誘惑偵查在毒品案件中的受限問題及監(jiān)督建言

摘要：具有“低成本、高效率”特點(diǎn)的誘惑偵查，被偵查機(jī)關(guān)長(zhǎng)期應(yīng)用于毒品犯罪案件的偵破中。誘惑偵查手段的濫用導(dǎo)致?lián)p害犯罪嫌疑人人身權(quán)利和非法證據(jù)違法適用的現(xiàn)象多發(fā)。因此，分析司法實(shí)踐中誘惑偵查存在的問題，并就其合法性和如何監(jiān)督提出積極的建議，具有重要的意義。

關(guān)鍵詞：毒品犯罪；誘惑偵查；合法性；限制

中圖分類號(hào)：DF793 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：Ａ文章編號(hào)：１６７３－２９１Ｘ（２０10）32－０285－02

為了打擊和預(yù)防越來(lái)越猖獗的毒品犯罪，公安機(jī)關(guān)近年來(lái)在辦理案件過程中頻繁采取誘惑偵查手段。但是，由于立法上的欠缺，誘惑偵查常常超越法律的規(guī)定，違反立法的精神。我國(guó)早已經(jīng)簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，在犯罪嫌疑人人身權(quán)利愈來(lái)愈倍受關(guān)注與尊重的今天，誘惑偵查存在的問題到了應(yīng)當(dāng)通過立法解決的時(shí)候了。為此，筆者研究了系列販賣毒品案件中誘惑偵查情況，試圖揭示誘惑偵查中存在的問題及法律后果，并提出自己觀點(diǎn)和建議。

一、誘惑偵查的概念及手段

誘惑偵查，一般僅限于無(wú)直接受害人的犯罪，是偵查人員或其授權(quán)、委托的人員以犯罪行為有利可圖為誘餌，誘使被誘惑對(duì)象進(jìn)行犯罪，等犯罪行為實(shí)施時(shí)或結(jié)果發(fā)生后拘捕被誘惑者的特殊偵查手段。這種偵查手段，又因被誘惑者在被誘惑之前是否已具有犯罪傾向，而被分為機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查和犯意誘發(fā)型誘惑偵查，并最終產(chǎn)生不同的法律效果。

機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查是針對(duì)被誘惑之前已具有犯罪傾向的人實(shí)施的誘惑偵查，這種手段只是加速或促成了被誘惑者已存在的犯罪意圖。犯意誘發(fā)型誘惑偵查是對(duì)本無(wú)犯罪意圖的人實(shí)施誘惑而引誘其形成犯意，并實(shí)施犯罪的偵查手段。

從上述概念可以看出，誘惑偵查是一把雙刃劍，用得好可以預(yù)防、打擊犯罪，但用不好可能導(dǎo)致偵查行為本身違法。筆者認(rèn)為，要運(yùn)用好這一措施，首先應(yīng)明確“誘惑偵查”所取得證據(jù)的有效性。（１）以立法或司法解釋的形式，明確規(guī)定“誘惑偵查”證據(jù)的有效性。“誘惑偵查”是為了打擊毒品犯罪，維護(hù)社會(huì)公共利益，具有正當(dāng)性，取得的證據(jù)應(yīng)視為有效證據(jù)。（２）“誘惑偵查”中的非法證據(jù)應(yīng)絕對(duì)排除。如果“誘惑偵查”中有拷打、肉體折磨、精神折磨等刑訊行為逼取的被告人供述，應(yīng)當(dāng)予以排除。

其次，對(duì)各類販毒情形要區(qū)別對(duì)待。（１）行為人有販毒史或以販毒為生或攜有毒品正在尋找買主，有販毒意圖而運(yùn)用“誘惑偵查”刑偵手段將其查獲，應(yīng)以販賣毒品罪論處。因?yàn)樾袨槿素湺镜墓室庠汛嬖冢⒎莻刹榛顒?dòng)所引發(fā)的，偵查的意義只是查明行為人是否擁有毒品和販毒的目的。只要行為人持有毒品，準(zhǔn)備或正在進(jìn)行販賣，公安機(jī)關(guān)通過“誘惑偵查”將具抓獲并取得的證據(jù)就可以認(rèn)定為指控販毒罪的合法證據(jù)。（２）行為人原本沒有販賣毒品的意圖，只因受偵查行為誘發(fā)，出于一時(shí)的貪念而購(gòu)進(jìn)毒品進(jìn)行販賣的，不宜認(rèn)定為犯罪。因?yàn)樵诖饲闆r下，行為人主觀上并沒有販毒的故意，所謂犯意也僅僅是偵查活動(dòng)產(chǎn)生的結(jié)果，行為人在客觀上實(shí)施了販毒的行為，但實(shí)際上是偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為“制造”的虛假犯罪事實(shí)，而圍繞這種“犯罪”所展開的偵查活動(dòng)，也是違反憲法和法律規(guī)定的，故所取得的證據(jù)應(yīng)視為無(wú)效證據(jù)。因此，對(duì)行為人的行為，既不能定販賣毒品罪，也不能定非法持有毒品罪。（３）行為人非法持有毒品，但沒有證據(jù)證實(shí)其有販賣毒品的事實(shí)，因特情、偵查人員約購(gòu)而賣出毒品的，不宜定販賣毒品罪，應(yīng)以非法持有毒品罪認(rèn)定。因?yàn)樾袨槿嗽瓱o(wú)販毒的故意和行為，而是偵查活動(dòng)誘發(fā)而導(dǎo)致的。這種毒品交易是事實(shí)上不可能發(fā)生販毒行為本應(yīng)具有的社會(huì)危害性，自然也不能以販毒罪定罪處罰。但能肯定的是，行為人原本就非法持有毒品，這一事實(shí)并非是偵查活動(dòng)所引起，行為人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非法持有毒品的刑事責(zé)任。

二、如何界定誘惑偵查的合法性

一是看實(shí)施誘惑偵查的主體是否合法。偵查是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律進(jìn)行的專門調(diào)查工作和有關(guān)強(qiáng)制性措施，根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，刑事偵查權(quán)只能有公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、軍隊(duì)保衛(wèi)部門和監(jiān)獄行使。“任何未被賦予偵查權(quán)力的國(guó)家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人不得行使偵查手段”。誘惑偵查作為一種特殊的偵查手段，其實(shí)施的主體只能是偵查人員。就我國(guó)目前販賣毒品案件的偵查實(shí)踐來(lái)看，誘惑偵查的具體實(shí)施者一般為公安機(jī)關(guān)偵查人員或有公安機(jī)關(guān)所控制的特情人員，特情人員往往所扮演的是公安機(jī)關(guān)的代理人的角色。由于毒品犯罪的特殊性，公安機(jī)關(guān)在偵查過程中利用特情協(xié)助其偵查是必要的，但特情的行為必須在公安機(jī)關(guān)的授權(quán)與控制下實(shí)施。對(duì)于超出公安機(jī)關(guān)許可的行為則不能認(rèn)為是合法的誘惑偵查。

二是看“被誘惑者”是否有犯罪前科，如果被誘惑者有犯罪前科則犯意誘惑的可能性較小。如在我院審理的一起販賣毒品案件中，上訴人買某曾因販賣毒品罪被判刑，刑滿釋放不到兩個(gè)月便在毒品案件高發(fā)區(qū)向公安特情示意是否需要毒品，后在與特情交易時(shí)被抓。由于買某系再犯且在犯罪高發(fā)地區(qū)販毒，且案件的證據(jù)能夠相互印證，在綜合考慮后排出了犯意引誘。需要注意不能因?yàn)榇嬖谇翱凭头穸ǚ敢庹T惑存在的可能，基于法律面前人人平等的憲法性原則以及無(wú)罪推定原則的要求，在審理中必須綜合其他情節(jié)加以判斷才能認(rèn)定誘惑偵查是否合法。此外，在實(shí)踐中往往會(huì)碰到大量靠零星販賣，以販養(yǎng)吸的人作案的案件。對(duì)于吸毒人員，一般在無(wú)相反的證據(jù)情況下，可推定為機(jī)會(huì)引誘，從而推定公安機(jī)關(guān)偵查行為合法。

三是看誘惑偵查的目的和強(qiáng)度。在具體的審查判斷過程中，我們不僅應(yīng)對(duì)被告人的主觀意圖進(jìn)行考察而且還要對(duì)公安機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行分析。眾所周知，刑事訴訟程序往往是先有犯罪事實(shí)，后有立案?jìng)刹椋缓蟛攀莻刹槭侄蔚倪\(yùn)用。然而大量的誘惑偵查案件恰恰相反，是先有誘惑，后有犯罪，再有偵查；有的甚至是誘惑實(shí)施犯罪行為與偵查同時(shí)進(jìn)行，或者說(shuō)誘惑實(shí)施犯罪行為本身就是偵查手段，誘惑偵查在實(shí)施過程中很容易被濫用。因此，必須對(duì)公安機(jī)關(guān)實(shí)施偵查的手段、強(qiáng)度等進(jìn)行判斷，從而查明是否存在數(shù)量引誘或犯意引誘。另外根據(jù)《通知》的規(guī)定，“對(duì)于特情在使用中是否嚴(yán)格遵守有關(guān)規(guī)定情況不明的案件，應(yīng)主動(dòng)同公安緝毒部門聯(lián)系，了解有關(guān)情況。對(duì)無(wú)法查清是否存在犯意引誘和數(shù)量引誘的案件，在考慮是否對(duì)被告人判處死刑立即執(zhí)行時(shí)，要留有余地。”也就是說(shuō)在誘惑偵查是否合法難以查明時(shí)在嫌疑人可能被判處死刑立即執(zhí)行時(shí)要留有余地，但對(duì)于不須判處死刑立即執(zhí)行的人在是否存在犯意引誘和數(shù)量引誘難以查明時(shí)該如何處理呢？筆者認(rèn)為對(duì)于這類案件在量刑時(shí)也要留有余地，酌情予以從輕。因?yàn)樵谛淌略V訟中證明犯罪存在是國(guó)家的責(zé)任，如果代表國(guó)家的公訴機(jī)關(guān)的舉證不能排出非法誘惑偵查存在的懷疑則法院應(yīng)作出有利于被告人的處理。

四是從被告人的口供，假扮身份的公安人員的證實(shí)材料和特情證言上進(jìn)行判斷。被告人的口供以及實(shí)施誘惑偵查者的證言都是能夠證明毒品犯罪過程的言詞證據(jù)，但由于它們的來(lái)源不一樣，因此需要分別審查：首先，在一般情況下對(duì)于是否受到引誘被告人自己最清楚，因此如果被告承認(rèn)自己首先提出犯意或相關(guān)證據(jù)能夠證實(shí)是被告首先提出犯意或提出犯意的是公安機(jī)關(guān)偵查員與特情以外的人，則可以排出犯意引誘，認(rèn)定偵查行為合法。其次，出于保護(hù)自己的本能，特情人員一般不會(huì)作出對(duì)己不利的陳述，因此如果特情人員承認(rèn)自己的行為對(duì)被告產(chǎn)生了引誘且是這種使被告產(chǎn)生犯意，則可認(rèn)定存在犯意引誘。最后，對(duì)于假扮身份的偵查人員，其證言在一般情況下是比較客觀的，除非有其他相反的證據(jù)否則具有較高的可信度。但實(shí)踐中的情況往往復(fù)雜的多，被告人一般都會(huì)主張自己受到了引誘，而特情人員和假扮身份的公安人員則不會(huì)承認(rèn)實(shí)施了犯意誘惑。因此在實(shí)際審理中有人認(rèn)為，如果特情與假扮身份的公安人員都否認(rèn)誘人犯罪，只有被告人一人堅(jiān)持，一般可否定誘人犯罪情節(jié)；如果特情與被告人同伙都否認(rèn)誘人犯罪，即使被告人一人堅(jiān)持，一般可否定誘人犯罪；如果特情與被告人“一對(duì)一”否定，又無(wú)其他旁證，則法庭應(yīng)采信有利于被告人一方的證言，在量刑上要酌定從輕；如果特情一方否認(rèn)，而同案多個(gè)被告都堅(jiān)持存在誘人犯罪，法庭應(yīng)采信多個(gè)被告人的口供。筆者認(rèn)為，這種提法兼顧了操作性與科學(xué)性，在目前法律對(duì)于誘惑偵查無(wú)明確規(guī)定的情況下具有可行性。

五是從實(shí)施誘惑偵查的時(shí)間、地點(diǎn)等細(xì)節(jié)入手進(jìn)行判斷。如果在毒品案件高發(fā)區(qū)特情與被告人接觸很短時(shí)間就成交則可認(rèn)定被告人先有毒品后找特情，一般可排出犯意引誘，因?yàn)樵诙虝r(shí)間內(nèi)被告人顯然很難找到毒品，除非是早有準(zhǔn)備。此外，如果是毒販先拿出樣品給特情看后，特情才報(bào)告公安機(jī)關(guān)，這同樣可以排出犯意引誘。

總之，隨著犯罪分子與偵查人員的不斷博弈，案件情況會(huì)變得越來(lái)越復(fù)雜，在審理毒品案件、審查公安機(jī)關(guān)的引誘行為是否合法適當(dāng)過程中，必須采用全面審理的方法，將被告人的主觀心態(tài)與公安機(jī)關(guān)實(shí)施誘惑偵查的目的、采取措施的強(qiáng)度結(jié)合起來(lái)，從被告人是否有違法犯罪前科以及被告人的一貫表現(xiàn)等方面入手，綜合犯罪的過程、犯罪的時(shí)間等因素，對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查行為進(jìn)行全面分析，從而準(zhǔn)確的判明誘惑偵查是否合法。

三、對(duì)誘惑偵查案件應(yīng)嚴(yán)格控制

1.建立嚴(yán)格的誘前上報(bào)制度。使此類偵查在行為發(fā)生前就應(yīng)向上級(jí)公安機(jī)關(guān)甚至檢察機(jī)關(guān)備案。已避免出現(xiàn)誘惑偵查脫離監(jiān)管的情況。

2.被誘惑罪犯歸案后，誘惑證據(jù)應(yīng)當(dāng)隨案全部移送法檢兩院。為保證被誘惑人能夠獲得較輕處罰，在案件移送起訴時(shí)應(yīng)當(dāng)將所有與誘惑有關(guān)的證據(jù)材料全部移交法檢兩院。

3.建立違法誘惑的追究制度。為保證以上制度的實(shí)施，還應(yīng)建立可能涉及誘惑偵查案件的案后監(jiān)督制度，一旦發(fā)現(xiàn)存在違法的誘惑偵查應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲。