幼女的性權(quán)利承諾

我國刑法中的普通強奸罪的成立與否是以違背婦女意愿為前提的，然而在被害人為不滿14周歲的幼女時的準強奸罪時，只要是與該幼女發(fā)生了性關(guān)系就構(gòu)成強奸罪，無論事前是否征得了該幼女的同意。這就引發(fā)我們思考，對于不滿14周歲的幼女是否享有性的自主決定權(quán)?她們能否成為性權(quán)利承諾的主體?大陸法系的學者認為，承諾者不一定必須具備民法上的行為能力，但要對所承諾的事項的意義、范圍必須要具有理解能力，即承諾的主體要有能夠理解承諾的內(nèi)容和意義，并作出承諾的能力。要認定某被害人的承諾是有效的，作出承諾的主體必須是能夠處分自己權(quán)益的行為能力人，具有一定的認識能力和判斷能力，能夠根據(jù)自己的意思和意志作出有效的承諾。在實踐中，判斷被害人有無承諾能力的關(guān)鍵在于被害人達到一定的年齡，且智力的成熟程度和精神狀態(tài)能夠使其對于自己的法益遭受他人行為侵害的性質(zhì)、效果及其影響有著清晰的認識和判斷。對于不滿14周歲的幼女來說，無論是她們的生理上還是心理上都還沒有發(fā)育成熟，也缺少社會經(jīng)歷，她們對于性行為的性質(zhì)以及后果都缺乏必要的認識，而且她們也沒有抗拒的能力，所以，世界各國刑法學界雖然由于各國的文化、宗教信仰、性觀念等因素的影響對于幼女的年齡作出了不同的規(guī)定，比如日本、英國規(guī)定的上限為13周歲，美國為10周歲，而奧地利為19周歲，但普遍都認為幼女沒有性的自主決定權(quán)，她們做出的性權(quán)利承諾無效。當然，在現(xiàn)實生活中，有些幼女確實身體發(fā)育較早，心智也比較成熟，但從保護刑法執(zhí)行的統(tǒng)一性出發(fā)，嚴格按照法律規(guī)定的年齡來界定幼女的性自主決定權(quán)，這樣法律才能保證大局的合理性，才能盡可能最大限度地來保護幼女的性權(quán)利。相同道理，對于不滿14周歲的幼男同樣沒有性的自主決定權(quán)，所以猥褻幼男的行為無論是否取得該幼男的同意都構(gòu)成猥褻兒童罪。

但是，對于同樣是侵犯幼女性權(quán)利的嫖宿幼女的行為，在我國并非構(gòu)成強奸罪，而是構(gòu)成另外一個罪名——嫖宿幼女罪。我國刑法第360條中規(guī)定的嫖宿幼女罪，是指嫖宿不滿14周歲的幼女的行為，這是在幼女主動、自愿或者是基于某種原因正在從事賣淫活動的情況下，明知賣淫者為幼女而進行嫖宿的行為。嫖宿幼女，是指以交付金錢或其他財物為代價，與賣淫女性交貨實施類似性交的行為。我們知道我國刑法第236條的強奸罪(奸淫幼女)，是指與不滿14周歲的幼女發(fā)生性交的行為，而且即使是征得了該幼女的同意，也認定為構(gòu)成強奸罪，因為幼女由于生理、心理的不成熟以及社會經(jīng)歷的缺乏而被認為不具有決定性行為的能力，所以她們作出的性權(quán)利承諾無效，即使是征得了幼女的同意，也認為是侵犯了幼女的性自主決定權(quán)，構(gòu)成強奸罪。從對這兩個罪名的理解，我們可以發(fā)現(xiàn)嫖宿幼女的行為與奸淫幼女的行為有共同之處，即行為對象都是不滿14周歲的幼女。兩罪的不同之處就在于嫖宿幼女的行為是建立在以金錢或其他財物為交易的前提上的性交或類似性交的行為。在筆者看來，我國將嫖宿幼女的行為從奸淫幼女罪中分離出來單獨定罪，這樣難免有間接地承認幼女有“性交易能力”或“賣淫能力”，這樣顯然與“幼女沒有性的自主決定權(quán)，沒有性權(quán)利承諾的能力”這一論斷相矛盾。所以筆者認為，在嫖宿幼女的情況下，如果幼女是被他人組織的，那么應當追究組織者的刑事責任。但是，如果幼女實在沒有任何組織的情況下，行為人的行為與經(jīng)過幼女同意而與之發(fā)生性關(guān)系的強奸幼女罪的行為并沒有什么本質(zhì)區(qū)別。但也有不少人認為，我國刑法將嫖宿幼女罪歸類在妨害社會管理秩序罪這一章中，說明嫖宿幼女的行為侵害的不僅僅是幼女的身心健康，幼女的性權(quán)利，更重要的是它同時還侵害了良好的社會道德風尚，妨害了社會的管理秩序，甚至還會助長一些變態(tài)的社會心理，比如戀童癖，而且的社會的整體利益要高于公民的個人或特定群體的利益，他們認為刑法單獨設立嫖宿幼女罪并將其歸置在妨害社會管理秩序罪這一章中是必要的、合理的。但是，筆者不同意這樣的觀點，除了單獨設立嫖宿幼女罪導致了在違背幼女意志的認定上出現(xiàn)了自相矛盾的情況外，筆者認為雖然嫖宿幼女罪強調(diào)其侵害的客體是復雜客體，并且主要客體是社會的管理秩序，但是，社會的管理秩序涉及了國家對社會各個方面的管理活動，只有在不宜列入刑法分則其他各類犯罪的犯罪行為才會被納入“妨害社會管理秩序”這類犯罪。而且從刑法設立目的的整體來看，刑法分則中設立的每一個罪名都在某種程度上是對社會管理秩序的一種侵害，強奸幼女罪亦是如此，并不一定要在嫖宿幼女的情況下特別強調(diào)社會的管理秩序。完全可以用強奸罪來對嫖宿幼女的行為進行規(guī)制，只不過對于這種情況下的強奸罪我們應該相應提高它的法定刑，這樣才能做到罪責刑相適應。

一般認為，對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的法定代理人代其作出的承諾是否有效要分情況來看。如果是能與其人格相分離的一般人都享有的法益，像財產(chǎn)權(quán)方面的法益，當然也要在有利于被代理人的情況下，那么代理人基于被害人的代理權(quán)限作出的承諾應當是有效的。但是，如果是特定人所固有的、與其人格不能分離的專屬法益，例如生命、自由、貞操等，這些法益即便是存在法定代理人承諾的情況，這種承諾也是無效的。像有些偏遠窮困的山區(qū)，父母為了金錢或其他物質(zhì)而同意自己不滿14周歲的女兒與他人發(fā)生性關(guān)系，這種情況下，被害人的法定代理人作出的承諾無效，行為人仍然構(gòu)成強奸罪。

所以，不滿14周歲的幼女沒有性權(quán)利承諾的能力，其作出的承諾是無效的，其法定代理人也不能代其作出性權(quán)利的承諾。