司法判決有效性的平衡藝術和說理藝術

摘要：現代法治提出了對司法判決的確定性和正確性的雙重要求，“確定性”和“正確性”這兩個對立的概念統一于哈貝馬斯所提出的“有效性”概念中，內化為“事實有效性”和“規范有效性”兩個維度。平衡藝術是“事實有效性”和“規范有效性”兩個維度的平衡，“事實有效性”具有優先性，“規范有效性”具有統攝性。說理藝術強化了法律的正當性，體現了公民和法律的一致性，培育公民遵守法律的自覺性，沒有說理就沒有現代法治意義上的司法判決。

關鍵詞：司法判決；有效性；平衡藝術；說理藝術

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1003－1502(2011)02－0091－09

現代社會是科學理性的社會，又是自由權利的社會，前者要求司法判決具有確定性(可預測性)，后者要求司法判決具有正確性(可接受性)。法律決定的可預測性程度越高，人們有效地計劃和安排自己生活的可能性越大；法律決定的可接受性程度越高，人們計劃和安排自己滿意的生活的可能性越大，這二者具有一定的張力，但從根本上應該是統一的，這要求法官在司法判決中應力求在可預測性和可接受性之間尋找最佳的協調和結合點。現代法治提出了對司法判決的確定性和正確性的雙重要求，但是在理論研究和司法實踐中，“確定性”和“正確性”的對立性被突出，而二者的統一性被忽視，甚至認為二者之間的調和是不可能的，一方存在的價值以犧牲另一方為代價，反映在司法意識形態上就是司法克制主義和司法能動主義的對抗。當代德國法哲學家哈貝馬斯把法律的“確定性”和“正確性”統一于一個概念——“有效性”，哈貝馬斯區分了“有效性”的兩個維度，“事實有效性”對應于“確定性”，“規范有效性”對應于“正確性”，所以哈貝馬斯提出：“司法的合理性問題就在于，一種偶然地產生的法律的運用，如何才能既具有內部自洽性又具有合理的外在論證，從而同時保證法律的確定性[Reehtssicherheit]和法律的正確性[Richtigkeit]呢?”在英語中，“有效性”可以指它具有實際效力，也可以指它具有正當理由，對司法判決而言，用“有效性”比“效力”、“合理性”、“合法性”更為貼切，更具有包容性。因為“效力”可能被僅僅理解為作用力或約束力，而缺乏“正當性”的意蘊，“合理性”、“合法性”固然有“正當性”的意蘊，卻缺乏作用力或約束力的意思，而“有效性”兼備這兩方面的意思，“有效性”也就成為司法判決前沿理論的非常重要的概念。

一、司法判決有效性的兩個維度

司法判決具有事實有效性和規范有效性兩個維度，這兩個維度都是司法判決有效性的要求，都應該實現于司法判決中。事實有效性，也就是司法判決的確定性。這種確定性表現在：法院是唯一行使審判權的機關；裁判的依據被確定為法律、法規，若法律與規范沖突時，憲法至上，法律高于法規，行政法規高于地方性法規；法官適用司法三段論，以確定的法律規范賦予確定的案件事實以確定的后果，司法判決有“形”可見、有“跡”可循、有“量”可算、有“果”可測，判決結論具有確定性即事實有效性。司法判決的規范有效性，也就是司法判決的正確性。規范有效性是無“形”可見、無“跡”可循、無“量”可算、無“果”可測，規范有效性不具有事實有效性的客觀性，不是就形式而言，而是就實質而言。現代法律從根本上講是對公民權利的保護，以其正當性、正確性而獲得公民的尊重和遵守，規范有效性是司法判決的靈魂，對事實有效性具有統攝作用。

在一般案件中，這種“二者兼顧”的實現并不難，法官對案件事實定性，依據法律適用司法三段論推理，做出判決結論，既是確定的、可預測的，具有事實有效性，又是正確的、可接受的，具有規范有效性。但在疑難案件中卻呈現另一種面向，這種“二者兼顧”的實現遇到了麻煩，具有一定的難度。如果一個銀行職員監守自盜金融機構十七萬多元，那么根據刑法第二百六十四條判處其無期徒刑不僅是確定的，也是正確的和可接受的，這樣的司法判決很容易兼顧事實有效性和規范有效性的要求。而對于許霆案這樣的疑難案件問題變得復雜起來，許霆是在取款機出現故障的情況下盜竊金融機構十七萬多元，如果還依據刑法第二百六十四條判處其無期徒刑，雖然具有確定性，卻不具有正確性、可接受性，疑難案件凸顯了司法判決的確定性與正確性的張力。

二、疑難案件對司法藝術的要求

法律既具有科學的事實性，又具有人文的價值性，這同樣反映在司法判決中，作為科學性，可以通過技術的程序性操作和流水線生產而批量生產出合格的產品——判決書；作為人文性，“法學是一門有關法律實踐的社會關系，通過規定性陳述來進行合理與不合理、有效與無效、正確與不正確、公正與不公正判斷以理解事實與規范之意義的學問。”司法判決要經得起價值判斷的檢驗和甄別。這樣，司法判決的科學性與人文性、確定性與正確性、事實性與有效性處在張力之中。在一般案件中，這種張力弱而不顯，正確性體現在確定性之中，只關注事實有效性即可；但在疑難案件中，這種張力強而凸顯，正確性游離于確定性之外，規范有效性是關注的焦點。“短板理論”認為：盛水的木桶是由許多塊長短不一的木板組成，木桶的盛水量只被短板限制，是短板的高度而非長板的高度決定著木桶的盛水量，這就是“短板效應”。疑難案件就是案件中的短板，是檢驗司法判決質量的試金石，是不能機械操作的，司法藝術對于司法判決的有效性至關重要。卡多佐也認為，“在某些案子中，只有一條路可走。他們是存在著明確而穩定的法律的案子。索然無味的案子可以批量生產。”這些案件是一般案件，可以直接適用法律規則對號入座地機械操作，因而是“索然無味”的，也無關法官的創造性考量，無關法官的司法藝術。但是對于提供了與法律規則所針對的情境不同的新情境，法律規則不能有效規范的疑難案件，就無法對號入座地機械操作，而是一種蘊含司法智慧于其中的艱難選擇，正如卡多佐所指出的：“作出選擇的法官懷著程度不同的堅定信仰，相信自己作出了出色而明智的選擇。然而在他的腦海中一直有一種真實的而非僅僅是名義上的取舍。這里有兩條路可行，雖然通向不同的目標。對于履行者而言，路上的岔口沒有因其中一個掛著‘禁止通行’招牌的路障而消失。他只能集中自己的才智，鼓起勇氣順著這條路前進，并祈禱上帝保佑自己不要陷入埋伏、泥沼和黑暗，而是走向安全、開闊地和光明。”疑難案件極其復雜，它涉及到哈特所說的“語言空缺結構”，德沃金所稱的“發現各方的權利”、案件的語境分析、價值判斷等諸多因素，處理疑難案件不是一般的機械化活動。而是高摩的智識化活動，對法官的司法藝術提出強烈的要求，平庸的、照本宣科的法官是不堪此任的。

1612年11月10日，英國國王詹姆土一世以“法律以理性為本，朕和其他人與法官一樣有理性”為由要親自當一回法官，大法官柯克反駁道：“法律是一門藝術，它需要經過長期的學習和實踐才能掌握，在未達到這一水平前，任何人都不能從事案件的審判工作。”柯克這句話在法治史上之所以著名，不在于柯克反駁國王的勇氣，而在于它道出了法律的真諦：藝術。這里的藝術是指具有創造性的、能很好解決問題的方式或方法。法律當然是一門知識，我們可以通過書本學習來獲得，但獲得法律的知識只是法律的表面現象；法律更是一門藝術，我們只有在不斷地探討摸索中才能掌握運用它的方法，運用它的藝術才是法律的真實意義。因此我們說，法律在根本上具有實踐理性的性質。“法律是一門藝術”，其實對法律人提出了更高的要求，因為運用知識的藝術遠遠復雜于獲得這一知識。法律是一門藝術強調了如何適用法律的重要性，不僅對法官的專業知識提出要求，更對法官的經驗、智慧、感悟力提出了要求，正如德國法學家萊因斯坦所說的：“法的形成和適用是一種藝術，這種法的藝術表現為什么樣式，取決于誰是藝術家。”顯然，只有法官才是法律適用的藝術家，但法官是否是合格的或高明的藝術家那是另一回事。我們認為，掌握一門技術并不難，通過勤奮地學習即可達到；而掌握一門藝術卻并非易事，藝術是建立在技術的基礎上，故首先必須勤奮，但僅有勤奮還不夠，還必須對一個具體問題具有非同尋常的悟性和洞察能力。所謂疑難案件，就是法律規則所不能有效解決的案件，這時，法官的悟性、洞察力等極具個性的特質，就顯示出來了，正是疑難案件對司法藝術提出了強烈的要求。

強調“法律是一門藝術”在于法律在本質上屬于實踐理性而非理論理性，法律的生命力在于其適用上，它當然有知道那個(knowingthat)的明確知識，更有知道如何(knowing how)的默會知識，其“意會”的要多于“言傳”的。“言傳的”是知識性的，可以比較容易地學來；而“意會”的則更多的是一種領悟和智慧性的，必須通過長期的實踐并以很強的“悟性”和“洞察力”作保證才能達到。藝術存在于實踐中，藝術是智慧的體現，藝術具有創造性、完美性和不可重復性。胡平仁認為，感性與理性，乃是藝術與科學劃江而治的兩大領地。“技術”往往強調其工藝操作的“程序性”，是可以由不同的人在不同的時間和地點再現或重復的；而“技巧”由于是指具有較高的熟練運用技術的能力，并帶有一定的獨創性，因而可視為一種“藝術”。法律藝術就是指在各種法律實踐活動中，人們創造性地解決相關法律問題的方式、方法，它是人類法律智慧的結晶和表現形態。法律科學則是指作為行為規范的制度、創設和適用規范的技術以及對這些制度和技術予以理論省思和前瞻性探索的學理，那種嚴格地按照法定權限和法定程序解決法律問題的情形，則是屬于法律科學層面的法律技術，而不屬于法律藝術的范圍。那些可以學習但不能模仿或重復的、體現人類高超的法律智慧、出人意料而又合乎情理與法律精神地解決法律問題的方式、方法，則屬于高層級的法律藝術。本文認為，司法判決的案件可分為一股案件和疑難案件，一般案件的判決只適用三段論的技術操作即可得出結論，但疑難案件則不同，僅有司法技術是不行的，必須還具有司法藝術才能夠做出既合法又合理的具有可接受性的判決，疑難案件對法官的司法能力提出了很高的要求，疑難案件最能體現出“法律是一門藝術”的真諦。在本文的理論框架內，司法藝術是指平衡藝術和說理藝術。

三、司法判決的平衡藝術

平衡藝術是針對司法判決兩個維度而言的。司法判決是一個動態的過程，即：事實有效性——規范有效性一事實有效性——規范有效性，二者處于平衡——不平衡——平衡的互動關系中。本文則將這兩個有效性結合起來考察，事實有效性是軀體，規范有效性是靈魂，事實有效性要接受規范有效性的審視、檢驗和甄別，而規范有效性必須依存于事實有效性。我們設定一般案件中事實有效性和規范有效性已經是統一的，一般案件中只顯現司法判決的事實有效性，因為規范有效性已內含于其中。但司法判決是一個動態過程，規范有效性并非是抽象的，而是對具體的案件事實而言的，一條法律的有效性就在于它適用對象的特定性。假如它適用的對象發生根本變化，繼續適用它就會嚴重地違背正義，那它就不能夠繼續適用，法官要尋找出新的法律，才能夠做出規范有效的判決，并因此重新確立事實有效性，二者再次統一起來。比如法律規定尊重遺囑的原則是基于一般情況下繼承人和被繼承人有著親密的關系，繼承人不會殺害被繼承人等情形之上；在這些情形下，按遺囑辦理既滿足司法判決的事實有效性，又滿足司法判決的規范有效性。但如果出現特殊的情況，如繼承人殺害被繼承人，按遺囑辦理只符合事實有效性，卻嚴重違背規范有效性，違背基本的道德和法律價值觀念，法律就喪失了神圣性，也會失去人們的尊敬。于是在埃爾默案件中，法官引用任何人不得從犯罪行為中獲得利益叛處殺害被繼承人的被告喪失繼承權，就是說，“按遺囑辦理”這一事實有效性因為本案的特殊情形而與規范有效性沖突，此類疑難案件應以規范有效性統攝。因此用“任何人不得從犯罪行為中獲得利益”這一原則適用本案，重新獲得了法律的事實有效性和規范有效性的統一。法律原則雖然正確性程度高，但確定性程度則較低，因此法律原則的適用是審慎的和受到限制的，并且是權宜之計，最終還是在法律原則指導下，根據新出現的情況制定出新的法律規則，曾經的疑難案件就變成一般案件。如埃爾默案件中，當時的法律并未規定如果繼承人殺害被繼承人就喪失繼承權，該案成為疑難案件；這樣的疑難案件促使法律規則的廢除、制定和完善。《中華人民共和國繼承法》第一章第七條規定：故意殺害被繼承人的喪失繼承權，如果把埃爾默案件放在我國今天，就只是一般案件，法官按照《中華人民共和國繼承法》第一章第七條規定做出判決，既是確定的，又是正確的，司法判決有效性的兩個維度同時得到滿足。正是這些事實有效性和規范有效性發生嚴重沖突的疑難案件促使人們對法律進行深刻思考，推動法律的自我調整，推動新的法律出臺，最終保證司法判決的有效性是事實有效性和規范有效性的融合。

在平衡藝術中，事實有效性具有優先性，司法判決首先考慮的是依據法律規則判決，確保確定性，正如舒國瀅教授所指出的：法律家不能像哲學家或倫理學家一樣首先站在超實在法或實在法之外的立場來批判法律，不能完全用道德的評價代替法律的評價，不能簡單地預先假設一切實在法都是“非正義的法”，是非法之法。法律生活相對于已制定的法律規則確實處于變動之中，但只要沒有發生根本性的改變，只是小的變動，那么法律規則還是可以適用的。比如在許霆案中，有學者認為，以3萬元以上作為盜竊金融機構“數額特別巨大”的標準，在1998年司法解釋(法釋[1998]4號)出臺時是適當的，但到了許霆案時，經過十年的通貨膨脹，17萬多元的盜竊金額不過相當一個普通自領的年收入，不能以“數額特別巨大”定性。我們以為，這個理由不充分，物價每年都在上漲，難道“數額特別巨大”的標準要總是調整嗎?法律生活中這樣較小的“量變”不足以改變法律規則的有效性，盡管法律生活時變時新，大部分司法判決還是可以根據已制定的法律規則做出，不僅是確定的，也是正確的，至少是大體正確和可接受的。但是如果法律生活相對于法律規則發生了根本性的“質變”，像許霆案、埃爾默案，依據現有的法律規則做出判決缺乏正確性和可接受性，那就要把關注的焦點放在規范有效性上，法律有效性的兩個方面固然存在一定依賴關系，但這種關系是不對稱的，規范有效性居于主導地位，“一條規則的合法性是獨立于它的事實上的施行的。”司法判決的事實有效性(確定性)具有優先性，規范有效性具有統攝性，二者具有同等的重要地位，不能強調一方而犧牲另一方。對規范有效性的關注導致新的法律規則和司法判決事實有效性(確定性)的重新確立，司法判決實現了靜態和動態的互動平衡。

法律是科學性和人文性的統一、事實性和有效性的統一，司法判決忠實地反映法律的要求，因此司法判決的有效性是事實有效性和規范有效性兩個維度的’平衡、協調和最佳結合。這兩個維度的平衡也是靜態平衡與動態平衡的統一，對于占絕大多數的一般案件，是一種靜態平衡——法律規則對案件是有效的，可以直接適用司法三段論的涵攝模式，從確定的大小前提推導出可接受性的結論，事實有效性就保證了規范有效性，兩個維度之間不存在沖突，因而是靜態的平衡。但在疑難案件中它卻是一種動態的平衡——法律規則對本案是無效的或說存在著漏洞，如果適用法律規則就會得出不具有可接受性的結論，事實有效性不能保證規范有效性，兩個維度之間存在著嚴重沖突。在這種情況下，應以規范有效性統攝事實有效性，重新尋找和確定適合本案的法律規范，確保判決的可接受性，在化解二者矛盾的過程中實現二者的動態平衡。很顯然，兩個維度的靜態平衡需要的是法律科學或技術，而兩個維度的動態平衡則需要的是司法智慧或藝術，前者一般法官都能勝任，而后者則對法官的司法能力提出很高的要求。當前，我國司法判決的兩種意識形態：司法克制主義和司法能動主義，本質上將司法判決的事實(有效)性和(規范)有效性分割開來，這是一種片面的認識方法，忽視了司法判決實踐理性的多視角、多維度、多面向特征，應堅持“執兩用中”的辯證思維方式，將司法判決的事實性和有效性兩個維度統一起來。

這里不能不提到的是，休謨在《人性論》中不經意地提出一個問題：我所遇到的不再是命題中通常的“是”與“不是”等連系詞，而是沒有一個命題不是由一個“應該”或一個“不應該”聯系起來的。這個問題在《人性論》中前后都沒有交代，看來并非刻意之作，但“無意插柳柳成蔭”，其影響是巨大的，被實證主義哲學和法律實證主義法學視為各自理論大廈的“阿基米德點”，認為它提出了由“是”推不出“應該”、事實與價值的分離命題，也有學者如麥金太爾從亞里士多德的目的論思想出發，認為從“是”是可以推出“應該”的。本文對司法判決有效性的研究提供一個逆向思維的視角：休謨問題在法學上的意義，不是糾纏于從“是”能否推導出“應該”的順向思維，而是從“應該”能否推導出“是”這樣的逆向思維。本文做出肯定的回答：從“應該”能夠推導出“是”，但中間通常是有“時間差”的，疑難案件的出現就表明從“應該”到“是”不是“共時”的，而是“歷時”的，疑難案件的解決就表明法律“應該”的靈魂已被賦予“是”的軀體，“是”就不再是“應該”的對立面而是統一面。

四、司法判決的說理藝術

司法判決還必須注重說理藝術。正是由于方法適用不當，只有“技術”而沒有“藝術”的機械司法，許霆在一審被判處無期徒刑，使許霆案產生廣泛的社會影響，二審判決結果較之一審判決結果無疑具有可接受性，但方法實在不敢恭維。由于缺乏正確運用法律的“藝術”，二審判決無論從推理還是論證、解釋來看，都是粗糙的、站不住腳的，法庭的這般解釋只能是不懂司法說理藝術的蹩腳解釋。

在司法判決中，“依法判決”和“合理性判決”是內在的統一，是同一個問題的兩個方面，基于法律人的“內在視角”來看，就是依法判決；基于民眾的“外在視角”來看，就是合理性判決。法官只有掌握法律藝術，將“依法判決”的理由和根據充分地展示出來，說理明晰、透徹、通達，讓人折服，那么這樣的“依法判決”在民眾看來就是“合理性判決”，民眾所要求的“合理性判決”也必然且只能是“依法判決”。許霆案的一審判決既非“依法判決”又非“合理性判決”，判處無期徒刑的不合理性也正在于其在本質上是不合法的，它將法律僅僅理解為非歷史性的法律規則，然后將這非歷史性的法律規則涵攝變動不居的歷史性的案件事實，全然不顧后者并不在前者的涵攝范圍之內，是不能夠強行扭在一塊的。二審判決的吊詭之處在于，這種“合理性判決”本應該是“依法判決”的結果，但是法庭自己“不識廬山真面目，只緣身在此山中”，因為拙于說理。有理說不清，非但說不出所以然，反而自我否認是“依法判決”，這實際上放棄了司法的底線，放棄了司法審判的獨立性，于是乎，二審改判居然被當作媒體或民意的勝利而非司法機關自我糾錯能力的體現，這是一個非常危險的信號。我們認為，司法判決不應該無視或忽視民意，司法判決應當是法官和當事人、公民的主體間交流、溝通、對話、說理、互動的過程，但司法機關對民意的吸收應該具有主動性、自主性、獨立性并對案件判決有最終的決定性，法院對民意的回應應該是提高自身的司法水平，做出有理有據、集“依法”與“合理”于一身的判決，決不是受民意的干擾甚至屈從于民意而放棄自身的意見。

司法判決過程就是一個縝密分析、充分論證、嚴格推理的說理和解釋的過程，應堅持“理由優先于結論，結論出自于理由”的準則，理由為判決提供辯護而不是判決為理由提供辯護。“判決理由是使具體的法律決定正當化、具有說服力的基本條件。在司法程序的進行上，判決理由是上訴或不服申訴的根據；律師和上級法院一般都要從判決的理由中去尋找線索，用以發現原審法官判斷的不足、失誤和邏輯問題。”理由說清楚了，司法判決才能得到人們的理解、尊重和誠服；而理由是否說得清楚、透徹、明白，取決于法官的司法藝術、司法理念和敬業精神，與民眾和媒體的輿論沒有直接聯系，更不能為之所左右。因此，只要掌握好法律這門藝術，許霆五年的有期徒刑，可以和應該是依法判決的，這也符合人們的確定性預期而不是法官拋開整體性法律的恣意妄為或法外開恩，而不應該出現“依法本應適用無期徒刑或者死刑”這樣的違背法治精神的判決辯護，更沒有必要“在法定刑以下判處刑罰”的僭越了。

“理由優先于結論”是現代法治理念對司法判決的要求，說理藝術對維護司法判決的有效性至關重要：

1.現代法治，無論是立法還是司法，根本出發點在于對公民權利的維護，因此法律強制性的弱化和正當性的強化是當代法律的發展趨勢。正像研究者所指出的：就西方法理學的話語中心來說，在對“強制力”觀念進行全方位的發難之前，西方法理學的主要詞匯集中于“義務”、“國家”、“意志”、“權力”、“制定”、“認可”、“服從”、“守法”、“統治機構”、“統治秩序”等詞語上。在由人性惡論、統治者權力至上說、立法意志說和社會功利主義構成的語境中，這些詞匯寓意的法理學的基本知識即在于：(1)在國家或權力運用者的行為中便可以尋找并發現法律；(2)法律存在的范圍一定限于統治權力的能及范圍。在這種知識的背后，則是法律高度統一性的價值期待。這樣一種話語中心經由19世紀奧斯丁的使法理學成為一門獨立學科的努力之后，更形成為一種法學意識形態。但是，在“強制力”觀念逐步被弱化的過程中，人們可以發現，西方法理學的主要詞匯便轉換于“權力”、“正當性”、“確證”、“權威”、“合意”、“非暴力反抗”(civildisobedience)、“接受”及“實踐理性”等極具倫理學和社會學色彩的詞語上。顯然，在由“內在觀點”理論、“社會合意”說、“權威”理論和對功利主義的批判所確立的新的語境中，這些具有重塑意義的詞匯所蘊含的法理學的基本知識同樣轉換為：(1)在權力運用者的主觀意識相互作用之中才可以發現并確定法律；(2)法律存在的范圍超過了權力的能及范圍。這意味著，法律的存在不僅和國家、權力運用者，而且和一般民眾有著關聯。這種知識的深層價值取向是：法律中日益出現的知識化、技術化、職業化以及權力集中化有可能使法律逐步脫離真正意義的民主，而民主應當而且必須成為法律的永久性社會基礎。這就是說，現代法治和民主緊密相聯，民主權利的行使表明公民在法律面前不是被動的，公民既是法律的遵守者又是法律的制定者，公民服從法律就是服從自己，法律不是公民的對立面，公民不是出于對立面的強制力而遵守法律，而是因為法律是正當的、值得尊敬的因而也是值得服從的。因此司法判決最重要的是正當性理由，具有可接受性，讓公民心服口服，這樣才能消除公民和法律之間的對立，樹立法律的權威，使公民對法律的遵守成為自覺的生活方式，法律的持續性也就有了堅實的基礎。美國綜合法學派法學家博登海默指出：如果因為政府強制力的運用越來越少而宣稱法律在社會中已經不復存在。那么，這顯然是對法律作用多樣性的一種誤解。如果必須將主要依賴強制力作為實施法律的手段，那么這只能表明法律制度機能失靈而不是肯定其效力與實效。既然我們不能根據一個社會制度的病態表現來給其下定義，那么我們就不應將強制的使用視為法律的本質。我國有學者指出：“事實上，人的主體地位需要以人的自治、自主和自由為前提，在一個唯有強制力支撐的秩序結構中，在一個不能充分表達主體意志和要求的法律體系中，主體自治、自主和自由從何談起?”在由強制性向正當性的轉換中，司法判決的理念也應發生重大轉變，司法判決的有效，性并不在于以國家的強制力為后盾，司法判決的質量也不取決于在強制力保障下的“被接受”這樣一種事實狀態，而是取決于其是否有正當性，是否具有可接受性，而司法判決有沒有正當性和可接受性，取決于是否經過充分的說理，必須陳述清楚案件事實、控辯方的主要觀點和相關程序，闡明支持一種方案的理由、選擇法律規范的理由和對案件事實定性的理由，司法判決是出自法律的正當理由而非法官的主觀偏見，正如哈特指出：“法官不應當私下里把自己對法律的目的、正義、社會政策或其它判決需要考慮之法外因素所持的見解，悄悄地販運進法律，而應該公開地予以討論和鑒別。”判決理由的呈現具有辯論和對話的色彩，它不僅存在于當事人之間、當事人和法官之間，也存在于法官之間，有學者認為我國法院也存在引入“不同意見書”制度的空間，就是把判決的理由全面、完整、充分、多視角地呈現出來。

2.就表現形式而言法律是命令，但法律形成的合法性基礎在于：法律源自一種理性的對話，法律的實施也是一種對話說理的過程，不經過法庭辯論，就不能做出司法判決；判決沒有經過充分的說理，就沒有可接受性。“它是一種‘對話’(Dialogue)，乃是指法律是在各種不同觀點及利益之間的交鋒與辯論中不斷獲得產生、變更與發展；它是一種‘理性’(Rational)對話，乃是指這種對話在本質上是一種心平氣和的說理過程，而不是通過暴力、壓制、漫罵或以其他方式相互攻擊來完成的。通過理性說服與辯論，具有不同利益與觀點的人們在探索公共利益的過程中達成某種妥協，并使之成為法律條文；在法律獲得某種方式的實施之后，對它所產生的社會效果又會出現見仁見智的理解，于是又對這項法律的改革進行新一輪的對話。”法治社會也是多元價值觀的社會，沒有什么定于一尊的思想價值，法律也經由從一元命令到多元對話的轉化，它在商談中制定和實施，商談的過程也就是說理的過程，法院首先是一個說理的地方，法律的意義從根本上說來自于法庭的辯論、對話、說服、說理，絕大多數判決之所以有效和被執行，就在于判決是合乎理性的，而非基于國家強制力這個后盾。

3.輕視說理、拙于說理是我國司法判決存在的嚴重問題，說得不客氣一點，這也是現行制度的姑息縱容所致。如果認識不到法律正當性的必要性，法律通過強制力來保證實施，那么說理的必要性也就大打折扣了。“說理”也不是一件容易的事，它對法官的學識素養和司法技術、司法藝術都提出了很高的要求，并非所有的法官都具有充分說理的能力，而沒有這個能力，也就很難充分地將“理”說出來。“說理”也是費時費力的苦差事，一個說理充分的判決書就像一篇理論穿透力很強的論文，非殫精竭慮是不可能寫出的，如果法官缺乏敬業精神也就懶得說理。更要命的是，一個法官所做的判決書縱使說理不充分或干脆不說理，也并未受到制度的制裁，法官就沒有充分說理的動力。蘇力教授很中肯地指出，要全面提高中國司法判決書的質量，就必須如同醫生那樣，首先從諸如頭痛、發熱的癥候中看到病因，而不能頭痛醫頭、腳痛醫腳，不能僅僅是對“癥”下藥。“重要的是要創造一個制度和一個制度環境，使得絕大多數法官有動力撰寫理由論說充分的司法判決書，從而產出相當數量的(不是偶爾的、少數的)優秀的判決書。”就判決書說理而言，大陸法系的法官相對于英美法官不能望其項背，這原因在于，“就司法判決的修辭論證來看，為什么英美法官，特別是美國聯邦最高法院的法官的判決書表現得格外優異，如果放在不同的制度環境中來考察，就可以看出，英美法官在司法判決上表現出來的優異，與進入法院的法官個人素質關系并不如同我們想象得那么大，而是與英美法的整個司法制度設置以及由此帶來的法官素質變化有關。”英美法遵循先例的原則，迫使法官在寫司法意見時，必須考量判決作為法律對未來一系列案件的影響，“對于英美法的法官來說，一個有良好法律推理和解釋的司法判決，具有長久的法律力量，這意味著自己工作影響的擴大和伸展。相比之下，歐陸法的法官則沒有這種動力。哪怕你撰寫了再好的判決書，一般說來，你的判決理由都不可能作為法律來引用。對于歐陸法的中下級法院的法官尤其如此。他們個人沒有多少激勵去努力撰寫一份超出處理本案之必須的司法判決書，即使撰寫了，對一般的法官也沒有太多的個人效用，不可能給法官個人帶來更多的收益，無論是司法權力上的還是學術權力上的。”除制度激勵因素外，還有一些社會因素制約著判決書的說理，一方面在如何解決分歧求得一致的程序性價值上分享不夠，法院脫胎于衙門，威權主義的色彩重，視“我說你聽”的方式是天經地義的，對說理既輕視又不擅長，還不習慣；另一方而，中國的法院和法官相比歐陸法院和法官的社會地位要低，法院和法官受到方方面面、形形色色的干預，判決受制于當地政府或是院長的意見，或者是社情民意和大眾傳媒的普遍要求，而不是法律的說理和邏輯論證，說理論證的意義被削弱了，“要對這樣的判決做出某種法理上的正當性論證，只能是自欺欺人。”對判決書說理的呼吁，不僅在理論層面，更應落實在制度層面。

4.對法官自由裁量要有必要的制約。達維德稱：“判決必須說明理由這一原則今天是極為牢固地確立了；在意大利，憲法本身就此作了規定。對于我們這個時代的人，判決必須說明理由的原則是反對專斷的判決的保證，也許還是作出深思熟慮的判決的保證。”判決說理的要求，對于隨心所欲、草率斷案、判決不公無疑是重要的事前制約。“而昏官草判，貪官枉判，不講理而硬斷，或在判決理由上支吾遮掩、含糊其詞。因為他很難在歪曲的事實、理由與公正的判決之間建立種必然聯系。要求法官具體述明判決理由，就對偏袒一方、執法不公甚至貪贓枉法設置了障礙。”“沒有規矩，不成方圓”，“說理”應該是判決必須遵循的規矩，判決的正當性、可接受性來自充分的說理。如果判決不說理，那么判決的隨意性、主觀性和伸縮性會達到民眾無法接受的程度，法律的確定性無從談起。正是說理保證了法律的確定性，約束法官的自由裁量，一個案件事實被法律規范所賦予的法律后果大致是確定的，就像2+2=4，既不等于6又不等于5一樣。判決不說理，各種判決的結果都可能存在，就像精神錯亂的人分不清2+2是等于4還是5或是6一樣。實際上，人們對判決的爭論，并不在于判決結論本身，而是這結論如何來的，有沒有充分的理據，理由充分了，就不存在輕罪重判或重罪輕判，而是罪責刑相適應；理由不充分，肯定是輕罪重判或重罪輕判，使人不服。事實上，只有依法的、公正的司法判決才能夠說出“理”來，恣意的、枉法的司法判決是理屈詞窮的、無理可說的，判決書說理的要求有助于遏制司法腐敗。“從形式上看，判決理由又是一種載體，它承載著司法正義；它又是一個窗口，當事人和公眾可以通過這個窗口來審查法官的審判活動是否合法，是否公正。”㈣書寫判決理由促使法官審慎地行使司法權，同時給當事人“一個說法”也是對當事人的尊重，有助于各方的對話和溝通，提高判決書的公信度。

5.就當下司法現狀而言，很多法院的案件太多，也不能從時間上保證對判決書進行充分的說理。上述這幾種情況如果同時存在于一個判決書中，判決書的說理問題著實不能樂觀。其實對疑難案件的議論紛紛，還是在于判決的說理不夠充分。許霆案的判決說理非常蹩腳，本文已專門論述，其他研究者也有同感，“我感到失望的是法官說理不夠。賀衛方說，許霆案給大眾帶來的啟示，首先是法律制度的確定性問題。他說，法制社會要求法律規范必須清晰明確，它的制定不能讓公民無所適從，但談何容易呢?法律條文是用語言構造，必然存在語言的模糊性。‘如果法律不能給出明確的概念，本身是模糊的，公眾有理由要求司法部門對條文給出更細致的考察、更深入的解讀。但在一審判決中，讓我感到失望的是，法官的說理卻只有七八百字。”

法官的說理藝術是確保司法判決有效性的關鍵，一個沒有說理的判決不可能是具有有效性的判決。提高法官的說理藝術，一是要求法官加強法律理論學習，法官說理首先要有理論素養，對法理學和部門法的基本理論都要有透徹的理解，如果不懂得司法三段論與三段論涵攝模式的區別，很難在許霆案中做出令人信服的說理。“那種認為有了盜竊金融機構數額巨大的判處無期徒刑或死刑這一大前提，有了許霆盜竊金融機構數額巨大這一小前提，就必然得出對許霆無期徒刑(或死刑)的判決的觀點，就錯在沒有把司法三段論與三段論的涵攝模式區別開來，這是對法官司法能力的嚴峻考驗。”刑法界為減輕對許霆的處罰。在案件定性上做文章，提出如下解決方案：不以盜竊罪定性、以普通盜竊罪定性、“認定許霆的行為屬于盜竊金融機構，但不認為其盜竊數額特別巨大。采取這一途徑時法官必須作如下說明：司法解釋所規定的數額特別巨大的標準，是就一般盜竊而言。至于在盜竊金融機構的案件中，應當適用‘無期徒刑或者死刑’這一法定刑的‘數額特別巨大’標準是多少，司法解釋并無明確規定。考慮本案的特殊情況，判處許霆無期徒刑過重，故可以認為許霆盜竊金融機構的數額，并沒有達到應當判處無期徒刑或者死刑的‘特別巨大’標準，因而只能適用‘十年以上有期徒刑或者無期徒刑’的法定刑。”在筆者看來，這些方案是經不起學理上的推敲的，如果將司法三段論與三段論涵攝模式區別開來，問題就會迎刃而解。如果不懂得犯罪構成的三要件理論和語言學理論，在法釋[200919號出臺前，也無法給出對知假仍代言廣告的明星進行處罰的充分理由；二是經常分析案例，把理論運用于司法實踐，在司法實踐中檢驗和發展司法理論，培養司法洞察力；三是樹立說理意識，想方設法去說理、說好理，對判決說理不是“敬而遠之”而是“勤而行之”，判決首先要說理。

責任編輯：王之剛