論所有權保留與抵押權的競合

摘要：抵押權的追廈效力和抵押物的自由轉讓并行不悖。設立抵押權后，抵押人仍然是抵押物的所有權人，有權處分抵押物。我國《物權法》第188條對動產抵押采合意成立一登記對抗主義。抵押權的設立不以抵押權人對動產的占有為成立的要件或者公示方式。所以，法律面臨的難題就是抵押人再出賣標的物時，如何確定抵押權和保留買主期待權的順位。

關鍵詞：所有權保留；抵押權；競合

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A 文章編號：1006－8937(2010)24－0164－01

1 先設立所有權保留，后設立抵押權

所有權保留設立后，通常由保留買主占有、使用標的物，保留買主可能會在標的物上設立抵押權。因為保留買主還不是標的物的所有權人，他設定抵押權的行為屬于效力待定的無權處分行為，但是第三人可以準用善意取得制度取得抵押權。

①保留賣主設立抵押權。保留賣主在條件未定期間，既標的物又設立抵押權的，就會發生第三人的抵押權和保留買主的期待權相沖突的局面。誰優先受到法律的保護。應視所有權保留是否登記而論。②第三人善意取得抵押權。處理的方法與保留賣主設立抵押權時相同，只不過法律此時要平衡的是保留賣主和抵押權人的利益。

2 先設立抵押權，后設立所有權保留

抵押權的追及效力和抵押物的自由轉讓并行不悖。設立抵押權后，抵押人仍然是抵押物的所有權人，有權處分抵押物。我國《物權法》第188條對動產抵押采合意成立一登記對抗主義。抵押權的設立不以抵押權人對動產的占有為成立的要件或者公示方式。所以，法律面臨的難題就是抵押人再出賣標的物時，如何確定抵押權和保留買主期待權的順位。

我國臺灣地區“動產擔保交易法”第31條規定：經依本法設定抵押之動產，不得為附條件買賣之標的物。該規定采絕對優先保護動產抵押權人的原則。但是對該規定的合理性，臺灣學者提出了質疑。理由如下：①若動產抵押沒有登記，善意第王人則無從查悉。倘若不受保護，其就會遭受無法預料的損害，有害交易安全。②登記僅生對抗第三人的效力，對當事人實體法上的權益，不產生任何影響，沒有使所有權保留歸于無效的理由。

對抵押物能否讓與，我國法律的規定經歷了三個階段。我國1995年頒布施行的《擔保法》第49條第1款規定：抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》對抵押人轉讓抵押物未通知或者告知受讓人的情形，做出了變通規定，否認此種轉讓行為的一律無效。解釋的第67條規定：：抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。2007年頒布的《物權法》第191條規定：抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。位階相同，新法優于舊法，所以文章以《物權法》第191條為指導原則，判斷抵押物再轉讓時抵押權人和保留買主期待權的順位。其處理如下：

①抵押物的出賣經抵押權人同意的，所有權保留有效成立，保留買主享有期待權，條件成就以后，保留買主取得標的物的所有權。轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。②抵押物的出賣未經抵押權人同意的。根據我國《物權法》第185條和第188條的規定，動產抵押的設立采合意成立—登記對抗主義，動產抵押未經登記，不得對抗善意第三人。因此，抵押物的出賣未經抵押權人同意的，確定抵押權人和保留買主期待權的順位就要考慮動產抵押是否登記這一要素：動產抵押已經登記的，動產抵押得對抗其后設立的所有權保留，實行抵押權的條件成就以后，抵押權人可以實行抵押權。但是，此時保留買主可以代為清償債務消滅抵押權。保留買主代為清償后，可以向保留賣主主張損失。動產抵押未經登記的：如果保留買主為善意第三人，未經登記的抵押權無法對抗保留買主的期待權，待條件成就以后，保留買主取得無負擔的所有權。若保留買主為惡意的，根據我國《物權法》第188條的規定，未經登記的抵押權雖然不能對抗善意第三人，但是可以對抗惡意的第三人。此時，抵押權人仍然可以實行抵押權，但是保留買主可以根據第三人清償的規定，滌除標的物上的抵押權。

參考文獻：

[1]孫憲忠，德國當代物權法[M]，北京：法律出版社，1997.