傳統與現代:中國法制現代化的邏輯起點

摘要:我國的法制現代化建設剛剛起步，法制現代化理論還不完善。對于“現代性啟蒙”以及如何對待“本土資源”的問題還存在著爭論。正因為法制現代化的核心是人的思想觀念從傳統向現代的轉變，所以在法制現代化的歷史進程中我們首先必須搞清楚如何正確、辯證的對待中國歷史上仍具有現代意義的資源，將始終成為學者關心的話題。

關鍵詞:現代性;啟蒙;本土資源

中圖分類號:D920.0文獻標志碼:A 文章編號:1002-2589(2010)24-0104-03

第二次世界大戰以后，“現代化”幾乎變成了中外學術界最流行的一個概念。許多人將“現代化”視為工業化或經濟發展的代名詞。在韋伯時期，“現代化”作為一個名詞還沒有出現，但是韋伯對于西方近世文明的解釋，則有助于對現代化的理解。他認為貫穿西方近代文明的是一種“理性化”的趨勢。簡而言之，就是人類以其理性對自然和社會環境加以征服并且控制所作的種種努力。西方近代空前所有的文化動力，就是以這種“理性精神”為源泉的。在經濟制度上，“現代化”必將以自由競爭為主要特征的市場經濟為基礎;在政治制度上，必然強調民主制度;在法律制度上，必將伴隨著法律制度不斷的“理性化”。因此，法制現代化的進程，也必將是一個不斷“理性化”的過程。

一、無法忽視的現代性啟蒙

對于中國法制現代化的發端，公丕祥先生指出:“20世紀的中國社會發展進程跌宕起伏，波瀾壯闊。縱觀這一過程，我們可以清晰地看出曾經發生過的三次歷史性巨變，即:1911年的辛亥革命，1949年人民大革命的勝利，以及從1978年開始的改革開放。從法律文化的角度來看，盡管這些歷史巨變的過程，特點和目標各有差異，但是作為一種模式或趨勢，法制現代化都幾乎成為這些歷史演進過程的基本法律表現，并且衍生出前后相繼、逐次提升的三次法律革命”[1]。并認為“從1900年開始，經過清廷的認可，在沈家本等人的主持下，一場以兼采西法為特征的修律活動大規模展開……因之，晚清法制改革意味著傳統法律文化在苦楚和磨煉中開始獲得新生，展示著一種新的法律文明的發展走向，從而構成了中國法制現代化進程的歷史開端。”[2]這種看法無疑是正確的，因為弗里德曼認為“重大的法律變化是伴隨著社會的變化而發生的。”但是他還認為“不是法律制度中的一切變化都是重大的變化，大多數的變化都是次要的……不必認為這些變化都是外部社會力量的產物，可視為純粹的內部事物。是律師、法官的小范圍的家務。”[3]因此，在強調重大的社會變革所帶來的法律革命的同時，我們不應當忽視“法律的次要的變化”——明末清初的現代性啟蒙。這種“啟蒙”思潮在我國的學術界長期被認為是資本主義萌芽的意識形態的表現。但若暫時把黑格爾式的思維方式撇開，便不難看出，這一類似于西方啟蒙運動的思潮其實標志著近兩千年來儒家思想內部出現了一次前所未有的深刻的自我批判運動。這一啟蒙形態的思想運動不僅代表了當時儒者力挽危局的努力和對明朝滅亡的深刻反省，而且更重要的是，在這種學術話語急劇的現代轉型中，成為了新一代思想者取諸傳統的(而非西方)頗有價值的思想資源。同時這種學術話語的現代性轉型的意義，正如同梁治平先生指出的那樣:“通過所謂話語革命，一整套新的概念、范疇和語匯被建立起來并滲入到社會生活的各個方面。……當然，只是語言和概念的改變并不足以使得社會生活本身發生根本改變，但是無論如何，表達方式的改變絕不是一件無足輕重的事情，因為它可以把一些新的內容帶入到舊的場景中去，使得舊的行為具有新的意義”[4]。

啟蒙思想運動的出現必須有適當的社會條件。這種社會條件就是，在由儒家思想維系起來的那種社會結構里，不斷地爆發周期性的危機，越到后來越嚴重，及至明朝末年，達到了無以復加的程度。“也就是說，晚明政權內部出現了諸多極其尖銳、極其難以克服的政治、經濟和社會矛盾。宦官專權，吏治腐敗、財政崩潰、農民起義、外族入侵便是這些矛盾的具體表征。風雨飄搖的晚明朝，幾乎可與孔子所處之‘禮崩樂壞’的春秋時代相比擬。這就給有著內憂外患的晚明儒者以積極思考的外部壓力。另一方面，耶酥會傳教士也恰逢此時踏上中土，把西方當時更為先進的科學知識乃至實用技術知識帶到中國，這就更把憂國憂民的思想者帶入一種前所未有的較為寬廣的思想視野。這些因素加在一起，使得當時的儒者表現出了驚人的批判勇氣，他們的大膽超過了以往任何時代。”[5]明代后期深刻的社會政治危機導致了儒學內部深刻的思想危機，這需要一種類似于西方的啟蒙運動的思潮來加以克服。在清朝末期西方思想的刺激下，使得儒家文化發生品質性改變以前，明末清初自發出現了儒家文化內部一次深刻的自我批判運動，“用現代觀點來看，即是出現了思想的啟蒙。”[6]清初的黃宗羲、顧炎武和王夫之就代表了這種啟蒙運動的高峰。這種現代性話語的出現所起到的“啟蒙性”作用使中國新型的知識分子在清末成為受益者。如梁啟超在《中國近三百年學術史》一書中，將黃宗羲所著的《明夷待訪錄》比作盧梭的《社會契約論》:“從今日青年眼光看去，雖像平平無奇，但三百年前——盧騷《民約論》出世前之數十年，有這等議論，不能不算人類文化之一高貴產品”[7]。梁啟超還以崇敬的語氣談到此書對他個人的影響:“在30年前，我們當學生的時代，實為刺激青年最有力的興奮劑。我自己的政治運動，可以說是受這本書影響最早而最深”[8]對于這一“啟蒙性”運動的評價，如果不怕招來夸大其辭地指責，不妨對明清之際“啟蒙性”思想運動的各個方面作這樣的概括:“嶄新的價值、人文精神的覺醒，禁欲主義的批判，專制主義的鞭撻，主體意識的高揚，經學態度的否定，懷疑原則，自得精神，學術民主，會通中西等孕育有近代因素思想的提倡，窮究實驗的實踐精神，理數相倚的科學意識，功利旗幟的高攀，經世致用學風的重興，豪杰精神這一理想人格的呼喚，市民情感世界對傳統審美趣味的支援，個性解放的倡導，風雷之文的鼓蕩”[9]。所有的這些就為清末大規模的接受西方“現代性的法律”埋下了伏筆。

二、無法抹去的“現代性”傳統

中國法制現代化的進程中所要解決的一個問題是如何對待“法律的本土資源”。我們首先來回顧一下“現代化”理論的發展進路，以期問題能夠明朗化。早期如帕森斯所倡導的現代化理論，主張“西歐法律傳統對西歐資本主義興起是決定性的條件之一，并認為現代理性法律是非西方傳統社會發展進化(現代化)的必要條件之一，這樣既具單線進化論，又具西方中心主義色彩的理論。(傳統非西方—→現代西方)。”[10]同時，由于“西方法律文化內在‘理性的、形式的邏輯’的優越性，往往排除了非西方社會的法律文化的考量。”[11]這就無法避免地帶來如下的認識:法制現代化即為“全盤西化”。然而隨著現代化理論的發展，以貝克為代表的社會學家提出“第二次現代”的理論。他們主張的“第二次現代”理論與馬克思、涂爾干、韋伯等人的古典社會學理論以及帕森斯的“現代化理論”都不一樣。后者都相當程度上強調西方的現代性模式的獨特性與唯一性。相反地，貝克等人的“第二次現代”，“他們已經體會到西方的現代性模式并不是最進步的、或是唯一的現代性模式，歐美以外的世界，必須立基在它們自身的歷史，和自我理解來加以界定，它們擁有自己的現代性模式，再也不能被看做是(西方)現代性的反面，或是缺乏現代性的例子。”[12]同時，近來德國法社會學家希爾士也認為“法律的繼受不是一次性的立法行動，而是長期的社會變遷的過程，它以文化傳遞的形式出現。一直到外來的文化資產，即法律的思想資產，漸次地由繼受的一方整合吸收進其本身的社會文化里才算完成。”[13]從這段話中可以看出，希爾士的“繼受法律”的理論是建立在“將外來的法律文化資產整合吸收進自身的社會文化”中的一個過程。簡述分析“現代化”理論的發展可以看出，法制的現代化無法抹去傳統中的現代性因素。

正是基于這種認識，中國的現代化之路不是“全盤西化”的過程。而是一種“混合型法制現代化”的模式[14]，其過程也被稱為“創造性轉化”的過程。所謂的“創造性轉化”，即“中學為體，西學為用”，汲取“古今中外”之長的過程。“創造性轉換”首先是一個開放的過程——對中國傳統與西方，兩面均予以開放的過程。在這個過程中，“首先要對中國傳統的資素及其脈絡與西方的資素及其脈絡產生嚴謹而實質的了解。在這個過程中，有利于中國未來發展的新的東西是經由引進一些對中國有意義的西方資素及對于中國傳統中的資素的重組與/或改造而產生。‘重組與/或改造’的動力可以是西方思想、文化與制度沖激，也可來自于對中國古典純正資素的重認，或是西方的刺激與中國的重認互相影響的結果。在這個過程中，傳統因獲得新的意義而復蘇;”[15]“創造性轉換”的過程還是一個多元開放性的過程，——對中國傳統和西方兩方面，均予以多元的開放的過程。在實際的運作層面上，“它所使用的多元思考模式，蘊涵著下列兩個步驟:1)應用韋伯所論述的‘理念或理想型分析’(ideal—typicalanalysis)先把傳統中的資素予以‘定性’;2)再把已經‘定性’的資素，在現代生活中予以‘定位’”[16]。如果我們發現某些傳統資素在現代生活中找不到位置——換句話說，這些資素在現代生活中不應該或不可能有任何的位置，我們應該揚棄。然而，如果我們發現“某些傳統資素與制度的中心意義，在現代生活中仍有意義，不過，這些資素在傳統中國發揮子的很壞，或因與其他惡毒成分發生糾纏不清的關系后，產生了許多惡劣的影響，以致在現代中國知識分子的心目中形象很糟糕，我們應當將其予以向現代性的向度轉變。”[17]

這必然要求我們正確地來看待中國傳統的“法治的本土資源”。“傳統好比人體的免疫機制，是一種巨大的惰性力量。但也毫無疑問的是惰性力量不等于反動的力量。……作為一種惰性的力量，傳統猶如免疫機制，屬于社會的特定功能。”[18]同時，恩格斯說過，在一切意識領域內傳統都是一種巨大的保守力量。難道中國的法律文化傳統，也是一種巨大的保守力量么?問題在于如何理解“保守力量”。“從歷史上看，保守不一定全是壞事。一種優秀的文化，只有形成傳統，才能不失去對外來粗劣文化的免疫力，正像人體沒有免疫系統便無法存活一樣……我們可以看到，在近代中國，文化傳統便正如人體免疫系統那樣，起到兩重的作用:它使得中國人抗拒西方侵略者將基督教文化強加于我，它又使得中國人往往因憤怒于西方的侵略而產生盲目的排外情緒。”[19]因此，對于“法治的本土資源”我們不是一味的全盤否定和全盤繼承與接受，而是將致力于尋找“法治的本土資源”中的現代性因素，將其予以繼承。但是我們也應當杜絕“唯本土資源論”，“因為在鄉土中國，一些宗法傳統、鄉規民約和習俗在調節人際關系、排解糾紛方面優于正規劃一的法律，認為(現代性的)法律太機械、呆板、太不進情理。這些人常常以電影《秋菊打官司》為例，說明法律應當尊重本土的文化資源，不要追求與國際接軌，照這樣的看法，禹作敏在大邱莊一統天下，他的話就是王法，他想打誰就打誰，想抓誰就抓誰，道的確有效地維持了一方的穩定與秩序。”[20]對于這樣的本土資源，我們應當堅決的予以否定。對于那些在落后閉塞的鄉土長期有效地調整人際關系的鄉規民約，應當有一種合理的價值判斷。這種“長期有效”是不符合現代文明的標準的，那里的秩序決不能說成是伊甸園。法律和陋習的沖突，固然是理想與現實的沖突，提醒我們要有耐性和技巧，不可一夜之間破舊立新，但是這種沖突也是理性、進步與愚昧、落后的沖突，我們不能認為現實就是合理的，在新舊矛盾激蕩之己站在舊事物一邊。與此同時，“外來法律文化的影響是這一變革的重要的催化劑。”[21]中國的法制現代化的進程必將是本土與外來文化相互沖擊的過程。對于外來法律文化的沖擊，公丕祥先生指出:“一方面，對那些反映全球市場經濟運行規律和人類共同價值的基本法律準則及其制度架構，加以確認并且遵照切實履行，對相關國內法律進行必要的修改，以與國際準則接軌;另一方面，在全球法律框架與機制形成的過程中，要堅決捍衛國家主權與民族利益，堅決排拒那些損害國家主權與民族利益的制度規范，充分的意識到正在日益分化的世界對于全球法律重構的深刻影響，抑制全球化進程中的法律霸權主義”。并在文中，呼吁人們“捍衛法律主權，反對新的法律殖民主義，防止中國法律發展的‘邊緣化’趨勢。”[22]因此，中國的法制現代化運動不是全盤的西化運動，而是西方法制的中國本土化運動。“起著關鍵作用的是中國的一些志士仁人們，中國近代歷史的舞臺上的主角仍然是中國人而不是外國人。”[23]

依法治國是一場深刻的革命，是社會歷史進步的體現，是社會主義法制現代化的目標。實現這一目標，首先要使執政黨的執政觀念、方式實現根本的轉變，黨的各項活動都應該以憲法為法律依據，對立法制度、執法制度、司法制度和領導方式進行變革。其次，建立完備、嚴謹、科學地反映社會主義市場經濟、民主政治發展規律并同國際上通行做法相協調的法律體系，處理好權利保障和權力行使之間的關系。再者，要提高執法、司法隊伍人員素質和全民的法律意識，使紙上的法律真正變成現實的、活生生的生活準則，建立法治社會。從某種意義上講，我們現在的法治現代化既是內源型的，因為它是中國社會主義改革與發展、建立社會主義市場經濟體制和民主政治的內在需求;同時它又是外源型的，因為它是同中國對外開放、加強國際交流與合作、完成國家統一的過程密不可分的，存在著強大的外在壓力。因此，法制現代化的過程，既需要發掘本國法律傳統文化中有利于現代化的因素加以繼承，找到法治生存的民族形式，又需要部分借鑒，移植國外尤其是市場經濟發達國家的法律制度，協調好法制建設與社會發展之間的矛盾，從而使法制現代化過程與國家、社會現代化進程一致，使法律真正成為保證國家穩定、實現長治久安的治國依據。

參考文獻:

[1][2]張廣興，公丕祥.20世紀中國法律與法制現代化[M].南京:南京師范大學出版社，2000:450-451.

[3][美]弗里德曼.法律制度[M].北京:中國政法大學出版社1994:314.

[4]梁治平.法治在中國:制度、話語與實踐[M].北京:中國政法大學出版社2002:124.

[5][6][7[8]]阮煒.中國與西方——宗教、文化、文明比較[M].北京:社會科學文獻出版社，2002:202-203.

[9]朱義祿.逝去的啟蒙:明清之際啟蒙學者的文化心態[M].鄭州:河南人民出版社，1995:2.

[10][11][12][13]林端.儒家倫理與法律文化——社會學觀點的探索[M].北京:中國政法大學出版社，2002.

[14]公丕祥.法理學[M].上海:復旦大學出版社，2002.

[15][16][17]林毓生.熱烈與冷靜[M].上海:上海文藝出版社，1998.

[18][19]朱維錚.壺里春秋[M].上海:上海文藝出版社，2002.

[20]徐友漁.自由的言說[M].長春:長春出版社，1999:258.

[21][22][23]劉瀚，公丕祥.21世紀的亞洲與法律發展(下卷)[M].南京:南京師范大學出版社，2001:1358-1396.