我國商法設立營業轉讓規則的必要

摘要:當前商事活動中已經出現了越來越多的營業轉讓實務樣態，國外已有很多營業轉讓的立法例，而我國目前關于營業轉讓的規定比較零散、雜亂、不成體系。營業轉讓所轉讓的是營業整體，而不著眼于具體的營業財產。由于營業轉讓的特殊性，民法不能解決營業轉讓中的全部問題。因此，應在商法上設立營業轉讓規則，在我國當前討論制定的《商法通則》中規定營業轉讓是比較好的方案。

關鍵詞:營業轉讓;營業轉讓人;營業受讓人

中圖分類號:F203.9;DF59 文獻標識碼:A

Research on the Necessity of Establishing the Rules of Business Transfer in China′s Commercial Law

ZHOU Hong-zheng

(School of Law， Tsinghua University， Beijing 100084， China)

Abstract: More and more practical instances of business transfer appear in commercial activities， there are many legislation instances about business transfer in foreign countries，but the rules of business transfer are absent in China′s law. At present， the China′s rules of business transfer are dispersive， unorderly and immethodical. What is transferred in business transfer is to take business as a whole， not the concrete business property. Because of the particularity of business transfer， not all the problems can be dissolved through civil law， thus， the rules of business transfer shall be established in commercial law. It is a better solution that the rules of business transfer are formulated in General Principles of The Commercial Law which is being discussed and preparing to be enacted at present.

Key words:business transfer; business transferer; business transferee

改革開放以來，我國經濟飛速發展，商業社會日趨發達。商事交易的頻繁，商人出于趨利避害的考慮，經常會調整營業方向，營業轉讓成了重要的法律問題。由于我國商法起步較晚，包括營業轉讓規則在內的很多商法內容在制定法上尚不完善，而配套的營業轉讓規則在我國商法上并未建立起來。

目前，關于營業轉讓制度的研究材料并不豐富，營業轉讓制度還沒有引起我國學者的廣泛關注。但是商業實踐不斷發展，在實務中營業轉讓已經成為常見的商事活動，資產收購、資產置換、資產重組、企業改制等都可能會涉及營業轉讓問題，法律規則的缺失使得營業轉讓無法得到商法應有的規制。我國民法雖有《合同法》可以用于規范交易，但對于營業轉讓中的特殊問題，《合同法》規制起來顯得捉襟見肘。因此，需要對營業轉讓問題進行分析和研究，待條件成熟后以便在商法上設立營業轉讓的規則。

一、我國營業轉讓立法概述

隨著我國對法制的日益重視，規范商行為的單行法規范日漸完善。在關注商事單行法領域商事規則建立健全的同時，我們也應注意到，我國目前并未出臺具有統帥各個商事單行法的《商事通則》，而在商事單行法中對商事共同法規則作出規定并不符合商法的邏輯體系。營業轉讓規則作為區別于單行法規則的上位法規范，不適合在單行法中進行規定。

目前，我國很多共同性的問題只能借助于民法、類推適用作出規定的單行法或者通過位階較低的部門規章及司法解釋來規范，我國商業社會的發展迫切需要一部有別于民法總則的商法總則。就營業轉讓問題，現有商事單行法有不同程度的提及，但在適用時如何把握營業轉讓，由于我國商法上缺乏完整明確的營業轉讓規則，只能借助于法解釋學的方法。

就我國目前的商事立法情況來看，《企業破產法》第69條第1款第3項提到了營業的轉讓，《反壟斷法》第48條提到了轉讓營業，《公司法》第105條、第122條提到了重大資產轉讓，《證券法》第75條提到了營業用主要資產的出售，營業轉讓應屬于重大資產轉讓、營業用主要資產出售的一種類型，因此，應包含在《公司法》和《證券法》的上述規定之內。這些零星規定都表明營業轉讓有進行法律規制的必要，由于上述法律均有特定的立法目的，使得其中涉及的營業轉讓規定不能形成商法上具有一般意義的營業轉讓規則。

除此外，營業轉讓規范在我國多是以部門規章和司法解釋的形式出現。這方面的部門規章和司法解釋主要有1989年2月19日發布的《國家體改委、財政部、國家國有資產管理局關于出售國有小型企業產權的暫行辦法》，1995年5月12日發布的《國家國有資產管理局關于加強企業國有產權轉讓監督管理工作的通知》，1999年2月11日發布的《國家經濟貿易委員會、財政部、中國人民銀行關于出售國有小型企業中若干問題意見的通知》，2002年12月3日通過的《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》，2003年11月30日中華人民共和國國務院辦公廳轉發的《國務院國有資產監督管理委員會關于規范國有企業改制工作意見的通知》，財政部2003年12月31日發布的《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》，國務院國有資產監督管理委員會2004年8月25日發布的《關于企業國有產權轉讓有關問題的通知》，等等。

國務院于1998年6月5日發布了《國務院關于在國有中小企業和集體企業改制過程中加強金融債權管理的通知》，要求金融債權債務未落實的企業不得進行改制。這些規定多是針對我國國企改革中國有資產的保護而出臺的，其出臺有著特殊的歷史背景，且很多規定已經比較久遠，與當今市場經濟的發展已不相適應。從這些規定的內容來看，內容比較雜亂，不成體系，多適用于國有企業，對商事活動并不具有普遍適用性。正像有學者指出的那樣，顯然，現行的債權人保護規則不適應營業轉讓制度的運行，不僅因為這些規定建立在對營業轉讓人的償債能力毫無根據的懷疑的基礎上，而且，優先保護某個特定的債權人群體和賦予債權人在營業轉讓上的一般否定權，將導致商事交易中的不平等和利益不均衡，都是妨礙現代營業轉讓制度發展的[1]。對營業轉讓的限制太多，在一定程度上會限制營業轉讓的進行，并進而會阻礙企業的改制、妨礙商業經濟的活躍。當前，對營業轉讓問題規定比較詳細具體的是《深圳經濟特區商事條例》，該條例于1999年6月30日通過，第32—36條對營業轉讓作出了明確規定，但畢竟效力層次較低，只限于深圳經濟特區范圍內適用。商法既可以規范商事活動，也可以促進商事活動。在我國當前經濟高速發展的商業大環境下，設立營業轉讓規則，保障營業轉讓活動，進而促進商業發展，就顯得十分必要。

二、營業轉讓的界定

鑒于我國法律目前尚未對營業轉讓進行具體規定，有必要對營業轉讓的基本概念和內涵進行界定，并就營業轉讓和相關概念進行比較，以厘清營業轉讓的基本性質。

所謂營業轉讓，是營業轉讓人轉讓以營利為目的而存在的具有機能性和獨立性的財產整體和經營地位。營業轉讓使營業轉讓人喪失原有經營地位，使營業受讓人成為新的營業主。被轉讓的營業財產可以是全部的營業財產，也可以是全部營業財產的一部分，但是須為能實現營利的、具有機能性的、能夠獨立存在的財產。整個企業、分公司、業務部門的營業都可以成為被轉讓的對象。

被轉讓的營業財產既包含原材料、半成品及產品、生產設備、辦公用品等物，也包括商號權、專利權、商標權、著作權、專有技術(Know-How)、有價證券、債權等財產權利，還包括客戶名單、銷售網絡、進貨渠道、制造工藝、地理位置等事實關系，甚至會包括因營業所產生的債務等消極財產。營業財產的復合性決定了營業轉讓的非單一性。營業轉讓不僅需要營業轉讓人履行作為義務，即積極轉讓營業財產，還需要營業轉讓人履行不作為義務，即在一定時間、一定地域內不為同類營業。這是由營業轉讓的特殊目的決定的。

營業轉讓既可就財產的不同類型而分別簽訂轉讓合同，也可簽訂一攬子合同，但轉讓是營業的整體轉讓，而不是財產的單獨轉讓，否則，不構成營業轉讓。整體轉讓不強求一個不漏，但是構成營業的必備財產和主要財產應在被轉讓的營業財產范圍之內，如果主要財產轉讓了，但對營業而言不可缺少的部分設備未行轉讓的，則營業轉讓不完整，對受讓人而言營業轉讓存在瑕疵。營業轉讓是一種債權行為[2]，是復合性的合同行為。有償的類似于買賣，無償的類似于贈與，《合同法》的規定具有適用的余地。我國澳門地區《商法典》對此有明文規定，第104條候補制度規定，關于商業企業之轉讓本節未有特別規定者，視乎該轉讓為有償或無償，而適用《民法典》中經必要之配合后之規范買賣合同或贈與合同之規定[3]。可見，營業轉讓的法律規制中少不了民法的影子。但營業轉讓不是純粹的債權行為，它具有的復合性、牽連性和整體性，使其帶有不少商法色彩。營業轉讓涉及作為當事雙方的轉讓人和受讓人、債權人、債務人、職工、經營合同相對人、擔保權人、擔保人等多方利益相關者，營業轉讓會在轉讓人和受讓人相互之間以及轉讓人和受讓人與第三人之間產生牽連關系，并會體現營業作為整體進行轉讓的不可分性。

營業的不間斷性導致營業財產處于變動不居的狀態，在營業轉讓中確定營業財產的范圍是一個重要的問題。雙方可以約定營業財產的范圍，也可以約定轉讓的時點，以便確定被轉讓營業財產的范圍，若都沒有約定，則可結合營業轉讓合同的生效時間、事實上營業的轉讓時間、營業轉讓人終止營業的時間、營業受讓人開始營業的時間等多種因素綜合確定營業財產的范圍。

營業轉讓不同于企業合并和企業分立。營業轉讓與企業合并和企業分立都會導致營業接收或營業分割，在一些方面具有類似性。營業轉讓人轉讓全部營業后可能會注銷登記，但營業轉讓并不會直接導致營業轉讓人消滅，而企業合并會直接導致被合并方消滅，企業分立會直接導致新主體產生。

營業轉讓不同于股權轉讓。股權轉讓雖不導致公司組織結構的變化，但股權轉讓的目的是通過受讓股權轉讓人的股權取得目標公司的控制權，股權轉讓針對的是目標公司，而不是股權轉讓人;營業轉讓的目的是通過受讓營業轉讓人的營業財產取得營業轉讓人的營業地位，二者目的不同。但二者也會存在交織的現象:被轉讓的營業財產中包含有價證券;營業受讓人可以以其對第三方享有的股權作為受讓營業財產的對價;在營業受讓人通過向營業轉讓人發行新股作為受讓營業財產的對價時，這種交織就顯得格外明顯，對營業轉讓人而言，其取得營業受讓人所發行新股的對價就是其轉讓的營業;營業受讓人還可以通過收購營業轉讓人的股權達到對營業轉讓人的控制，從而間接達到收購營業轉讓人營業的目的。

三、營業轉讓規則的特殊性

營業轉讓的實現一般需借助于合同形式來實現，再加上商法在私法中屬于特別法，自然應以屬于一般法的民法作為基礎，民法應成為營業轉讓的基礎規范。商法中的營業轉讓類似于但又不同于民法中的普通財產轉讓，營業轉讓是營業有機整體的轉讓，營業轉讓的標的物是以營利為目的而存在的具有機能性和獨立性的財產整體以及經營地位，被轉讓的財產是單個財產的集合體，但又不是單個財產的簡單疊加。營業轉讓中的法律問題既存在民法問題，也存在商法問題，由此可見，在營業轉讓中民法規則與商法規則會出現交叉適用的情況。

為了使營業受讓人能繼續原營業，營業轉讓人應承擔競業禁止義務。在當前沒有明文規定的情況下，可以根據民法上的誠實信用原則，推出營業轉讓人轉讓營業后負有競業禁止的附隨義務。但競業禁止的時間范圍、地域范圍、違反后果等只有在法律上進行明文規定，競業禁止義務才有可操作性，因此，需要將競業禁止義務上升為法定義務。鑒于營業轉讓一般涉及的財產數額巨大，出于對營業轉讓人轉讓價金債權的保護，應賦予營業轉讓人營業優先權。我國《海商法》和《民用航空法》已設立了船舶優先權和民用航空器優先權，設立營業優先權對完善我國的優先權制度亦有重要意義。如果營業轉讓人在轉讓營業財產時隱瞞營業財產所包含的債務，營業受讓人固然可以通過主張變更合同進行救濟，然后變更合同需要具備一定的條件。因此，在商法上有必要賦予營業受讓人減價權，使受損害的營業受讓人可以直接援引適用。

為了保護營業轉讓相關第三人的利益，應使營業轉讓人或營業受讓人承擔公告義務，這也是出于重大信息披露的需要。基于外觀主義的原則，營業轉讓人的債務人在營業受讓人繼續使用營業轉讓人商號的情況下，向營業受讓人進行善意且無重大過失的清償時，發生清償的效果;營業受讓人在繼續使用營業轉讓人商號的情況下，對營業轉讓人的債務負連帶清償責任。但通知可以阻卻外觀主義效果的發生，即債權人或債務人在收到營業轉讓通知后，不再發生外觀主義的效果。在營業轉讓人以明顯不合理的低價轉讓營業時，營業轉讓人的債權人固然可以行使撤銷權，然而有時不一定具備撤銷權的行使條件。因此，在法律上可以賦予債權人對被轉讓的營業的競價權。由于營業轉讓人不能再進行相同營業，無法繼續履行轉讓前已簽訂的經營合同，為了保護作為特殊債權人或債務人的經營合同的相對人，宜設定經營合同法定的概括移轉規則。為了更好地保護營業轉讓所涉營業轉讓人的職工，出于職工利益最大化的考慮，應賦予職工選擇營業轉讓人或營業受讓人作為繼續履行勞動合同的相對人，在其未按照規定期限行使選擇權時，視為勞動關系由營業受讓人繼受，但職工有解除勞動合同的權利。

通過上述分析可知，營業轉讓具有很多一般財產轉讓不具有的特殊情形，因此，應設立相應的特殊規則。這些特殊規則因不具備一般性，只用于營業轉讓中，因此，不應在民法中規定，而應在商法中進行配套規定。

四、如何建立營業轉讓規則

營業轉讓是常見的商事活動，各國或各地區一般均有營業轉讓的法規則存在，只不過表現形式不同或者內容有些許差異而已。就名稱表述上，有的稱營業轉讓，有的稱事業轉讓，有的稱企業轉讓，有的稱企業出賣，有的稱業務轉讓，有的稱鋪底出售。美國就此類商事行為的稱謂與其他國家或地區差異略大，其稱為大宗買賣。盡管它們名稱不同，但有著相似的本質和立法規制目的，很多共同的規則被不同的立法例確立下來，比如轉讓人的競業禁止義務，營業轉讓中的公告義務，外觀主義在對債權人和債務人保護中的適用，對勞動關系的保護等等。營業資產轉讓是解釋諸多商事特別法的重要工具，還是我國企業改制中普遍采用的制度工具，專門規定營業及營業轉讓的立法例確立了營業資產的商法基礎地位[4]。營業轉讓作為一種商法現象，在很多方面具有很強的特殊性，因此，在商法中設立營業轉讓規則，既是一種趨勢，也是一種必要。

如何建立營業轉讓規則?首先，對營業轉讓問題的探討以及營業轉讓規則的設置，不能憑空設想，應充分考慮已有成果。當前，對于營業轉讓問題，國外已有很多立法例，我國澳門地區《商法典》也進行了規定，這些成熟的立法經驗值得我們參考。但實際情況不同，不能盲目照搬其他立法例的規定，應充分考慮我國既有的法律體系和社會的實際需要，在我國的法語境下建構營業轉讓規則。對于營業轉讓中的基礎法律問題，可以借助于民法規則來解決的，就不用在商法中重復規定。既要考慮與既有法律制度的銜接，不進行重復立法，也要考慮國際社會的通行做法和最新發展，滿足國際經濟一體化趨勢的需要，使得營業轉讓規則實現與國際社會的對接。在合理且必要的前提下，設計出適合我國商業實踐的營業轉讓規則。

在設計營業轉讓規則時，既要考慮規范營業轉讓的需要，也要考慮便捷商事交易活動的需求。法國法調整營業資產轉讓的規則很復雜，并且相當沉重地強制適用這些規則，這也就是為什么各方當事人往往都愿意采用其他協議來轉讓商業營業資產的原因[5]。這個問題也是我國在設計營業轉讓規則時需要考慮的。我國當前正討論制定《商法通則》的話題，借助這一契機，在《商法通則》中給營業轉讓規則以“應有的名份”最恰當不過。

參考文獻:

[1] 朱慈蘊.營業規制在商法中的地位[J].清華法學，2008(4):21.

[2] 王保樹.商法總論[M].北京:清華大學出版社，2007:185.

[3] 中國政法大學澳門研究中心，澳門政府法律翻譯辦公室.澳門商法典[Z].北京: 中國政法大學出版社，1999:29.

[4] 葉林.營業資產法律制度研究[J].甘肅政法學院學報， 2007(1):12.

[5] [法]伊夫#8226;居榮.法國商法[Z].羅結珍， 趙海峰，譯. 北京:法律出版社， 2004:768.

(責任編輯:劉春雪)