公私合作背景下的代履行

摘要：代履行是一種比較廣泛使用的間接強制執行方法，但目前在理論界與實踐中并未形成統一的認識。只有沒有利害關系的第三人代為履行才是真正意義上的代履行，在緊急情況下的行政機關代為履行則屬于直接強制執行。從公私合作的背景來看，第三人與行政機關之間是民事合同關系。代履行的實質是公與私之間的優勢互補，充分發揮了行政機關、社會組織、企業在社會治理中各自的優勢。

關鍵詞：代履行；委托；公私合作

中圖分類號：D922.102

文獻標識碼：A

文章編號：1673-9973(2011)02-0094-04

代履行，又稱代執行，是指義務人不履行具體行政行為確定的義務且該義務又可以由他人代為履行時，行政機關自行或請第三人代為履行，并向義務人征收履行義務所需費用的行政強制執行方式。代履行是一種比較廣泛使用的間接強制執行方法，但并非所有不履行的情況都適用代履行，只有那些具有可替代性，與人身結合不太緊密的行為才可以采用代履行。

《行政強制法草案》關于代履行的規定，主要集中在第51、52、54這三個條款當中。分別對代履行適用的前提性條件、程序、緊急情形下的例外以及違章建筑、違法建筑的設施、違法設立的標示牌等需強制拆除應遵循的程序做出了規定。目前學界對代履行的研究主要是在現有行政法律體系的框架下，形成一言堂的局面。在代履行的法律關系主體中涉及到了行政機關、義務人和沒有利害關系的其他組織這三方主體，基本表現形式為第三方代替義務人履行本應由義務人自己去履行的義務。沒有利害關系的第三方為什么要代為履行?這不僅有基于盈利的考慮，更多的則是行政機關與第三方是基于合作的需要，行政機關與第三方的合作行為成為行政強制執行的有機組成部分。筆者擬針對行政強制法草案中第51、52、54這三個條款，結合公私合作的大背景來展開論述，對代履行這一特殊的執法方式進行多角度、更全面的研究。

一、代履行人的資格問題

在法學理論與實踐中，代履行的適用必須符合一定要件。目前基本上對于適用的要件已經達成以下共識：1．須有法律根據，或者有合法的行政行為存在，并且法定義務人不履行其應該履行的法定義務。2．代履行的義務一般都是作為義務，并且是可以請人代為履行的義務，不以義務人自行履行為必要。3．代履行的主體是行政強制執行機關或者其委托、指定的第三人。行政執行機關自身代替義務主體履行義務，是完成其所承擔任務的一種途徑，這也是目前我國法律、法規所允許的。4．義務人經法定程序告誡，仍逾期不履行行政法上義務的事實，且此種不履行是因故意或過失引起的，而非義務人實際不能。5．因代履行而產生的必要費用由義務人承擔。

從以上代履行及相關概念的概述可以看出，代履行的目的是將義務人的行為義務轉化為金錢義務，在實踐中有存在和應用的空間及價值。引入代履行制度就是為了在特定情況下減輕行政機關行為的強制力，通過更為柔性的、協商性的行政行為，取代直接強制執行。代履行的出現，符合了行政強制中以間接強制為主、直接強制為輔的思路，避免了直接、正面地與當事人產生沖突，同時也提高了工作效率。代履行從權力運行角度來看，是在決定權與執行權分開的基礎上，把執行權又分為職權性事項和事實性事項。由代履行人代為履行的是事實性事項，而非職權性事項。在代履行中，事實性事項實際上就是指可替代性的作為義務，不作為或忍受義務以及高度屬人性的行為不屬于此事項，這些事項由義務人行使還是由第三人或行政執行機關行使并不會改變確保義務實現這一根本目的。事項本身的性質并不會因為主體的變化而發生變化，對于“事”的承擔主體可以是政府，也可以是事業單位還可以是企業，甚至個人。但這些事項由政府承擔的話，會導致成本過高、效率低下。

在代履行過程中，涉及到了其他行政強制執行并不需要的一方主體，即代履行人。草案第51條規定“行政機關依法作出排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定，當事人逾期不履行的，行政機關可以委托沒有利害關系的其他組織代為履行。”從這條規定當中可以看到：首先，代履行是有前提的，并不是所有的行政決定都適用代執行，僅限于排除障礙、恢復原狀等義務以及第52條所規定的清除道路、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物等義務，法理研究將代履行的前提歸結為非人身性義務；其次，代履行的第二個前提是“當事人逾期不履行”，也就是說在上述兩個前提滿足的情況下，行政機關才可以決定代履行。在代履行中涉及到了一個第三方主體——代履行人，草案對于代履行人的規定比較簡單——沒有利害關系即可。目前，法學界對于代履行人的研究也僅限于此，對于其選擇范圍、應具備的權利義務、所承擔的法律責任并沒有細致的研究。筆者認為，這些恰恰是最重要的，它決定的代履行這一制度在實務中的價值。

代履行人應局限的范圍不外兩種：行政機關自身和具備執行能力的相關組織。從我國現有法律法規對此并無統一規定，大致可以分為三種情形：

第一種是明確由行政機關為代履行人。如《草原法》第71條第二款規定“臨時占用草原，占用期屆滿，用地單位不予恢復草原植被的，由縣級以上地方人民政府草原行政主管部門依據職權責令限期恢復：逾期不恢復的，由縣級以上地方人民政府草原行政主管部門代為恢復，所需費用由違法者承擔。”《上海市拆除違法建筑若干規定》第11條規定“當事人應當在責令限期拆除決定規定的期限內，自行拆除違法建筑。當事人自行拆除確有困難的，拆違實施部門可以代為拆除”。

第二種是規定由第三人代為履行。如《海域使用管理法》第47條規定“違反本法第二十九條第二款規定，海域使用權終止，原海域使用權人不按規定拆除用海設施和構筑物的，責令限期拆除；逾期拒不拆除的，處五萬元以下的罰款，并由縣級以上人民政府海洋行政主管部門委托有關單位代為拆除，所需費用由原海域使用權人承擔”。

第三種則僅規定可以代為履行，對主體并無明確限制。如《防洪法》第57條規定“違反本法第十五條第二款、第二十三條規定，圍海造地、圍湖造地、圍墾河道的，責令停止違法行為，恢復原狀或者采取其他補救措施，可以處五萬元以下的罰款：既不恢復原狀也不采取其他補救措施的，代為恢復原狀或者采取其他補救措施，所需費用由違法者承擔”。

在行政強制法(草案)中，規定了代履行由“沒有利害關系的其他組織代為履行”，對于行政機關自己能否成為代履行人沒有說明。但該草案在第52條則規定了“需要立即清除道路、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物，當事人不能當場清除的，或者在其他緊急情況下，行政機關可以決定立即實施代履行。行政機關立即實施代履行時當事人不在場的，行政機關應當在事后立即通知當事人，并依法作出處理。”也就是說，對于行政機關的自行代履行，根據草案的規定，只有在上述法定情形下才可以。草案基本上明確了以第三方代履行為原則，以行政機關履行為例外的思路。這種思路與德國目前通例及主要趨勢一脈相傳，若行政機關命令其下屬單位或公務人員進行代為清除，則視為直接強制，不發生繳納費用之問題；若雇工清除，則屬于代履行。

在代履行過程中，代履行人應局限于沒有利害關系的相關組織，在緊急情況下行政機關可以履行，此時已由代履行轉化為直接強制執行。原因有三：第一，行政機關作為行政決定的做出者，自己執行自己的決定，有顯失公正嫌疑；第二，行政機關往往具備行政管理的能力，但它是否也具備了履行行政決定的能力并非肯定，如果強求行政機關具備這些能力，如拖車、拆遷等既不現實也本末倒置，忽略了行政機關的職責所在；第三，國家財政已經對行政機關的辦公經費、執法費用進行了撥付，如果因行政機關代為履行而收取費用的話則和國家機關本身的公益性質相沖突。

第三人必須具備相應的條件、資質后才可以成為代履行人，這已經在相關法律法規當中得到體現。如《中華人民共和國放射性污染防治法》第56條所規定的“指定有處置能力的單位代為處置”。《北京市綠化條例》第77條規定“違反本條例規定，經責令改正，逾期不改正的，綠化行政主管部門可以委托有資質的專業單位代為履行，所需費用由違法行為人承擔”。根據以上立法例，結合《行政處罰法》第19條對受委托組織的規定，筆者認為第三人成為代履行人必須符合以下條件：1．依法成立的事業組織或企業；2．具有熟悉有關法律、法規、規章和業務的工作人員；3．具有符合相應法律法規所要求的資質；4．具有相應的設備、設施以及工具。

二、代履行之合作關系

通過上文論述，我們認為只有第三人為代履行的情形下，才是真正意義的代履行。行政機關與義務人之間的法律關系為代履行中的基礎關系。行政機關與義務人之間由于行政管理活動而發生了行政管理法律關系，這種關系屬于公法性質。如果這種關系在行政管理過程中能夠順利發展，便不會出現行政強制執行的問題，正是由于義務人不履行其應當履行的義務，致使行政機關不得不采取代履行的方式來解決矛盾時，便產生了行政機關與第三人、義務人與代執行人這后兩種關系。因此，行政機關與義務人之間的行政管理法律關系是代履行三種法律關系中的基本關系。該關系直接決定代履行的實施以及履行費用的確定。如果沒有這種基本關系，代履行便無從談起，只有當這種關系不能順利發展時，代履行開始適用，代履行的后兩種關系才有可能發生。

對于代履行人與行政主體之間法律關系的界定，理論上存在著是行政委托還是民事委托的爭議。《行政許可法》第28條規定“對直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的設備、設施、產品、物品的檢驗、檢測、檢疫，除法律、行政法規規定由行政機關實施的外，應當逐步由符合法定條件的專業技術組織實施。專業技術組織及其有關人員對所實施的檢驗、檢測、檢疫結論承擔法律責任”。給我們對代履行人與行政機關之間關系的理解也提供了很好的借鑒作用。這些專業技術組織要對自己實施的檢測、檢驗、檢疫等專業技術性、事實性判斷的行為及結論獨立承擔法律責任，包括刑事責任、行政責任、民事責任。專業技術組織所從事的活動是行政許可的組成部分，但不能認定這些檢驗檢疫檢測本身就是行政職權的行使。同樣在代履行中，代履行人的履行行為意味著行政行為意志的實現和行政行為的終結，但這也僅僅是行政行為的一個組成部分，把這部分剝離出來而單獨認定為行政的內容，與依法行政的要求不符。

無論是行政委托還是民事委托，其不可忽略的共同一點就是在代履行中委托內容是一種替代義務而非授權委托。我們認為這種委托關系從根本上講是通過契約產生的私法關系，行政機關與第三人之間法律關系的產生是建立在自由合意的基礎上，符合民事法律關系的雇傭和承攬關系。其中行政機關是委托方，委托第三人履行原本應當由義務人履行的義務；第三人是被委托方，接受行政機關的委托，履行義務人應當履行的義務。基于契約的相對性，該雇傭或承攬關系僅僅適用于第三人和行政機關之間，而不及于義務人。當第三人代為履行完畢，第三人應當向行政機關要求給付相應費用，而不得向義務人要求支付費用。應當注意的是，此時行政機關與第三人之間是私法上的契約關系，因此行政機關是不能強迫第三人代為履行義務的，除非出現了特殊的情況。

在特殊情況下，無論第三人是否同意代為履行義務，行政機關都可以通過單方面的行政行為以強制的方式命令第三人代為履行。可見，在這種情況下，行政機關與第三人之間的私法契約關系已經不復存在，取而代之的是公法關系。所以在一般情況下代執行人與行政機關之間是民事契約的私法關系，二者法律地位平等，由民事法律調整之間的權利義務，如果二者產生就糾紛則由民事法律加以調整；在特殊情況下代執行人與行政機關之間是行政委托的公法關系，此時的代履行人不僅僅是執行行政決定確定的義務而已，同時也在一定程度上代表了行政機關，是代表行政機關履行義務。對于“特殊情況”的界定，學理上沒有一個明確的表述，筆者認為這個“特殊情況”可以根據義務人的行為來劃分：當義務人忍受代履行行為，代履行順利完成，則代履行人與行政機關之間是私法上的契約關系；當義務人阻礙代履行的進行，致使代履行人無法完成代履行行為，行政機關對義務人警告后仍不能進行代履行時，代履行人根據行政機關的決定而實施的履行行為就具有了一定的“強制性”，此時代履行人與行政機關之間就是公法上的委托關系。

對于義務人與代履行人之間的關系，一般都認為并無關系。他們都是同行政機關有著權利義務關系。因此，如果義務人與代履行人之間產生了糾紛，最終也是歸結到行政機關與義務人之間或行政機關與代履行人之間。在代履行中，行政相對人與第三人之間并沒有法定義務或者約定義務存在。代履行人實際上是代替義務人履行義務。由于義務人主觀上抗拒義務的履行，因此他自己不履行義務，也不會委托第三人代為履行義務，只有行政機關委托第三人來代其履行義務。如此，就使得義務人在第三人代為其履行義務時，要負擔因執行而產生的忍受義務，不得阻礙代履行人的執行行為，甚至在必要時還要給予協助。若義務人拒絕履行，甚至抗拒履行，第三人只能中止代履行行為，而無法強制執行。

第三人之所以參與到代執行中，從其自身看，受托人一般都具有從事某項工作的資質和技能，有必要的機械設備，或熟悉有關行政強制執行的法律、法規、規章和業務，或有條件組織進行相關的技術檢查和技術鑒定等等。第三人只能在行政機關委托范圍內行事，有必要強調第三人對行政相對人所負擔的附隨義務。附隨義務一般是指在法律無明文規定，當事人之間亦無明確約定的情況下，為了確保合同目的的實現并維護對方當事人的利益，遵循誠信原則所承擔的作為或不作為的義務。第三人在代替相對人履行法定義務的過程中，要對相對人的合法利益盡到善意維護與適當注意的義務。如果其因故意或過失在委托范圍外行事，或擅自將委托事項轉委托給其它組織或個人等，給義務人造成財產損失或人身傷害的，應由第三人獨立承擔法律責任，行政機關不承擔責任。對于委托范圍外行事之法律后果的承擔，是對受托組織及個人權力的有力制約和限制，防止其借公之名，行私之實，損害政府形象和義務人合法權益。受托組織或個人在委托范圍之外行事，應視為其意思自治的結果，給義務人造成財產損失或人身傷害的，應承擔民事侵權責任。也就是說，這一侵權行為發生的法律后果并不是受托人意思表示所預期的，受托人實施該行為的意思表示并不以追求這一法律效果為直接目的，而是由法律直接規定產生的。

三、啟示：公私合作的運用

公私合作又稱為“公私伙伴關系”模式，從上個世紀90年代在西方開始流行，目前已在全球范圍內被廣泛應用，并日益成為各國政府實現其經濟目標及提升公共服務水平的核心理念和措施。被認為是政府提供現代、優質的公共服務以及提升國家競爭力戰略的關鍵因素，是政府現代化的基石。現階段我國政府職能的定位是：經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務職能。那么公私合作是否僅僅局限于公共服務領域呢?在社會管理領域中，特別是干預行政領域能否引入公私合作呢?我們認為這完全是有可能的。

“為了增強公共項目實施效果以及在制定政策和解決問題的過程中反映公民和組織的多樣性價值，治理力求積極地促進公眾、私營組織和非政府組織間的共同合作。”一個有效的政府應該是會廣泛采用授權或分權方式進行管理的政府。因此，政府通過放權或分流把可以由社會組織或企業自身能夠承擔的事務，交由社會或企業在法定范圍內去處理，由相應的社會組織去承擔責任，激發社會應有的活力和責任感。政府應從具體的事務性工作中解脫出來，把主要精力用于國家宏觀決策，如統籌規劃、掌握政策、信息引導、組織協調、提供服務、檢查監督等，拋棄過去那種“全能型”政府管理模式，由微觀干預的管理方式向宏觀調控的管理方式轉變，實現政府管理方式和管理手段的轉變，把政府的政策職能和管理職能分開，把決策(掌舵)職能置于政府職能的中心位置，將執行(劃槳)職能交由社會其他權力主體承擔。在行政強制執行這種典型的干預行政類型中，行政機關負責決策，社會組織或者企業負責執行職能中純屬于事實行為的作為義務，行政機關派員進行現場監督檢查。

代履行的實質是公與私之間的優勢互補，充分發揮了行政機關、社會組織、企業在社會治理中各自的優勢。代履行之所以在現有法律規范中大量地規定，其制度安排在于汲取雙方的優勢力量以建立互補性的合作關系，暗合了當下公私合作的大背景下對公共治理格局的需求。“在治理關系中，有的組織可能在某一特定的交換過程中處于主導地位，但不容易出現由哪個機構發號施令的情況。這是因為面對當今復雜的政治、經濟和社會問題。沒有哪個機構——無論其為公有或為私營——能夠在知識和資源兩個方面擁有充足的能力來獨自解決一切問題。”

在行政強制執行中，行政機關通過引入無利害關系的第三人，借助第三人的履行能力以及履行行為達到了行政管理的目的，突破了行政強制執行的傳統觀念，行政行為不再拘泥于以行政主體為核心的單一中心，解除了行政系統的自我封閉性，開始邁向行政行為的多中心、開放性。代履行體現了在行政行為的結構中開始由單一主體轉向多元主體，由單方責任轉向多方責任。行為方式也由單一方式轉向多樣方式。義務人之外的第三人對于行政行為不再采取對抗、漠視而開始轉向參與、合作，成為行政行為意志實現的組成部分。第三人也成為行政機關與義務人矛盾沖突的緩沖地帶。

第三人基于行政機關委托而產生的代為履行義務行為盡管屬于私法性質，但并不足以改變整個行政強制執行的性質，更不會對行政決定產生質的影響，僅僅是整個社會治理鏈條中的一個環節而已。“人們可以把個別性職能加以私有化，但是，不能把治理的全過程都加以私有化，如果這樣做，人們就會失去作出集體共同決定的機制，就沒有為市場制定規章條文的途徑，就會失去強制執行行為規范的手段。”所以在代履行當中，若社會組織及企業作為第三方的行為無法實現行政目標甚或危及公益目標時，行政機關即負有接手的責任，并應采用任何適宜的手段來實現或維系公益，即由代履行轉化為直接強制執行。

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[責任編輯、校對：楊栓保]