對我國侵權責任一般條款立法設計的評價

摘要：《中華人民共和國侵權責任法》已于2009年12月26日正式表決通過。當中用第2條和第6條第1款兩個條款相結合的方式，規定了侵權責任一般條款。從介紹法解釋學上一般條款的含義與意義著手，分析比較各國侵權法一般條款的立法例，對我國侵權責任一般條款的立法設計可做出正確評價。

關鍵詞：侵權；侵權法；一般條款

中圖分類號：DF529 文獻標志碼：Ａ文章編號：１６７３－２９１Ｘ（２０10）32－０164－02

《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）已于2009年12月26日正式表決通過。自《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）實施以來，理論界和實踐工作者對于侵權法諸多基本理論的探討就從未停止過?！肚謾嘭熑畏ā返某雠_，凝結了來自立法機關、專家學者、人民群眾的集體智慧，意味著在經過大膽而富有成效的探索之后，侵權法的大部分基本理論已經日臻完善，并探索出了一套有中國特色的侵權法立法模式。例如，對侵權責任一般條款的立法設計上，借鑒了國外優秀立法經驗，結合中國實際，以第2條和第6條第1款兩個條款相結合的方式，規定了侵權責任一般條款。本文中，筆者將從介紹法解釋學上一般條款的含義與意義著手，分析比較各國侵權法一般條款的立法例，最后對我國侵權責任一般條款的立法設計做出評價。

一、法解釋學上不確定概念與一般條款的含義及立法意義

在法學史上，法解釋學等同于民法解釋學，是關于法律的解釋、適用的技術的科學[1]168。民法解釋學的對象是法律文本，即國家立法機關制定的民法成文法規范以及現實中存在的民事習慣和判例規則。民法解釋學要求對某個法律文本進行解釋，不僅僅局限于理解該法律文本，而是要將該法律文本中的某個條文作為解決案件的依據，即是將法律條文適用于某個案件，從中得出判決。因此，民法解釋學的目的在于民法的適用。

（一）法解釋學上的不確定概念以及一般條款

法律概念依其確定性程度不同而分為兩大類：確定的法律概念和不確定的法律概念。確定的法律概念定義清楚、外延確定，能基本涵蓋所描述對象的一切有意義的特征，在適用時可直接依照邏輯推理來操作。確定的法律概念提出后，能夠通過它明白所指何物并能想象出此對象的基本法律特征，但是這類確定的法律概念在全部法律概念中只占有少量的比重，絕大多數法律概念或多或少都具有不確定性，因而屬于不確定的法律概念。

在所有不確定的法律概念中有一個共同的特點，就是概念的內涵并不明確，但是其外延的確定型程度也有所不同，有一部分外延是封閉的，針對這類概念，盡管不能準確表述其所指的全部特征，但是至少能讓人明白所指何物，更難把握的是另一類外延都不封閉的概念，此類概念之可能文義不足以準確劃定其外延，通過此概念，既不能明確何物屬于此范疇，又不能說出此對象的基本特征，因此被稱為開放性的不確定法律概念，在法律適用時須通過法律評價以實現其具體化，達到適用的目的。

與開放的不確定概念類似的，是一般條款。民法中的一般條款一般包括誠實信用原則、公共秩序與善良風俗、權利濫用之禁止、情勢變更原則等。一般條款與開放的不確定概念的類似之處在于二者的外延都是開放的，語言的表達都不能讓人明確意指何物，但在開放的不確定法律概念，至少還有可能的文義，而一般條款竟連可能的文義表達都很困難，立法者根本不可能為一般條款明確特征，在適用法律時，法官沒有現成的套路來進行邏輯判斷，立法者能為法官提供的僅僅是一個大致的方向，至于要朝著這個方向走多遠、怎么走只能由法官自己判斷，正是由于這種開放性，不可能通過語言的表述來劃定外延，在法解釋學上就將開放的不確定法律概念和一般條款歸為一類進行研究。

（二）不確定概念以及一般條款的立法意義

法解釋學所特有的一項功能在于彌補法律漏洞，這是一般解釋學所不具有的，這也同法律本身的性質有關。立法者創造出不確定的法律概念和一般條款，給法官在適用時指出了一個方向，法官通過價值補充，將此些概念、條款的內涵外延予以具體化，與案件事實、內在價值相連接，從而達到適用的目的。如楊仁壽先生認為：法律概念之功能，在于規范所存在的社會行為，為貫徹其規范的功能，不僅不應忽略其規范目的，使其“帶有價值”，期臻至當。惟有些法律概念，恒須由審判者與個案中斟酌一切情勢始可確定，亦須由審判官予以價值判斷，始可具體化，謂之不確定法律概念[2]。另外有些條款，僅有原則的概括規定，必須由審判官于具體案件中進行價值判斷、公平裁決，其規范功能始能具體體現，稱為概括條款。法官在適用法律時對不確定法律概念和一般條款的具體化行為被稱為價值補充，此種價值補充的性質，在民法解釋學中有兩類見解[1]293-296：一類是認為屬于法律解釋，即是認為法官的此種具體操作無非是在對已有的抽象的法律條文進行解釋，在個案中使抽象化為具體；另一類見解是認為此種行為屬于漏洞補充，法律上對不確定的法律概念和一般條款的規定極為抽象，此種抽象導致了適用法律的不圓滿，而不圓滿狀態不是由立法技術的欠發達引起，而是人類規范制度上的力不從心的表現，因此，對不確定的法律概念和一般條款的抽象規定本來就是法律存在漏洞的一個表現，這個漏洞是天然存在的但不是不可彌補的，立法者將彌補此類漏洞的任務交給了法官，法官通過價值補充，將此類概念、條款的內涵、外延予以具體化，與個案事實及所體現的價值相連接，這就是彌補法律固有的漏洞的表現。在此，筆者甚為贊同第二種見解，認為對不確定概念和一般條款所作價值補充應屬于法律漏洞補充的性質。

二、各國侵權法一般條款的立法例比較

在以成文法為主要淵源的大陸法系國家，盡管采取的立法模式并不盡相同，但所有的侵權法都設置了一般條款。而在以判例法為主要淵源的英美法系國家，侵權法上均沒有一般性的規定，只是界定了不同的基本類型。故研究各國侵權法一般條款，實際上只是研究成文法國家中侵權法一般條款的立法模式，并做出比較分析。

（一）法國侵權法一般條款之規定

《法國民法典》第1382條規定：“人的任何行為給他人造成損害時，因其過錯致該行為發生之人應當賠償責任。”其后，第1383條規定了過失侵權；第1384條規定了準侵權行為。這些規定，是從羅馬法上私犯的基礎上概括和發展起來的。羅馬法上區分了私犯和準私犯，也即現代法意義上的侵權行為和準侵權行為，但是，并沒有從中提煉出能夠概括一切侵權行為或者準侵權行為基本要件的一般條款，僅僅以列舉的方式規定了多種賠償請求的訴權。法國侵權法對羅馬法進行批判的繼承，第1382條被認定為是法國侵權法的一般條款，第1383條作出補充，第1384—1386條規定了準侵權行為。這種模式，對一般侵權行為的共同要件采取抽象概括，不再進行列舉式規定。學者楊立新將此立法模式界定為小的侵權責任一般條款[3]。

（二）德國侵權法一般條款之規定

《德國民法典》第823條和第826條規定了侵權法所保護的權利和利益以及故意違背善良風俗要承擔侵權責任。這種立法模式，是否真正確立了侵權責任一般條款，學者間尚未達成共識，有的認為，是采用了有限一般條款加列舉的模式，有的認為，是采用了遞進列舉的模式。筆者認為，雖然德國法沒有對適用于全部侵權責任的構成要件作出抽象規定，但是，可以為各種侵權行為的形態找到法律依據，這種立法模式，與一般條款設計的初衷相符，有其可取之處。自《法國民法典》與《德國民法典》問世之后，多數國家的侵權法立法均受此兩部法典的影響，或者選擇法國的一般條款立法模式，或者選擇德國的遞進列舉的模式，少有例外。但總體來說，法國模式較之德國模式，影響更為深遠。

（三）歐洲國家的概括全部請求權模式

埃塞俄比亞創造出了侵權責任一般條款的另外一種立法模式，這一規定體現在《埃塞俄比亞民法典》的第2027條。這一模式，不僅繼承了大陸法系國家侵權法的立法模式，并在借鑒英美法系國家對侵權行為進行類型化的經驗的基礎上，加以創新，形成了一般化加類型化的立法模式，不僅概括了適用過錯責任的侵權行為，而且涵蓋了各類侵權行為，為各種侵權行為的請求權提供了法律依據。因此，學者楊立新將此種模式界定為大的侵權責任一般條款[3]。埃塞俄比亞的這一制度設計，被后來的《歐洲統一侵權法》所借鑒，該法第一條則開宗明義地規定了可以概括全部侵權行為的侵權責任一般條款。

三、中國侵權責任一般條款的立法設計及其評價

中國民事立法中關于侵權責任一般條款的規定甚至可以追溯到清末的法律改革，雖然當時的立法活動更多的是汲取了德國法元素，但在侵權責任一般條款的設計上，卻是采用了法國式的一般條款立法模式。雖然這部《大清民律草案》還未來得及頒布便宣告流產，但當中的相關規定被之后民國時期的民事立法所完全繼承。新中國成立后頒布的《民法通則》，在我國民事立法上具有里程碑的重要意義，其中就有關于侵權責任一般條款的相關規定。

（一）《民法通則》中的相關規定

《民法通則》第106條第2款和第3款被看作是關于侵權的一般規定。第106條第2款規定：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。該條第3款規定：沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。前者被稱為是過錯侵權的一般條款，后者被稱為是無過錯侵權的一般條款。將此兩項規定與《法國民法典》和《德國民法典》加以比較，毫無疑問，更接近于法國模式。這種立法選擇，摒棄了對權利的列舉，可以適用于一切侵權行為，使得法律具有最大的包容性，也正是這種包容性，催生了大量的依托本土審判經驗為依據的司法解釋，創造性的設計出了許多適應中國國情的具體制度，可謂是最大限度的發揮了判例的作用。但是，受當時立法技術的局限，這兩條規定同樣存在著一些不足，例如措辭不簡練、用詞不精確等[4]，需要加以改進。在侵權法立法過程中，盡管學者間對條文的表述上尚有所爭議，但就侵權責任一般條款的立法模式上基本上達成了共識，也即認為一般條款加上具體侵權行為類型化的模式更適合我國，所以，在《侵權責任法》中我們就看到了現在的條文設計。

（二）《侵權責任法》中一般條款的設計

《侵權責任法》第2條規定：侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。此條規定，毫無疑問成為侵權責任的一般條款，任何以侵權為由提出的訴訟或者由此產生的救濟，都必須符合本條所要求的要件。此外，《侵權責任法》第6條第1款規定：行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。此條規定的侵權責任的過錯責任原則。對于侵權責任的歸責原則，理論界存在著爭議，有的學者只承認過錯原則的一元論，有的學者贊成過錯責任和無過錯責任并存的二元論，也有的學者同意過錯責任、過錯推定、無過錯責任、公平責任等交叉或并存的三元論。對侵權責任的歸責原則的認識不同，導致了學者間對《侵權責任法》第6條第1款的地位認識有所不同。筆者認為，第6條第1款是對第2條的補充規定，換句話說，《侵權責任法》第2條和第6條第1款共同構成了我國《侵權責任法》中侵權責任的一般條款的規定。

（三）對此制度設計的評價

我國《侵權責任法》中關于侵權責任一般條款的規定，既汲取了國外先進立法經驗，又充分考慮了本國國情，利用兩個條款，將所有侵權行為的基本要件和特征概括出來，又在之后的分則中，輔之以侵權責任的類型化規定，從而形成了既具有中國特色的侵權責任一般條款的立法模式。應當承認的是，設計侵權責任一般條款，是當今世界侵權法立法的主流，也符合我國法典化的傳統。我國的制度設計，既充分肯定了大陸法系對侵權責任一般條款的重視，同時也借鑒了英美法系對侵權行為類型化的優勢，做到了融會貫通、兼收并蓄，使得現行所有類型的侵權行為都能被明確規范，并且，在司法實踐中，能夠充分發揮一般條款的立法意義，給法官預留了足夠的彈性空間以應付各類新的案件。這樣的規定，符合現代社會多元化發展的需要。《侵權責任法》第2條從最大的方面確定了侵權責任的范圍以及受保護的權益范圍，但此條規定不涉及侵權責任的歸責原則，所以，在第6條第1款明確了一般侵權責任的過錯責任原則，這兩條規定發揮著不同的作用，實現了功能互補。這樣的制度設計，成為整部《侵權責任法》的亮點之一。

參考文獻：

[1] 梁慧星.民法解釋學[M].北京：中國政法大學出版社，2003.

[2] 楊仁壽.法學方法論[M].北京：中國政法大學出版社，2004.

[3] 楊立新.中國侵權責任法大小搭配的侵權責任一般條款[J].法學雜志，2010，（3）.

[4] 張新寶.侵權行為法的一般條款[J].法學研究，2001，（4）.