小議違反合同附隨義務的法律責任

摘要: 合同附隨義務脫胎于誠實信用原則，它的存在為合同交易提供了一個道德價值法律化的環境，使合同利益與合同當事人自身利益獲得了更加周全的保護，因此正確理解與把握違反該義務的法律責任問題有著十分重要的司法實踐意義。鑒于此，本文從內涵界定、責任性質、歸責原則及權利救濟等方面對違反合同附隨義務的法律責任進行分析討論。

關鍵詞:附隨義務 誠實信用 法律責任

合同的附隨義務根源于誠實信用原則，是由誠實信用原則派生出的，其目的是為合同雙方當事人營造一個道德價值法律化的環境，以期在更加周全地保護當事人合法權益的基礎上，輔助合同充分的履行。這以權利本位為主的附隨義務立法理念在民法理論界是已形成共識的，因而附隨義務理論也就必然成為各國立法的趨勢。對于我國而言，現今的《合同法》中就已經納入了基于誠實信用原則而生的附隨義務條款，如我國 《合同法》 第60條第2 款規定:“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”但令人遺憾的是，就目前的立法和實踐來看，附隨義務并沒有自己獨立的一個責任形態 ，對違反附隨義務應承擔何種責任、歸責原則為何等問題均沒有作出明確規定 ，這在司法實踐中給民商事審判帶來了不小的難題。鑒于此，筆者試從內涵界定、責任性質、歸責原則及權利救濟等方面對附隨義務違反的相關問題進行分析討論，以期拋磚引玉，引起思考。

一、合同附隨義務的內涵界定

合同附隨義務在傳統民法上并非一個獨立的概念，而是隨著學說、判例的創新逐步發展起來的，故而合同附隨義務的定義在理論界上沒有統一的觀點。但通過梳理總結理論界不同的觀點，可以發現對合同附隨義務的定義大致可以分為兩類:一是狹義的附隨義務說，一是廣義的附隨義務說。持狹義說的學者認為，附隨義務僅指合同履行過程中給付義務以外的，依誠實信用原則產生的其它義務。持廣義說的學者則認為，附隨義務是貫穿于合同制定、合同履行及合同終止后的情形中的，其是指依合同關系發展情形，根據誠實信用原則和交易習慣而生的作為或不作為的義務。筆者認為，由于合同制定階段產生的先合同義務、合同履行過程中的附隨義務、以及合同終止之后而產生的后合同義務，這三者在義務不履行后承擔的相關責任，以及義務的功能等方面有很多的相異性，故而將這三者籠統的并入合同附隨義務的理論體系之中會有種種的不便，故筆者主張合同附隨義務的概念采用狹義說。

二、違反合同附隨義務的法律責任

(一)違反合同附隨義務所承擔責任之性質

違反合同附隨義務所應承擔的民事責任是違約責任，還是侵權責任抑或是區別于違約責任和侵權責任的一種獨立合同責任，學者們眾說紛紜，沒有統一的定論。在筆者看來，違反合同附隨義務應承擔違約責任。合同的附隨義務是基于誠實信用原則產生的，其目的是輔助實現合同的給付利益及更加周全的維護合同當事人的相關權益，此即表明，附隨義務是為合同能夠充分、完全的履行而孕育出的。故作為輔佐合同履行的附隨義務應屬于合同履行內容中的一部分，因而對合同附隨義務的違反也即是對合同履行內容的違反，應該承擔違約責任。

(二)違反合同附隨義務的歸責原則

現代合同法都是以給付義務為主要的規范對象，對違約責任的構成及法律效果當然也是以給付義務的違反為考察基準的，在此基礎上合同法明確了違約責任所適用的一般歸責原則及違約后承擔責任的方式。附隨義務作為合同關系中比較特殊的一種義務類型，對其的違反是否也適用違約責任的一般歸責原則呢?筆者認為不然，我國合同法中對違約責任的歸責原則采用的是嚴格責任原則，若附隨義務的違反也適用嚴格責任原則的話，勢必會違背法律以保護各方利益之公正平衡的精神。而在我國現今生產力的發展水平下，要求當事人在履行合同中有此履行附隨義務的主動意識已經很困難，若再加以嚴格責任來規范當事人履行此義務實屬苛刻要求，并不合理。

鑒于對合同附隨義務的特性以及法律維護當事人之利益公正平衡要求的考慮，筆者認為合同附隨義務應適用過錯推定原則相對恰當。考量違反合同附隨義務一方主觀上的過錯，在舉證責任方面采用舉證責任倒置，即將附隨義務違反方有無過錯的舉證責任分配其承擔，這樣才能體現法律公正平衡的維護當事人利益的精神，充分展現誠實信用原則的實質內涵。

(三)違反合同附隨義務的責任構成要件及救濟方式

1、違反合同附隨義務的責任構成要件

違反合同附隨義務的歸責原則—過錯推定責任原則決定了此違約責任的構成要件之一就是行為人有過錯。除此以外，有違反附隨義務的行為、有損害事實、附隨義務的違反與損害事實之間有因果關系，這三者也是違反合同附隨義務承擔違約責任的構成要件。

(1)、有違反合同附隨義務的行為

附隨義務可分為作為附隨義務與不作為附隨義務。作為附隨義務是指債務人必須為一定行為，如通知義務、說明義務等;不作為附隨義務是指債務人必須不為一定行為，如保密義務、不為競業行為的義務等。對是否有違反合同附隨義務的行為發生爭議時，通常由法官從誠實信用原則出發，結合其他因素，自由裁量。

(2)、有損害事實

合同附隨義務在性質上為不得直接請求履行的義務，只有當不履行義務給權利人造成了實際損害結果時，權利人才可以請求損害賠償。由此可見，只有違反合同附隨義務造成權利人的一定損害時，附隨義務違反人才應當承擔損害賠償的民事責任。因而，有損害事實的存在是承擔違反合同附隨義務責任的重要條件。

(3)、附隨義務的違反與損害事實之間有因果關系

民事責任中的因果關系是指行為與損害結果之間的關聯關系。就違反附隨義務的民事責任而言，違反附隨義務是原因，權利人受到損害是結果。在通常情況下，依社會一般見解只要認為違反附隨義務的行為有致損害結果發生的可能性，就應認定兩者之間存在因果關系。

(4)、推定有過錯

如前所述，違反合同附隨義務采用過錯推定原則。其就意味著只要債務人違反了附隨義務，就推定其主觀上存在過錯，除非債務人自己舉證證明其主觀上沒有過錯時，才可以否定其法律責任，從而無需承擔不利的法律后果。

2、違反合同附隨義務的救濟方式

目前，就我國理論界對違反合同附隨義務的救濟方式有哪些還沒有定論，歸納起來主要有:損害賠償、解除合同、采取補救措施等方式，其中對損害賠償這種救濟方式是大家所達成共識的。從違反合同附隨義務所承擔的違約責任的目的來看 ，承擔違約責任主要是為了彌補違約行為所造成的損失，因此損害賠償應是違反合同附隨義務中最常用的一種救濟方式。又鑒于在實踐中就違反合同附隨義務承擔損害賠償時，應賠償的范圍及數額的確定、非財產損害是否可以請求賠償等問題在各地的法院判決中都有不同的見解，故筆者在此就主要針對損害賠償此救濟方式展開討論。

(1)損害賠償的范圍

違反合同附隨義務應以違約責任為限，這是由違反其承擔違約責任性質決定的。通常在合同領域，承擔違約損害賠償責任都以完全賠償為原則，違約方應賠償債權人遭受的全部實際損失，包括履行利益損壞和期待利益的損失。故當違約方違反了合同附隨義務承擔損害賠償時，該完全賠償原則應得到體現。

另外，一般違約損害賠償范圍還受到可預見規則的限制，即違約方所承擔的責任不能超過訂立合同時所預見的或者應當預見的風險。對于違反合同附隨義務承擔損害賠償的范圍是否也受該規則的限制呢?筆者認為，對于違反合同附隨義務承擔損害賠償的范圍不應受可預見規則的限制。對合同附隨義務的違反，通常都會發生侵害合同當事人履行利益以外的利益的損失，亦即加害給付的問題。如危險設備的出賣人本應向買受人告知該物品在保管、使用等方面的情況，若出賣方未盡到此種告知義務，使買受人因物品的保管不當，發生設備爆炸而造成人身傷害的。而對于這種加害型違約不應受預見規則的限制，因為可預見規則其最核心的部分在于履行(預期)利益的保護，其帶有濃重的交易色彩。通常我們可根據合同性質及其報預期實現的利益等因素，得出預見規則是合同中履行利益的大致范圍，但在加害給付中，因其帶有濃重的侵權法的味道，所以預見規則往往不能適用。換言之，侵權責任不可預見性使得加害給付不可預見。試想若將可預見性規則適用于加害型違約的損害賠償中，勢必會造成同一問題于不同法域出現不同結果的不合理現象。

當然，違反合同附隨義務賠償范圍不受可預見規則的限制并不代表就完全無約束，筆者認為其可以借鑒侵權行為的的損害賠償，以相當因果關系為判斷標準，以原因力的大小定賠償范圍。當違反合同附隨義務的行為是造成損害結果的全部原因時，則承擔全部責任;是主要原因時，則承擔主要責任;是次要原因時，則承擔次要責任。

(2)非財產損害賠償問題

對于非財產損害賠償問題，主要的焦點集中在是否可請求精神損害賠償上，筆者認為違反合同附隨義務的性質已確認為違約責任，即在合同訴訟中對提起精神損害賠償的訴請理應不予支持。再則，加害型違約通常發生違約與侵權的競合，受害人若要求精神損害賠償，完全可以基于侵權之訴進行救濟。