論鐵路基本建設(shè)施工索賠的起因

摘要：在市場經(jīng)濟條件下，建筑市場中的施工索賠是一種正常的現(xiàn)象，文章結(jié)合文章實際工作經(jīng)驗，對鐵路建設(shè)的施工索賠起因進行分析。

關(guān)鍵詞：鐵路基本建設(shè)；施工索賠；起因

中圖分類號：F532 文獻標識碼：A 文章編號：1006－8937(2010)24－0066－02

為保證施工合同的實施，落實和調(diào)整施工合同雙方經(jīng)濟責任關(guān)系，維護施工合同當事人正當權(quán)益，促使工程造價更加合理，在鐵路基本建設(shè)的施工中，有哪些因素會造成施工索賠，文章對其進行探究。

1 發(fā)包人或工程師違約

①發(fā)包人沒有按合同規(guī)定的時間和要求提供施工場地、創(chuàng)造施工條件造成違約合同條款約定的時間和要求所要完成的土地征用；房屋拆遷；清除地上、地下障礙；保證施工用水、用電；材料運輸；機械進場；辦理施工所需各種證件、批件及有關(guān)申報批準手續(xù)，提供地下管網(wǎng)線路資料等發(fā)包人的工作。開工日期經(jīng)施工合同協(xié)議書確定后，承包人要按照既定的開工時間做好各種準備，并需提前進場做好辦公、庫房、及其他臨時設(shè)施的搭建等工作。如果發(fā)包人不能在合同規(guī)定的時間內(nèi)給承包人的施工隊伍進場創(chuàng)造條件，使準備進場的人員不能進場，準備進場的機械不能到位，應(yīng)提前進場的材料運不進場，其他的開工準備工作不能按期進行，導致工期延誤或給承包人造成損失的，承包人可提出索賠。

②發(fā)包人沒有按施工合同規(guī)定的條件提供應(yīng)的材料、設(shè)備造成違約，如果發(fā)包人所供應(yīng)的材料、設(shè)備到貨時間、地點、單價、種類、規(guī)格、數(shù)量、質(zhì)量等級與合同附件的規(guī)定不符，導致工期延誤或給承包人造成損失的，承包人可提出索賠。

③發(fā)包人沒有能力或沒有在規(guī)定的時間內(nèi)支付工程款造成違約，發(fā)包人應(yīng)按照專用條款規(guī)定的時間和數(shù)額，向承包人支付預付款和工程款。當發(fā)包人沒有支付能力或拖期支付以及由此引發(fā)的停工，導致工期延誤或給承包人造成損失的，承包人可提出索賠。

④工程師對承包人施工過程中提出的有關(guān)問題久拖不定造成違約。工程師應(yīng)按照合同文件的要求行使自己的權(quán)力，履行合同約定的職責，及時向承包人提供所需指令、批準、圖紙等。在施工過程中，承包人為了提高生產(chǎn)效率，增加經(jīng)濟效益，較早發(fā)現(xiàn)工程進展中的問題并向工程師尋求解決的辦法，或提出解決方案報工程師批準，如果工程師不及時給予解決或批準，將會直接影響工程的進度，形成違約事件，造成承包人索賠。

⑤工程師工作失誤，對承包人進行不正確糾正、苛刻檢查等造成違約。實際工作中，由于具體工作人員的工作經(jīng)歷、業(yè)務(wù)水平、思想素質(zhì)及工作方式、方法等原因，往往會造成承發(fā)包雙方工作的不協(xié)調(diào)，其中因工程師造成的影響會成為索賠的起因。包括以下幾個方面：工程師的不正確糾正；工程師對正常施工工序造成干擾；工程師對工程進行苛刻檢查，常見的苛刻檢查的種類有：對同一部分工程內(nèi)容的反復檢查，使用與合同規(guī)定不符的檢查標準進行檢查，過分頻繁的檢查，故意不及時檢查等。

面對具有豐富經(jīng)驗的承包人，工程師對自己權(quán)力的行使應(yīng)掌握好合同界限，過分地不恰當?shù)匦惺棺约旱臋?quán)力，對工程進行苛刻的檢查，將會對承包人的施工活動生產(chǎn)影響，必然導致承包人的索賠。

2 合同變更與合同缺陷

2.1合同變更

合同變更，是指施工合同履行過程中，對合同范圍內(nèi)的內(nèi)容進行的修改或補充，合同變更的實質(zhì)是對必須變更的內(nèi)容進行新的要約和承諾?，F(xiàn)代工程中，對于一個較復雜的建設(shè)工程，合同變更就會幾十項甚至更多。大量的合同變更正是承包人的索賠機會，每一變更事項都有可能成為索賠依據(jù)。合同變更，一般體現(xiàn)在由合同雙方經(jīng)過會談、協(xié)商對需要變更的內(nèi)容達成一致意見后，簽署的會議紀要、會談備忘錄、變更記錄、補充協(xié)議等合同文件中。合同變更的個體內(nèi)容可劃分為：工程設(shè)計變更、施工方法變更、工程師及委派人的指令等。

①工程設(shè)計變更。工程設(shè)計變更一般存在兩種情況，即完善性設(shè)計變更和修改性設(shè)計變更。

所謂完善性設(shè)計變更，是指在實施原設(shè)計的施工中不進行技術(shù)上的改動將無法進行施工的變更。通常表現(xiàn)為對設(shè)計遺漏、圖紙互相矛盾、局部內(nèi)容缺陷方面的修改和補充。完善性設(shè)計變更，通過承發(fā)包雙方協(xié)調(diào)一致后即可辦理變更記錄。

所謂修改性設(shè)計變更，是指并非設(shè)計原因而對原設(shè)計工程內(nèi)容進行的設(shè)計修改。此類設(shè)計變更的原因主要來自發(fā)包人的要求和社會條件的變化。

對于完善性設(shè)計變更，是有經(jīng)驗的承包人意料之中的變更。常常由承包人發(fā)現(xiàn)并提交工程師進行解決，辦理設(shè)計變更手續(xù)。該類變更一般情況下對工程量的影響不大，對施工中的各種計劃安排、材料供應(yīng)、人力及機械的調(diào)配影響不大，相對應(yīng)的索賠機會也較少。

對于修改性設(shè)計變更，即使對于有經(jīng)驗的承包人也是難以預料的。盡管這種修改性設(shè)計變更并非完全是發(fā)包人的自身的原因，但其往往影響承包人的局部甚至整個施工計劃的安排，帶來許多對施工方面的不利因素：造成承包人重復采購；調(diào)整人力調(diào)配；調(diào)整機械調(diào)配；等待修改設(shè)計圖紙；對已完工程進行拆改等；成本比原計劃增加，工期比計劃延長。承包人會抓住這一機會，向發(fā)包人提出因設(shè)計變更所引起的索賠要求。

②施工方法變更。施工方法變更，是指在執(zhí)行經(jīng)工程師批準的施工組織設(shè)計時，因?qū)嶋H情況發(fā)生變化需要對某些具體的施工方法進行修改。這種對施工方法的修改必須報工程師批準方可執(zhí)行。施工方法變更，必然會對預定的施工方案、材料設(shè)備、人力及機械調(diào)配產(chǎn)生影響，會使施工成本加大，其他費用增加，從而引起承包人索賠。

③工程師的指令。如果工程師指令承包人加速施工、改換某些材料、采取某項措施進行某種工作或暫停施工等，則帶來較大成分的人為合同變更，承包人可以抓住這一合同變更的機會，提出索賠要求。

2.2 合同缺陷

合同缺陷，是指承發(fā)包當事人所簽訂的施工合同進入實施階段才發(fā)現(xiàn)的，合同本身存在的現(xiàn)時已很難再作修改或補充的問題。

大量的工程合同管理經(jīng)驗證明，施工合同在實施過程中，常發(fā)現(xiàn)以下情況：

①合同條款用語含糊、不夠準確，難以分清雙方的責任和權(quán)益。②合同條款中存在漏洞，對實際可能發(fā)生的情況未做預料和規(guī)定，缺少某些必不可少的條款。③合同條款之間存在矛盾，即在不同的條款中，對同一問題的規(guī)定或要求不一致。④由于合同簽訂前沒有把各方對合同條款的理解進行溝通，導致雙方對某些條款理解不一致而發(fā)生合同爭執(zhí)。⑤對合同一方要求過于苛刻、約束不平衡，甚至發(fā)現(xiàn)某些條款是一種圈套，某些條款中隱含著較大風險。⑥無論合同缺陷表現(xiàn)為哪一種情況，其最終結(jié)果都可能是以下兩種情況：雙方當事人對有缺陷的合同條款重新解釋定義，協(xié)商劃分雙方的責任和權(quán)益；雙方各自按照本方的理解，把不利責任推給雙方，發(fā)生激烈的合同爭議后，提交仲裁機構(gòu)裁決；總之，施工合同缺陷的解決往往是與施工索賠及解決合同爭議聯(lián)系在一起的。

3 不可預見性因素

3.1 不可預見性障礙

不可預見性障礙，是指承包人在開工前，根據(jù)發(fā)包人所提供的工程地質(zhì)勘察報告及現(xiàn)場資料，并經(jīng)過現(xiàn)場調(diào)查，都無法發(fā)現(xiàn)的地下自然或人工障礙。如古井、墓坑、斷層、溶洞及其他人工構(gòu)筑物類障礙等。

不可預見性障礙在實際工程中，表現(xiàn)為不確定性障礙的情況更常見。所謂不確定性障礙，是指承包人根據(jù)發(fā)包人所提供的工程地質(zhì)勘察報告及現(xiàn)場資料，或經(jīng)現(xiàn)場調(diào)查可以發(fā)現(xiàn)地下存在自然的或人工的障礙，但因資料描述與實際情況存在較大差異，而這些差異導致承包人不能預先準確地制定處理方案，估計處理費用。

不確定性障礙屬不可預見性障礙范圍，但從施工索賠的角度看，不可預見性障礙的索賠比較容易被批準，而不確定性障礙的索賠則需要根據(jù)施工合同細則條款論證。區(qū)分不確定性障礙與不可預見性障礙的表現(xiàn)，采取不同索賠方法是施工索賠管理人員應(yīng)注意的。

3.2 其他第三方原因

其他第三方原因，是指與工程有關(guān)的其他第三方所發(fā)生的問題對工程施工的影響。其表現(xiàn)的情況是復雜多樣的，往往難于劃分類型。如下述情況：

①正在按合同供應(yīng)材料的單位因故被停止營業(yè)，使正需要的材料供應(yīng)中斷。②因鐵路部門的原因，正常物資運輸造成壓站，使工程設(shè)備遲于安裝日期到場，或不能配套到場。③進場設(shè)備運輸必經(jīng)橋梁因故斷塌，使繞道運費大增。

諸如上述及類似問題的發(fā)生，客觀上給承包人造成施工停頓、等候、多支出費用等情況。如果上述情況中的材料供應(yīng)合同、設(shè)備定貨合同及設(shè)備運輸路線是發(fā)包人與第三方簽訂或約定的，承包人可以向發(fā)包人提出索賠。

3.3 國家政策、法規(guī)的變化

國家政策、法規(guī)的變化，通常是指直接影響到工程造價的某些國家政策、法規(guī)的變化。我國目前正處在改革開放的發(fā)展階段，特別是加入WTO以后，正在與國際市場接軌，價格管理逐步向市場調(diào)節(jié)過渡，每年都有關(guān)于對建筑工程造價的調(diào)整文件出臺，這對工程施工必然產(chǎn)生影響，對于這類因素，承發(fā)包雙方在簽訂合同時必須引起重視。在現(xiàn)階段。因國家政策、法規(guī)變更所增加的工程費用占有相當大的比重，是一項不能忽視的索賠因素。常見的國家政策、法規(guī)的變更有：由工程造價管理部門發(fā)布的建筑工程材料預算價格調(diào)整；建筑材料的市場價與概預算定額文件價差的有關(guān)處理規(guī)定；國家調(diào)整關(guān)于建設(shè)銀行貸款利率的規(guī)定；國家有關(guān)部門在工程中停止使用某種設(shè)備、某種材料的通知；國家有關(guān)部門在工程推廣某些設(shè)備、施工技術(shù)的規(guī)定；國家對某種設(shè)備、建筑材料限制進口、提高關(guān)稅的規(guī)定等。

顯然，上述有關(guān)政策、法規(guī)對建筑工程的造價必然產(chǎn)生影響，承包人可依據(jù)這些政策、法規(guī)的規(guī)定向發(fā)包人提出補償要求。假如這些政策、法規(guī)的執(zhí)行會減少工程費用，受益的無疑應(yīng)該是發(fā)包人。

參考文獻：

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[2]尹貽林，工程造價管理基礎(chǔ)理論與相關(guān)法規(guī)[M]，北京：中國計劃出版社，2009.