對中國著名商標保護的質疑

摘要:商標戰略是國家知識產權戰略的重要內容，也是地方政府發展地方經濟的重要手段。目前，中國絕大部分省份都頒布了“著名商標認定和保護辦法”，但這些規定普遍存在著諸如違反上位法的規定，保護水平過高，認定方式存在弊端等問題，會對企業的發展和政府的管理帶來不利的影響。因此，應當取消地方政府對著名商標的認定以及各級名牌的評選工作，地方政府應當采取更為合法有效的辦法促進商標戰略的實施。

關鍵詞:著名商標;認定保護;商標戰略

中圖分類號:F12文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)31-0227-03

隨著市場經濟的日益深入，市場競爭的愈加激烈，實施商標戰略對企業的生存和發展越來越重要。任何中國的企業經營者要想在當今市場中占有一席之地，或者謀求更大發展，必須戰略性地運用商標去做大做強。國務院2008年印發的《國家知識產權戰略綱要》明確提出:“支持企業實施商標戰略，在經濟活動中使用自主商標。引導企業豐富商標內涵，增加商標附加值，提高商標知名度，形成馳名商標。鼓勵企業進行國際商標注冊，維護商標權益，參與國際競爭。”

為充分發揮商標在地方經濟發展中的作用，促進經濟增長方式的轉變，自20世紀90年代中期以來，中國各級地方政府都積極實施了以品牌經濟推動經濟結構升級、提升綜合競爭力和城市知名度的商標戰略。目前中國絕大部分省份都頒布了“著名商標認定和保護辦法”，每個城市幾乎都有自己的“知名商標認定和保護規定”，從而形成了從國家級的馳名商標，到省級的著名商標，再到市級的知名商標，這樣層層都來認定、級級特殊保護的格局。各級政府對打造和保護地方品牌如此重視固然是件好事，對提高企業的競爭意識、促進當經濟發展也的確起到了積極的作用，但另一方面，對于所謂“著名商標”以及“知名商標”的認定和保護也引起了來自社會各方面質疑。那么，地方政府對于著名商標的立法保護究竟存在哪些問題?在市場經濟體制下政府究竟該如何推進“商標戰略”?本文將對這些問題進行探討。

一、中國各省市著名商標立法保護的現狀

總結各省市已生效的“著名商標或知名商標認定和保護辦法”的具體規定，主要有以下幾個特點:

1.立法目的

地方政府是把發展著名商標作為實施商標戰略的重要形式，希望通過認定和保護著名商標達到“促進本地經濟的發展”的目的。像《上海市著名商標認定與保護暫行辦法》第1條就明確規定，“為提高上海商標的知名度和市場競爭能力，加強對著名商標的保護，推動上海企業積極創立在國內外市場上有影響的馳名商標，促進上海經濟的發展，特制定本辦法。”有些地方還把“著名商標”作為申報行政認定“中國馳名商標”的前提條件。比如上海規定從“著名商標” 中擇優推薦申報國家工商行政管理局商標局認定“中國馳名商標”。《河北省著名商標認定和保護條例》第25條也規定，“省工商行政管理部門向國家工商行政管理部門推薦的馳名商標，應當從著名商標中擇優推薦。”這些規定都體現出了“著名商標”具有一種“榮譽稱號”的特點，認定和保護“著名商標”是為了促進企業實施品牌戰略，促進地方經濟發展。

2.立法依據

大部分《著名商標認定和保護條例》都規定其立法依據是《商標法》或“根據國家有關法律、法規”，都想借助上位法合法地在一般商標與馳名商標之間建立一個著名商標的概念，并對其進行特殊保護。

3.著名商標(知名商標)的概念

各地的“著名商標認定和保護條例”基本上都把著名商標定義為“相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽”的商標，除了“限定是在本省范圍內”而不是“在中國”外，幾乎是復制了馳名商標的概念。而且所有的地方規章都規定著名商標必須是“注冊商標”。有的省還附加了更多的條件，比如“較高市場占有率、較高商標附加值”，①“商品或者服務質量優良”，② 有些地方對知名商標的定義也是如此。①還有不少地方直接把著名商標所指商品視為“知名商品”。

4.申請人的條件

除了個別省市對申報人沒有地域限制外，②申報地方著名商標一般要求商標所有人為本省(市)自然人、法人或者其他經濟組織，或商標所有人的住所在本地行政區域內，亦或商標所指商品的產地在本地行政區域內。

5.認定方式

各地無一例外地對著名商標采取單一、主動行政認定制度。也就是在并未發生商標侵權糾紛的情況下，認定機關也可應商標所有人的請求，依照認定標準就某一商標是否著名做出裁定。各地方工商行政管理部門負責著名商標的認定和保護工作。

6.認定的標準

縱觀各地相關規定，著名商標除了需要在相關市場有一定知名度以外，還應具備的主要條件有:(1)該商標自核準注冊之日起連續使用已滿三年，使用該商標的商品質量穩定，符合國家有關標準;(2)使用該商標的商品在最近期間內連續三年的銷售額、納稅額、利潤等主要經濟指標在同行業中領先，具有較高的市場占有率;(3)商標所有人具有較強的商標保護意識和嚴格的商標使用、管理和保護措施，無商標違法行為;(4)商標所指的商品或服務質量優良，并能長時期保持穩定。可以看出，著名商標的認定標準不同于馳名商標的側重市場認可，而是需要考慮更多的條件，特別是商標的聲譽、質量、產品的銷量。

7.保護方式

幾乎所有地方條例都將對著名商標的保護水平提高到馳名商標的標準，有的甚至超越了馳名商標的保護水平。比如不分行業、部分商品類別，一律禁止將與著名商標相同或者近似的文字作為企業名稱、字號、商品名稱、商品裝潢、網絡域名等使用，有的甚至不以“容易導致混淆”或“誤導公眾”為保護的前提。有的地方規章還直接或間接地采用“淡化”理論來保護“著名商標”。比如《北京市著名商標認定和保護辦法》第15條第3款規定，“任何單位和個人不得以任何方式丑化、貶低北京市著名商標。”《上海市著名商標認定和保護暫行辦法》，“禁止他人以各種方式淡化、丑化、貶低上海市著名商標的行為。”《南京市著名商標認定和保護辦法》第21條，“他人以廣告或者其他方法丑化、詆毀市著名商標的，市著名商標所有人可以請求工商部門予以處理。”此外，對侵犯著名商標的打擊力度也比普通商標更強。比如上海市規定“各級工商行政管理機關在市場監督和執法中對上海市著名商標實施主動干預和強化保護。凡假冒上海市著名商標的，依據《商標法》和有關工商法規從重處罰。”

8.保護時效

各地對著名商標的保護期一般是三至五年。保護期滿可以申請延續，沒有次數的限制。有的地方對著名商標的認定效力還有溯及力。比如北京市規定，“著名商標認定之日前一年內，將與著名商標相同或者近似的文字作為其字號使用，并引起公眾誤認的，著名商標所有人可以在著名商標認定之日起一年內，向市工商行政管理局申請撤銷其相關字號。”

二、著名商標認定和保護中存在的問題

根據以上對各地條例的歸納總結，目前各地方對著名商標和知名商標的認定和保護主要凸顯出以下問題:

1.地方條例的一些具體規定無法律依據，與上位法相抵觸

根據《商標法》及其《實施條例》，商標根據知名度的不同分為一般商標和馳名商標，沒有著名商標的概念。由于商標權利的保護涉及民事權利的內容，根據中國《立法法》的規定，有關民事基本制度的規范只能由全國人大及其常委會制定，而中國目前并無相關法律規定，也沒有法律授權地方法規和規章可以做出此類規定，因此，各地對于著名商標的特殊保護實際上已經違反了《立法法》的規定。而且，著名商標以及知名商標的概念與馳名商標幾乎沒有區別，擴大了馳名商標的范圍。此外，將“知名商品”直接與《反不正當競爭法》中對知名商品的保護相對接，也是于法無據的。因為由于知識產權領域內存在個體利益與公共利益的平衡問題，“知名商品”的范圍是不能由地方立法來任意擴大或縮小的。對申報人條件的限制也違反了《反不正當競爭法》，是明顯的地方保護主義。如此“內外有別” 的做法勢必會使那些在本地區享有知名度的“外省籍” 商標得不到法律的充分救濟，從而削弱外地商標及其經營者的競爭力。

2.保護水平過高

無論是對著名商標的保護方式還是保護時效，都達到甚至超過了法律對于馳名商標的保護水平。首先，從保護方式看，有的地方對著名商標采用跨類保護，有的不以“容易導致混淆”或“誤導公眾”為侵權前提，有的甚至采用了淡化理論。雖然著名商標在地方享有一定的知名度，但還尚未達到全國知名的程度，很難說具有唯一的識別度，這種超前保護水平無疑是不合適的，也于法無據。其次，從保護時效看，商標一旦被認定為著名商標，至少在三到五年期間將一直享受作為著名商標的特殊待遇。事實上商標是否著名，只是一個動態的事實，即使獲得著名商標的認定，對權利人來說，也并非一勞永逸，卓越的商品質量和服務才是馳名商標內在的本質要求。假如認定過的著名商標經過一段時間后，不再符合著名商標保護的標準，難道還要繼續享受作為著名商標的特殊保護嗎?因此在這種模式下，這種不公平是實實在在的，造成“上榜”企業與“落第”企業間的不公平競爭。

其實，由于著名商標不是一個法律概念，沒有法律依據，它只是根據中國馳名商標推想衍生出來，因此，雖然地方條例對著名商標采取特殊保護，但實際上并沒有實質意義。因為按照法律規定，任何注冊商標都是受到中國法律保護的，只因一般保護無法保護馳名商標才使其受到特殊保護，這里面暗含權利對等原則。地方部門所稱的著名商標可以在字號、名稱、包裝、裝潢、商標侵權等方面受到特殊保護，其實并沒有特殊之處，即使是普通的注冊商標也可以得到《企業名稱登記管理規定》、《反不正當競爭法》、《商標法》的保護。而真正的特殊保護即跨類保護只是針對馳名商標。因此，在訴訟中，即使遇到了不同類的商品使用了與著名商標相同或類似的標志，著名商標也無法依照《商標法》受到特殊保護。

3.認定方式存在弊端

著名商標主動認定實際上是將著名商標的認定和保護分開，使著名商標的認定并非對應一個現實的保護需要。中國目前對馳名商標實行的是“被動保護、個案認定” 的國際通行慣例。即只有在當事人依法提出請求且根據具體案件的需要才作出認定，人民法院不依職權主動認定。人民法院在審理商標等民事糾紛案件中認定的馳名商標，僅涉及個案的事實，僅對個案的判決具有效力，并不必然對其他案件產生影響。“被動保護、個案認定” 將馳名商標的認定和保護結合，使馳名商標的認定對應一個具體的注冊管理和權利保護的需要。另外，在認定主體上，中國馳名商標的認定是行政認定與司法認定并行的雙軌制。因此，著名商標的主動保護模式與現行的馳名商標認定制度有本質的不同，是無法與中國現行的馳名商標認定制度接軌的。

著名商標主動認定的方式本身也存在許多弊端。首先，主動認定要由行政部門來進行，使得政府忙于這種繁重的批量認定，不但給政府帶來了不必要的負擔，還降低了政府的工作效率。其次，容易產生權力尋租。雖然幾乎所有的此類地方法規都明確規定評審、認定著名商標不收費，但企業投入巨資買“著名商標”的現象屢見不鮮。這種主動保護模式給權錢交易的腐敗現象提供了生存空間，這對企業之間的競爭是極不公平的。而且從地方規章的立法目標和著名商標的申報條件看，著名商標的認定和保護與其聲譽和產品質量有著密切關系，是一種榮譽的象征。這使得一些企業出于追求榮譽稱號、廣告效應等商業價值的需要，不是把精力放在提高產品質量、改進生產技術、完善售后服務上，而是放到想方設法搞一個著名商標的“牌子”上，一旦取得“著名商標的”稱號，就可能將其作為“金字招牌”，濫用權利，誤導、欺騙消費者。這種保護目標也使得有的地方政府片面將爭創著名商標作為政績考核的指標。

三、政府在推動商標戰略中的作用

在商標戰略中，企業理應處于核心地位，自身積極參與，但政府部門的推動作用也必不可少。雖然著名商標認定和保護對促進企業重視品牌，促進地方經濟有一定的積極作用，但畢竟于法無據，并且有諸多弊端，目前地方對著名商標的認定類似于“中國名牌”的評選，是商標制度的異化，沖擊設立商標保護制度的基礎，對商標制度的存在構成很大危險。2008年初，在國務院批準新的機構“三定”規定中，明確要求政府部門不再直接辦理市場主體有關的達標評比活動。因此建議取消對著名商標的認定以及各級名牌的評選工作。地方政府可以通過以下方法促進地方商標戰略的實施。

第一，加大商標宣傳力度，提高全社會的商標權利意識。目前國內許多企業商標意識淡薄，缺乏必要的商標法律知識，沒有自主品牌。地方政府及相關部門可以通過舉辦商標論壇和組織專家研討、法律培訓、參觀學習等，加大對實施商標戰略的宣傳力度，使企業充分認識商標在市場競爭中的巨大作用并自覺運用商標品牌策略參與市場競爭。幫助企業培養商標管理人才，指導企業成立相關的組織機構，建立商標管理制度。大力宣傳和普及商標法律法規，增強社會各界的商標意識，針對市民舉辦形式多樣、內容豐富的商標宣傳活動，增強市民選購正品、抵制假冒偽劣商品的消費意識，形成全社會關注商標、愛護商標、發展商標的良好氛圍。

第二，強化服務職能，為企業發展創造良好的外部環境。減少政府對企業自主經營管理的行政干預，鼓勵企業利用自主品牌開拓國際市場、擴大國內市場。對經濟效益好、知名度、信譽度高，市場前景好的品牌給予必要的資金支持和政策支持。通過各種方式，幫助和指導企業建立起以確權、用權、維權為核心的商標管理制度和商標保護機制，提高企業的自我保護水平。幫助企業制定商標戰略，完善企業在商標注冊、使用、許可、轉讓、投資、市場調查、侵權處理等方面的管理制度。鼓勵企業研發創新，提高技術。鼓勵外來投資開發、生產名牌產品。充分發揮商標協會的作用，加強對商標中介機構的監督管理。

第三，依法監管，加大商標權的保護力度。工商、檢察、公安、法院要充分發揮職能作用，及時受理、查辦、處理商標侵權及企業的投訴、訴訟，加大對假冒注冊商標及其他商標侵權行為的打擊力度，切實維護商標權人的合法權益，維護公平競爭的市場秩序。知識產權、技術質量監督、海關等知識產權主管部門要在各自職能范圍保護商標專用權，并與工商部門密切合作，形成工作合力。重點保護馳名商標。健全馳名商標數據庫，導入商標品牌信用評價監管體系，積極探索商標品牌保護的長效機制。

參考文獻:

[1]吳漢東，周俊強.地方商標戰略及其制度完善[J].江漢論壇，2008，(8):130.

[責任編輯 安世友]