文化財產糾紛解決模式的法律機制探析

摘要:保護文化財產現已成為一種普遍共識，針對歷史遺留和正在產生的文化財產糾紛，許多國家、組織和個人在設想一些模式試圖更好地解決這些糾紛，如訴訟模式、仲裁模式、雙邊模式等等，這些模式有的實行成本和難度很大、有的還處于設想當中。本文在比較幾種模式利弊的基礎上，分析互惠返還協議(MBRAs模式)，旨在論證這種模式在中國應用的可行性。

關鍵詞:文化財產;MBRAs模式;所有制

中圖分類號:F235.92 文獻標識碼:A

Legal Study on Modes of Cultural Property Dispute Settlement

SUN Wen

(School of Law， Nanjing University， Nanjing 210093， China)

Abstract:The protection of cultural property has reached a common sense in society at home and abroad. Nations， organizations and individuals are trying to figure out ways to resolve international disputes over cultural property which were left in the history or are happening in the present， such as litigation model， tribunal model or bilateral model. The above-mentioned models are always difficult to practice. In this article， the author wants to introduce a new model to resolve international disputes over cultural property——Mutual Beneficial Repatriation agreements (MBRAs model) and discusses the possibility in China.

Key words:cultural property;MBRAs model;ownership

一、問題的提出

以2008年10月國際藝術品拍賣公司佳士得宣布拍賣圓明園12生肖銅像中的鼠首和兔首銅像為契機，在法律界又掀起了一場追索海外流失文物的熱潮。在實務界通過組成律師團試圖在法國提起訴訟，在理論界展開對追索流失文物的各種途徑的研究。這場有關文物返還的法律問題的爭論結果是事與愿違的，法國法院以原告歐洲保護中華藝術聯合會沒有直接請求權駁回原告關于要停止拍賣、禁止拍賣的訴訟請求。雖然中國官方鄭重申明對于這些文物的所有權，但即便站在道德的至高點，當人們選擇了通過法律途徑來解決這場糾紛時，也意味著必須接受由于國際法的困境與缺陷而帶來的不利結果。

用高昂的價格買回被搶走的中國文物是中國國力漸強的表現，是一件值得驕傲的事情，但要買回數以千萬計的文物是不現實的，是否還有其它方法可以使這些文化財產回到中國?當文化財產來源國與市場國針鋒相對、互不妥協時，有什么方案可以使兩者雙贏?為什么選擇在三個公約機制下走法律途徑注定不會成功?這些都是有待研究的課題。

二、規范文化財產保護的公約機制探悉

在國際法上，我國所謂的文物被稱為文化財產(Cultural Property)，1954年《關于發生武裝沖突時保護文化財產的公約》創造“文化財產”一詞，是第一個專門保護文化財產的國際公約，連同1970年《關于禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉讓其所有權的方法的公約》和1995年《關于被盜或者非法出口文物公約》[1]，被稱為文化財產保護的“三大公約”，是通過法律途徑解決文化財產糾紛的主要手段和依據。

(一)文化財產的掠奪與追索

“文化財產”是一個近代詞匯，但文化財產糾紛由來已久，往往是戰爭的附隨品。因為文化財產具有學術、歷史、科學或藝術等文化價值和由文化價值帶來的財產價值，這兩種價值的結合讓戰勝者既從戰敗者那里得到物質利益，又可以獲得奪取對方珍惜物所帶來的精神享受。在近代以前，人們普遍認為在戰爭中掠奪戰敗方的藝術品具有正當性。隨著歐洲三十年戰爭、拿破侖戰爭的結束，許多歐洲國家開始意識到文化財產的特殊價值，出于對民族國家尊嚴的考慮和對其文化價值的認同，在戰爭后的條約協議里對文化財產作出了特殊的保護性規定。拿破侖戰敗后，盟國在1815年舉行的維也納和平會議中堅決要求法國將拿破侖擄掠文化財產認定為非法并要求歸還掠奪物。隨后盟國對法國進行了人類歷史上第一次大規模的文物追索活動[2]，但此時的追索還局限于歐洲國家間。

(二)解決文化財產糾紛的緊迫性

文化財產非法交易被認為是僅次于毒品交易后最有利可圖的行當，從1972年到1990年的利潤據說從10億到20億美元，最近的研究估計該利潤已上升到每年60億美元左右。每天都有幾千年文物進入市場交易，而返還則屈指可數。只有5%到10%的非法出口的文物被返回，而返還過程前前后后估計長達13.4年，大多數文物最終進入了合法的文物市場[3]。三個公約中，1954年海牙公約調整的是戰時對文化財產的掠奪，1970年公約所針對的是國與國之間文化財產的非法流轉，1995年公約則是對1970年公約的細節問題作進一步規范。這些公約內容和效力的有限性都制約了非簽字國對公約的認同和簽字國對訴訟途徑的選擇。

(三)三大公約下訴訟模式的困境

20世紀的兩次世界大戰讓文化財產擄奪的范圍擴大至幾個大洲間，歐洲殖民強國在亞非拉國家大肆掠奪文化財產，如今擺脫殖民統治的國家都面臨著如何追索那些流失的文化財產。依據三大公約的訴訟模式面臨著許多困難，如溯及力和善意購買制度。1970年公約和1995年公約都沒有關于溯及力的規定，而且只有糾紛雙方均為公約簽字國且文化財產糾紛產生于簽字之后才能適用公約，在這種限制下可以追索的文化財產的范圍大大縮小。在所有者與善意持有人之間，英美法系支持前者，大陸法系支持后者。如中國與歐洲國家作為大陸法系國家對善意購買制度的支持不利于中國對流失文物的追索。三個公約的簽字國多為來源國，缺乏市場國的支持，而訴訟的被告多為市場國，市場國不加入從而當然地不受公約限制。來源國一般經濟相對落后，而市場國經濟實力雄厚。發達國家因為實力較強從而具有更多的話語權，來源國在語言、程序、信息等等眾多不對稱條件下在市場國地方法院提起訴訟，這對來源國十分不利。就公約本身而言，對其條文的理解也存在矛盾之處，如不確定的賠償數額。高昂的訴訟成本也是必須考慮的因素。

(四)文化財產糾紛解決模式的比較

由于公約機制的局限性，所以在公約機制之外產生了其它解決模式，如雙邊模式、仲裁模式和磋商模式等。雙邊模式是指由兩國政府簽訂協議，一般是在來源國與市場國政府之間，協議要求來源國加強對文化財產的管理，同時由市場國阻止非法文化財產流入。雙邊模式能快速廣泛地遏制市場國從來源國進口非法文化財產，避免產生新的文化財產非法轉移糾紛。但雙邊模式往往給市場國帶來更大的負擔和義務，如在各海關的嚴格檢查需要很大的人力和物力成本，也有可能妨礙其正常的文化財產交易等。

仲裁模式是建立一個專門的文化財產糾紛仲裁機構。以有關國際公約為基礎，建立專門的文化財產國際爭議仲裁庭，應是解決文化財產國際爭議的另一有益嘗試[4]。但世界各國間文化財產糾紛眾多，仲裁機構的受案標準如何確定?由誰來強制執行具有強制執行力的仲裁結果?這一仲裁機構是獨立存在，還是依附于聯合國安理會，或者國際法院，或者WTO?作為一種設想，該模式還有待進一步論證其可行性。

磋商模式是有雙方自由協商。文化財產糾紛往往不是簡單的法律上的所有權問題，可能涉及到兩國的政治、經濟、文化和軍事實力等復雜因素。通過自由磋商有利于在綜合考慮各方因素的基礎上得出一個全面的解決方案。這一模式的弊端在于磋商雙方往往一方是來源國、一方是市場國，兩國實力的不平等往往導致自由磋商的結果對來源國不利。

三、互惠返還協議(MBRAs模式)

鑒于公約機制下訴訟模式的困境和上文提到的其他幾種模式的局限性，近年來——互惠返還協議(Mutual Beneficial Repatriation Agreements，簡稱MBRAs模式)得到了廣泛的認可。

(一)MBRAs 模式的起源與發展

2006年2月，意大利與美國的大都會藝術博物館簽訂了一份互惠協議，約定大都會藝術博物館歸還21件歷史上自意大利掠奪或非法出口的藝術品，在4年里分3批返還至意大利;意大利承諾向該博物館長期出租或出借 “等價值”的藝術品。大都會藝術博物館擁有歐弗洛尼奧斯陶瓶(the euphronios krater)九個月的展期;協議特別條款規定大都會是以合法和善意的方式取得該物，意大利不再通過訴訟要求返還，從而保護博物館名譽。通過租借其他文化財產，博物館仍可以吸引數百萬的游客獲利。意大利取回文化財產，實現了追索目的。在大都會展覽期間，這些展覽物旁會有標簽注明“租借于意大利”，這既能提高來源國的知名度，當文物回國后也能吸引更多的游客;另外，該模式避免雙方因訴訟所要耗去的大量費用、時間及敗訴風險。

博物館的返還行為符合文化財產國家主義立場，文化財產是一種具有國家屬性的文化遺產，只有在來源國才能真正體現其特殊價值，主要是指文化價值，也暗含了財產價值;來源國的出借行為符合文化財產國際主義立場，文化財產是整個人類文化的組成部分，而不論其原始出處或現在所在地，也不考慮財產所有權或是國家的管轄權。MBRAs 模式的有效運行表明文化財產國家主義與文化財產國際主義并非決然對立的，來源國與市場國可以找到共同的利益基礎。也正因為如此，意大利又和其它博物館簽訂了協議，如與波士頓藝術博物館的互惠返還協議、與洛杉磯的J#8226;保羅#8226;蓋蒂博物館的互惠返還協議等。

(二)MBRAs 模式的利弊博弈

博物館是文化財產的儲存和展覽處，也是許多文化財產的擁有者，文化財產的追索對象往往就是博物館。當來源國得知文化財產所在博物館時，一般會就歷史和道德原因要求博物館返還。當博物館拒絕時，來源國則通過收集證據提起訴訟。針對不同的情況，博物館一般采取自愿返還該物、訴訟應對或其他方式，如MBRAs模式。當來源國有充分證據表明該文化財產是博物館通過非法途徑獲取，博物館以“代管者”的身份自愿返還。如證據不充分，博物館會無視來源國的訴訟直到無法逃避訴訟，通過訴訟程序對抗。如果兩國關系友好，或者有政府組織推動，博物館也有可能選擇自愿返還或者其它方式。

文化財產具有文化與財產雙重價值，雖然這兩種價值不會分離，但實際上來源國與市場國對兩種價值追求的側重點是不同的。來源國更側重于文化財產的文化價值，而市場國更側重于文化財產的財產價值。如果有一種方式可以同時滿足來源國與市場國的不同需求時，這種方式必然能夠很好地解決文化財產糾紛，MBRAs模式就可以實現這一點。MBRAs模式的弊端在于不能從源頭上遏制對文化財產的竊取和非法流轉。博物館通過該模式把非法獲取的文化財產合法化并依此作為談判的資本，這會縱容博物館繼續獲取有問題來源的文化財產。在來源國提出異議之前，博物館可能已經通過展覽等途徑獲利，返還文化財產讓博物館在表面上妥協讓步，但仍可以由此長期租借其它文化財產，名譽又得以保全。這一模式給博物館帶來的利益是讓MBRAs模式長期存在的潛在條件。MBRAs模式解決已經流失的文化財產的追索與返還問題，但對從源頭上解決盜竊和非法流轉并沒有正面意義。

另外，現有法律體系存在大量的缺陷，如適用范圍狹小、訴訟成本高昂、語言歧義、發展程度差異大等。不完善的法律途徑所存在的不確定性會迫使起訴國放棄法律途徑而選擇在法庭之外達成協議，如MBRAs模式。當其它途徑可以有效替代法律途徑時，完善法律程序就缺乏必要性和重要性以致不利于國際法律程序的進步。

(三)文化財產所有制與MBRAs模式

保護文化財產一般有兩種方式:一是通過規定文化財產歸國家所有的國有化途徑;二是限制文化財產處分權的交易制度。不同國家的保護方式各不相同，或并用，或取其一，由此產生的保護效果也不相同。下文圍繞三個國家中在私人所有的地里發現一件藝術品后發現者的不同選擇展開論述。意大利規定國家擁有所有藝術品的所有權。藝術品一經發現，政府可以無償取得，發現者很可能會鋌而走險私自賣出。在英國，發現者可以合法擁有其發現物，但發現者有義務告知政府，如果政府或博物館發現藝術品意義重大，可優先購買。在日本，發現者必須先做出選擇:是否告知政府。發現者有義務告知政府，政府人員對藝術品作專門鑒定，若發現是“國家寶藏”級文物則無償收歸國有;反之歸發現者合法所有。當發現者選擇不告知政府而是秘密賣出的話，則可能因為藝術品的重要價值而獲利甚多，當然也因此承擔違反法律的風險[5]。

以上三個國家的文化財產的定義各不相同，意大利是所有出土物，英國為政府或博物館所收購者，日本是經過政府鑒定為“國家寶藏”者。文化財產的定義決定了文化財產保護的范圍，范圍越大保護難度越大。聯合國教科文組織把文化財產的范圍限定在“專門由國家指定的”這一范圍內。不同的國家所有制度決定了不同的范圍，因此一些市場國的博物館和收藏家會反駁有些來源國把所有藝術品都界定為文化財產不符合國際公約規定。

所有制與出口制度相關，意大利規定任何文物都歸政府所有，擅自出口任何文物都是非法的。在日本只有被鑒定為“國家寶藏”級的文物才為國家所有，禁止出口，除此之外的其它文物可以自由交易和出口。英國和加拿大是所謂的“混合法”，出口文物需申請出口證，政府會派相關專家檢查這件物品是否具有重大的藝術或文化價值，在此基礎上，相關機構會在6個月內決定是否購買。不同所有制和出口制度又直接關系到文物發現者的利益，從而影響保護文化財產的難易程度。完全的國有和禁止出口政策導致其它國家和個體無法通過正常的交易和出口制度滿足其需求，這導致意大利成為文化掠奪最嚴重的國家之一。廣泛的禁令產生了與它所追求的目標完全相反的結果，不但未阻止文化財產的出口，反而刺激了外國的需求。一旦試圖切斷一種產品的供應，相應對它們的需求就會自然上升，從而驅動價格抬升[6]。價格上升又刺激了需求。

與意大利相反，英國和日本很少有文物非法出口。在成功地保護意義重大的文物時讓另一些價值較小的文物參與交易。實際上，對一個國家來說具有非常重大意義的文物在所有文物中所占的比例很小，占大多數的文物是可以在市場上自由交易的。這也有利國家用有限的資源保護最需要得到保護的文化財產。意大利的文化財產國家所有制導致了嚴重的文化財產盜竊與非法流轉。選擇訴訟模式對意大利來說是不利的，它首先就不符合公約關于文化財產是由國家專門指定的這一要求，其次保護所有文化財產所需要的訴訟資源是龐大的。由所有制導致的國內文化財產管理困難也讓市場國不愿意在雙邊模式中承擔過多的義務，MBRAs 模式可以避開這兩種模式下由于國家所有制和出口禁令所導致的困境。

四、完善中國文化財產保護的途徑探索

中國是典型的文化財產來源國，文化財產豐富，但又有大量的盜竊和非法流轉現象。

(一)文化財產流失的現狀

自鴉片戰爭以來，大量的文物流失國外。聯合國教科文組織調查表明，中國是世界上文物流失最嚴重的國家之一。目前在全球47個國家的200多座博物館中，記錄在案的中國文物就有167萬件，而流散在海外民間的約為這個數目的10倍。它們大多是在1949年以前流失海外，加上1949年以后，尤其是20世紀80年代以后盜墓走私出境的文物，目前至少有1 000萬件中國文物流落異域，如何追回這部分已經流失的文物是文物保護的一項重要任務。當前主要通過三大公約確立的法律機制、協商合作與購買、接受贈與等幾條途徑來追索文物，但其中的解決方式也存在許多無法逾越的障礙[7]。

(二)法律規定及其存在問題

2002年《中華人民共和國文物保護法》(以下簡稱《文物保護法》)第5條規定:“中華人民共和國境內地下、內水和領海中遺存的一切文物，屬于國家所有。”這一規定表明任何在中國國境內出土和未出土的文物都歸國家所有。因此，當有人發現一件文物時，政府可以無償取得。但在利益的驅使下，發現者可能會選擇違法賣出。

《文物保護法》規定中央政府僅負責保護最珍貴的文物，其它文物由各級地方政府保護。在這一規定下對文物的管轄權存在問題，一項文物在被鑒定是否為珍貴文物的結果出來之前到底由哪一級別的政府來管理不明確。地方政府對保護價值稍小的文物缺乏動力機制。該法第12條規定要對保護文化財產的單位和個人給予精神或物質獎勵。法律沒有硬性規定一定要給予物質獎勵，所以實踐中政府往往選擇精神獎勵而避開物質獎勵，而且物質獎勵與黑市交易的收益相比相差懸殊。另外，法律規定的一系列保護措施都缺乏足夠的資金支持。

(三)解決文化財產糾紛的途徑

針對盜墓走私現象，要完善國內法律制度和加強對法律執行力度，可以參考英國與日本的文化財產所有制，實行管制與市場并存。把文物發現者作為一個理性人進行利益博弈分析。在確定文化財產的范圍時做到有的放矢。針對已經流失的文物，可以采取訴訟模式或雙邊模式，但兩者都存在困難。

2010年2月25號中國社會科學院在北京發布《法治藍皮書》，提出 “中國政府是流失海外文物追索案的唯一合法原告，但卻不宜在外國法院提起類似民事訴訟。追索的可行途徑應是根據具體案情，采取外交和法律相結合的辦法解決問題。”不完善的公約機制、高昂的訴訟成本以及大量需要追索的文物說明在現階段訴訟并非一個理想的返還工具，避免訴訟是一個很現實的選擇。

2004年5月27日，中國正式向美國國務院請求限制從中國進口從舊石器時代到清朝的考古發現，因為中國文化遺址正遭受嚴重掠奪。中國希望與美國簽定雙邊協議，但根據美國相關法律規定，只有在滿足四個前提條件的情況下才能與一國簽定雙邊協議:第一，該國的文物正處于危險之中;第二，該國已采取與公約要求相一致的措施保護其文化遺產;第三，任何進口措施能夠有效阻擋掠奪，而且沒有其它更有效的措施可以選擇;第四，進口限制與國際社會在科學、文化和教育目的的文物交易的總體利益相一致[8]。簡言之，美國必須確定文化財產處于危險之中，該國已采取充分的行動保護文化財產，進口措施是有效的，并與國際利益相協調。

美國政界和學界對中國是否滿足這四項條件提出質疑，直到2009年1月15日才與中國簽署《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府對舊石器時代到唐末的歸類考古材料以及至少250年以上的古跡雕塑和壁上藝術實施進口限制的諒解備忘錄》。雖然有所成就，但這一備忘錄所保護的文物范圍相當有限，而且對美國已進口的中國文物沒有制約作用。

(四)中國選擇MBRAs模式的可行性

在MBRAs模式下，中國政府與外國博物館在雙方自愿的前提下簽訂雙邊互惠協議。協議項下博物館承認中國是文物所有者并予以歸還;中國政府放棄采用法律程序，同意該博物館在一段時間里合法展覽該文物或者交換以等價值的其它文物在該博物館展覽。

MBRAs模式在自愿合作下實現文物返還在于充分理解并利用了文化財產的特殊價值，文化財產具有文化與財產雙重價值。文化價值彰顯文化財產來源國的文明與民族精神，代表來源國人民的智慧與尊嚴，是歷史的產物和證明，因此，也只有文化財產在來源時也能更有力地反映它的真實價值。財產價值來源于文化價值，不可復制性和精神價值帶來了巨大的金錢價值。這兩種價值是來源國和市場國都想擁有的利益。傳統學說認為兩種價值是不可分離的從而產生了文化財產民族主義與國際主義的對立。在兩種主義指導下的解決方式中的利益對抗性不利于解決文化財產糾紛。MBRAs模式把兩種價值作一定程度的分離，從而為雙方找到共同的利益基礎。

鑒于中國文物豐富與意大利相似，同樣采取文化財產國有制和出口禁令，也同樣面臨著解決文化財產各種方式的利弊抉擇，因此，意大利MBRAs模式的成功值得中國借鑒。

五、結語

在道德、法律和外交途徑都受阻的情況下，筆者認為，MBRAs模式不失為一個更好的文化財產糾紛解決途徑。MBRAs模式有利于我國避免采用訴訟等途徑的正面沖突，通過合作展覽模式，既有利于國際關系的友好，也有利于在世界范圍內宣揚中國文化。在MBRAs模式下，中國與那些存有中國文物的博物館管理簽定互惠返還協議，博物館在同意返還文物的條件下，中國同意放棄法律程序，同時允許博物館在一定期限內公共展覽該物，在該物返還至中國后，我們可以與對方建立長期的互展關系。這既有利于實現文物的返還，也有利于國際關系的友好，還可以宣揚中國的文化。中國是一個快速國際化的發展中國家，與其它國家和平共處、友好往來是至關重要的。隨著中國實力的增強，一股“中國威脅論”的思潮產生并擴散著，特別是在西方發達國家特別突出。中國傳統文化講究“和諧萬邦”，通過合作方式解決文化財產糾紛對中國來說尤為重要。中國的文物流失于47個國家200多個博物館里，通過合作而非對抗的模式解決糾紛能得到一個雙贏的結局。

參考文獻:

[1] 蕭凱.追索海外流失文物法律分析——從圓明園獸首拍賣事件談起[J].人大復印資料國際法學，2009(10).

[2] 龔柏華.追索圓明園流失海外獸首國際法律問題研究[J].人大復印資料國際法學，2009(10).

[3] Stacey Falkoff:，Mutually-beneficial repatriation agreements: returning cultural patrimony， perpetuating the illicit antiquities market[J].Journal of Law and Policy， 2007(11):55-62.

[4] 郭玉軍，高升.文化財產爭議國際仲裁的法律問題研究[J].當代法學，2006(1).

[5] Janene Marie Podesta， Saving culture，but passing the buck: how the 1970 UNESCO Convention undermines its goals by unduly targeting market nations， Cardozo Journal of International and Conparative Law，Yashiva University， 2008(23):73-79.

[6] Paul M. Bator， An essay on the international trade in art， Stanford Law of Review，1982:275-313.

[7]郜周偉.中國追索跨國非法流失文物途徑淺析[J].山東省農業管理干部學院學報，2009(5).

[8] Bernard Isaac Weinstein Baskin， Historical heist: an economic argument against embargoing Chinese cultural property， Washington University Global Studies Law Review， 2009(15):36-42.

(責任編輯:關立新)