比例予以適當限制，實現對國內企業的恰當“傾斜”，以達成“國貨優先”之價值。

3.提高企業的自主創新能力。筆者認為，這雖然無法通過制度創建得到直接改善，但卻是上述各項措施的根本和基礎。只有企業自主創新能力提高，有高質量的產品和國貨，才能增強國人對國貨的信心，提高國內企業的競爭力，才能真正“保護”好民族工業。

4.對采購國貨的監督及懲罰機制。良好的環境是制度運行的有益保障，在對“國貨優先”制度的執行中，亦應有相應的監督及懲罰措施來保障其運行。可喜的是，我們在2008年2月財政部制定試行的《自主創新產品政府首購和訂購管理辦法》和《政府采購進口產品管理辦法》中發現了這一亮點:建立嚴厲的政府問責機制。這些法律條文之規定，為政府采購國內企業自主創新產品提供了剛性依據。此外，我們還應該嚴厲打擊各種阻礙正常國貨采購的商業賄賂行為，這不僅表現在利用民事、行政或刑事責任來規范當事人的行為，更重要的是給予國內主體以公平的參與機會，將采購的各個環節透明化。

參考文獻:

[1]谷遼海. 政府采購的監管缺位[N].中國經濟時報，2005-06-24.

[2]殷亞紅，劉斌.從聯想受阻美國政府采購談我國政府采購國貨問題[J].中國政府采購，2006，(9).

[3]曹富國，約翰·柯靈，彼得·揣貝特.中國加入WTO政府采購協定與國內改革的機遇:以歐盟經驗為背景的研究(2007年3月歐盟-中國貿易項目)[Z]:11.

[4]占志剛.公平性原則與國貨優先原則[J].政府法制，2002，(12).

[5]任際.<政府采購協議>非歧視原則及其適用例外[J].法學研究，2005，(6).

[6]方虹.政府采購制度在美國[J].財政監察，2002，(5).