論我國公共秩序保留制度在國際民商事案件中的適用

摘要:“公共秩序保留”，是指一國法院依據沖突規范本應適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。實踐中，公共秩序保留制度存在著很多不確定性，在國際私法的法律選擇和法律適用中，給司法實踐帶來許多困難，增加了審判的難度。中國沒有對適用這項制度的條件做出具體規定，這賦予了法官巨大的自由裁量權。如何保證案件審理結果的一致性和相關法律的可知性、明確性，如何對公共秩序保留原則的適用加以限制，是我國公共秩序保留制度適用中面臨的問題。

關鍵詞:公共秩序保留;國際民商事法律關系;沖突規范

中圖分類號:DF414 文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)08-0160-03

公共秩序保留是國際法中一項重要的制度，在國際公法、國際私法、國際經濟法中均發揮著重要的作用。“公共秩序保留”(reservation of public order)是我國法律上的稱謂，而英美法國家則慣用“公共政策”(public policy)。“公共秩序保留”作為排除外國法適用的一種手段或制度，其產生可以追溯到意大利法則區別說時代， 經胡伯、孟西尼等國際私法學者的發展漸趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認的普遍原則[1] 。在日常的理論教學中，公共秩序保留制度的相關原理并不是一個難點，所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據沖突規范本應適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。這項原則是基于維護本國社會統治、法律秩序和社會公共利益，是涉及外國法適用的一道安全閥，因此各國都持贊同的態度。

一、公共秩序保留制度的缺陷及修正

然而實踐中，公共秩序保留制度存在著很多不確定性，在國際私法的法律選擇和法律適用中，公共秩序保留較其他問題更為敏感和難以描述。這就給司法實踐帶來許多困難，增加了審判的難度。而公共秩序保留制度的適用與否對與之有著切身利益的跨國法律主體來說，有著十分重要的意義。維護內國利益的需要和法官的偏愛，使法官將適用這項制度的裁量權漸至濫用，以至這項制度被演為排除外國法適用的一項借口，徹底違背了這一制度的初衷，很可能使得當事方的合法利益不能實現。

造成這一現象的原因主要是各國國際私法都賦予了這項制度較大或很大的彈性，只對這項制度的適用條件做了原則性規定，很少確定具體標準，這就給法官裁量留下了很大空間。這或許是這項制度存在的真正意義。

雖然國際民商關系復雜多變，需要適用這項制度的情形也難有定規，所以這項制度的適用確實需要具有一定的靈活性，但如果彈性過大，必會危及法律選擇和法律適用的確定性，當事人也將無法預見法律適用的結果。

隨著國際私法的發展，試圖解決這項制度弊害的思想被提出和重視。這項制度在適用中受到了限制。各國實踐上主要采用兩種主張，第一種是主觀說，該說認為，法院地國依自己的沖突規范本應適用某一外國法，如果該外國法本身的規定與法院地國的公共秩序相抵觸，即可排除該外國法的適用，而不問具體案件適用該外國法的結果如何。主觀說強調外國法本身的可惡性，不注重法院地國的公共秩序是否因適用該外國法而受到損害。另一種是客觀結果說，該說認為，在援用公共秩序保留時，應區分是外國法的內容還是適用的結果違反法院地國的公共秩序。如果僅是內容上的違反，并不一定妨礙該外國法的適用，只有外國法的適用結果危機法院地國的公共秩序時，才可以援用公共秩序保留排除該外國法的適用。不能僅僅因為外國法的規定內容與內國法的規定不同就排除外國法的適用。這一做法的進步意義在于將著眼點從各國法律差異的表象層面轉到適用不同法律的結果的實質層面，因為，無論如何，適用法律的結果才對法律關系和當事人有實質影響。該說重視個案的實際情況，區分外國法的內容還是外國法的適用結果違反法院地國的公共秩序，既能維護法院地國的公共秩序，又有利于個案公正合理解決，故為各國實踐所普遍采用[2]。

在世界經濟一體化的同時，各種區域經濟一體化的步伐也在悄然加快，從規模最大的歐盟到北美自由貿易區，從亞太經合組織到今年剛剛成立的東盟自由貿易區，無不體現了這種國際交往的現狀和未來發展趨勢。隨著世界經濟一體化的進程加快，國際民商事交往愈加頻繁，各國在經濟上相互依存、分工合作，各種社會資源得到合理的配置。從國家間交往的層面上來說，和平與發展是當今時代的主題，而促進經濟的發展是維護和平的堅實基礎。隨著各國經濟發展所帶來的國家間經貿關系的發展，是產生國際民商事法律沖突的經濟基礎。從私人主體方面來講，跨國公司等國際民商事主體的足跡已經遍及世界的每個角落，這標志著世界經濟一體化的廣度和深度都在增大。事物的兩面性決定，存在優點的同時，肯定存在缺陷。各國以及國際民商事法律關系主體在從中獲利的同時，也同時面臨著世界經濟一體化帶來的種種問題。

在國際私法領域，跨國民商事法律主體在從事國際民商事交往過程中難免產生法律沖突。其含義為調整同一社會關系或解決同一法律問題的不同國家或地區的法律之間，由于內容的差異而導致相互在效力上的抵觸。一般來講，只要各國法律對同一問題做出了不同規定，而當某種法律事實將不同的法律規定聯系在一起時，法律沖突就會產生。事實上，各國法律制度的沖突很難通過統一國際實體法的方式得到協調，這就決定了國際私法的間接調整方式在此領域內有難以替代的重要作用，即通過國際私法領域的特殊方式——沖突規范來解決。公共秩序保留制度在沖突規范的適用上發揮著非常重要的作用。

沖突規范是間接調整規范，其原理為通過法院地的沖突規范尋找準據法進而確定當事人的權利義務責任的調整方法。其特點為法院由于經沖突規范的指引，最終適用外國的實體法來解決國際民商事法律沖突的方法。在這個過程當中，如果法院援引的實體法與法院地國的根本利益或公序良俗相背離，根據這樣的法律做出判決，判決的執行的可操作性，判決執行可能對法院地國的秩序或重大利益造成不利影響。例如，西班牙規定結婚的年齡為女性12周歲、男性14周歲。如果13歲的西班牙女孩和25歲的中國人在西班牙結婚，來到中國定居，對于這種婚姻效力的承認是否會對中國的公共秩序造成影響?我國不承認一夫多妻制，如果我國法院依據某國法律承認定居在我國的該國公民的一夫多妻的婚姻效力，是否對我國的根本利益造成影響?在國際民商事訴訟領域，對于外國法院的判決的承認和執行的內容中如果有與我國根本利益相抵觸的規定時，或者在司法協助領域外國請求的送達方式如果與我國的規定相抵觸，我國是否應該援用公共秩序保留原則加以拒絕?

二、解讀我國公共秩序保留制度的立法現狀

我國對公共秩序保留制度一貫持肯定的態度。早在1950年，中央人民政府法制委員會在《關于國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就指出，對于中國人與外僑，外僑與外僑在中國結婚或離婚問題，我國婚姻登記機關應不僅適用我國的婚姻法，而且應在適當限度內照顧到當事人本國婚姻法，以免當事人結婚或離婚被其本國認為無效。但適用當事人本國婚姻法以無損我國的公共秩序也不違背我國目前的基本政策為限度。我國《民法通則》第150條規定:“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違反中華人民共和國公共利益”。我國《民事訴訟法》第268條也規定，凡我國人民法院對申請或者請求承認和執行的外國判決、裁定，經審查后認為違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執行，我國在與許多國家簽訂的司法協助協定中，也都訂有公共秩序保留條款。

三、我國公共秩序保留制度司法實踐

但實踐中，中國上述國際私法方面的規定沒有對適用這項制度的條件做出具體規定，使人對法官能否恰當適用難免擔憂。

沒有具體的標準和規定，這賦予了法官巨大的自由裁量權。如何才能保證案件審理結果的一致性和法律的可知性、明確性?應當如何對公共秩序保留原則的適用加以限制?下面以一國際私法合同領域案例加以剖析。

一名中國人到洪都拉斯一家賭場賭博，輸錢后向賭場借款10萬美元，并將這10萬美元又輸掉，且未償還。開設賭場的洪都拉斯人到中國法院提起訴訟，要求法院判令借款人償還借款。中國法律規定經營賭場是犯罪行為，但是洪都拉斯法律允許開設賭場。

需要探討的問題是:本案中的合同關系是否成立?中國法院應如何適用法律?

本案中的借款合同是成立的。因為借款合同是在洪都拉斯簽訂并在洪都拉斯履行的，判斷合同的效力應適用合同締結地法、合同履行地法，即洪都拉斯法，根據洪都拉斯的法律，該借款合同具有效力。然而，洪都拉斯政府允許開設賭場的法律與中國禁止開設賭場的法律相抵觸，中國法院可以適用公共秩序保留，排除洪都拉斯法律在中國的效力，駁回洪都拉斯人的起訴。然而，從另外一個角度進行分析，會得出不同結論。首先需要質疑的問題就是，根據公共秩序保留制度適用的結果說，該合同在中國法院被認定有效，會不會對中國的公共秩序造成影響?也就是說，洪都拉斯的法律的適用，會不會給法院地造成公共秩序的損害?表面上看，洪都拉斯的法律規定和中國的法律規定截然相反，如果按照主觀說的標準來判斷，如果該外國法本身的規定與法院地國的公共秩序相抵觸，即可排除該外國法的適用，而不問具體案件適用該外國法的結果如何。筆者認為，若從客觀說的角度出發，從本案具體情況出發，根據我國《民法通則》第145條的規定，涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。根據此項規定，中國的法院應適用洪都拉斯的法律為準據法處理該案件，合同應被認定為是合法有效的，該合同的訂立地和履行地都應在洪都拉斯，因此從合同的訂立和履行的結果來看，該合同發生地和履行地都是洪都拉斯，既是法律規定不一致，但并沒有對中國的公共秩序造成任何影響。至于在中國進行起訴，是因為被告的國籍和住所在中國，中國法院行使其屬人管轄權而已。在洪都拉斯簽訂并履行的合同并沒有對中國的公共秩序造成影響。因此從客觀說的角度來講，中國法院不應該援引公共秩序保留原則。

從另外的角度來說，本案中被告在洪都拉斯進行賭博，屬于合法行為，按照屬地管轄的原則，被告應該遵守當地的法律，履行合法債務，被告潛回國內，否認債務的合法性，實屬規避法律的行為，況且對于此種債務有效性的承認對于中國的法院來講，并不違反本國公共秩序，因其并未約定在中國境內履行，原告在中國起訴是一種行使法律救濟權的行為。

綜上，可以看出，由于我國法律相關規定的不明確，法官在審理此類案件時沒有明確的依據。

但事實上，中國的實踐卻是以另一種情形讓人擔憂。據統計，在2002年中國法院受理的36件涉外民商糾紛案中，除兩件分別適用美國法和香港法外，其他34件都適用中國(大陸)法，其中6件對為何適用中國法未做任何說明。這就是說，在絕大多數情況下，中國法院根本不需要運用公共秩序保留制度排除外國法的適用。

總而言之，公共秩序是一個籠統的、含糊的概念，各國在什么情況下運用公共秩序保留制度，是隨著時間、國際國內形勢、所涉及的問題以及其他條件的不同而變化著的。因此，不同時代、不同國家的學者，甚至同一國家的不同學者對這個問題不可能有統一的認識，我們沒有必要也不可能要求政治制度、社會結構和歷史文化傳統等方面都不同的各個國家對于公共秩序有一個共同的統一理解。正如英國學者韋斯特萊克所說:“給公共秩序保留規定范圍的企圖從未取得成功，……只能由每個國家的法律，不論是通過立法機關還是通過法院，去決定它的哪一些政策是緊迫到必須援引它” [3]。這就是說，哪一種外國法的適用違反了內國的公共秩序，只能由內國的立法機關、法院或適用國際私法的其他機關去決定。因此，公共秩序的實際含義將隨著國家制度的不同、時代的不同而產生深刻的差異。但并不是說一國對公共秩序的解釋不受任何限制，至少國際法和國際社會公認的準則是任何國家都不能任意踐踏和逾越的。另外，它只是“對國家和社會整體來說明顯地具有根本意義的那些事情”，這便是這個不確定概念中的確定內涵[4]。從這個角度來說，公共秩序保留的固有缺陷是很難通過立法加以明確的，或者，我們可以認為這正是各國采用公共秩序保留制度的原因所在。應在個人利益和國家利益、本國利益和外國利益之間，在不同的時期、不同的情況之下做出不同的取舍，以適應靈活多變的事物發展模式。我認為，我們應該本著一個原則，或者是大方向。雖然當前世界經濟一體化的驅動下，各國間交往日益頻繁，這種趨勢給世界各國帶來的利益是巨大的，每個國家都應當鼓勵這種人員、物質資源的流動以強化資源的優化配置，尊重跨國民商事法律關系主體的交易選擇，但是，同時應通過立法或司法解釋盡量明確根本利益的含義，或借鑒西方國家的判例法模式，通過最高院的判例確立一系列典型有關公共秩序的案件的審判原則，使得跨國民商事法律主體在國際民商事交往中能夠有法可依。

參考文獻:

[1] 章尚錦，徐青森.國際私法[M].北京:中國人民大學出版社，2007:106.

[2] 韓德培.國際私法[M].北京:高等教育出版社，北京大學出版社，2007:145.

[3] Westlake: International Private Law[M].1925:51.

[4] 李雙元，金彭年.中國國際私法[M]北京:海洋出版社，1991:159.

Discussion about the application of the reservation of public order system in the international

civil and commercial cases in our country

ZHOU Tian-shi

(Changchun tax college，Changchun 130117，China)

Abstract: “Reservation of public order” refers to a State court pursuant to conflict rules should apply to foreign law， as they apply with the vital interests of the forum State， the basic policy， the basic concepts of morality or the basic principles of law to the exclusion of its conflict applicable to a reservation system. In practice， there are a lot of public order to retain the system of uncertainty in the international private law and the law applicable to choice of law in judicial practice to bring many difficulties and increase the difficulty of the trial. China has no right to make the conditions applicable to the system specific provisions， which gives judges great discretion.How can we ensure the consistency and the outcome of the case to the relevant laws knowability， clarity， how to keep public order to limit the application of the principle of public order reservation system is applicable to our country face problems.

Key words: reservation of public order; international civil law relation; conflict rules