論間接正犯中的認識錯誤

摘要間接正犯是共同犯罪中的一個重要問題。間接正犯錯誤，主要是事實錯誤問題。本文以中國大陸的刑事立法與司法為視角，對間接正犯進行了研究，認為利用者對被利用者行為性質認識上的偏差，均不會影響間接正犯的成立。

關鍵詞間接正犯本質認識錯誤

中圖分類號：D924文獻標識碼：A

Cognitive Deviation of Indirect Accomplice

SHAO Rui

(Southwest Politics and Law University， Chongqing 400031)

AbstractThe conception of indirect accomplice is an important issue in the theory of joint offence. The mistake issue of Indirect principal refers to the fact mistake mainly.In this essay， the author discusses this issue from the perspective of criminal legislation and enforcement in Mainland China，and belive that the user’s cognitive deviation would not affect the conviction of indirect accomplice.

Key wordsindirect accomplice; nature; cognitive deviation

1 間接正犯的本質

1.1 通說關于間接正犯本質的闡述

關于間接正犯的本質，過去的刑法理論多強調其“工具性”予以說明。也就是說 被利用者如同刀槍棍棒一樣，只是利用人的工具而已，既然利用一般工具實施犯罪具有實行行為性，那么利用他人的行為同樣具有實行行為性 。但是人是有意識的生物，與工具畢竟不同?，F在占通說地位的理論是羅克辛的“犯罪事實支配說”。該理論認為犯罪的核心角色是支配犯罪實施過程的人，共犯雖然對犯罪事實有影響，卻不是能夠決定性地支配犯罪過程的人。①依此理論，對犯罪事實具有關鍵影響力的人，對整個犯罪過程具有支配作用，是正犯；不必出現在犯罪現場，而是通過其他手段支配直接實施者，從而實現犯罪構成的人，是間接正犯。通說旨在說明，間接正犯對犯罪實施過程具有整體的認知，對犯罪的直接實施具有掌控性的作用。相對應的，作為犯罪工具的被利用者，則因為法律或者事實上的原因而居于被支配的地位。

支配理論將間接正犯歸納為三種情形：第一，通過強制達成的意思支配，即利用者通過脅迫被利用者而實施符合構成要件的該當性的行為；第二，通過錯誤達成的意思支配，即利用者通過一定手段隱瞞某些犯罪事實，然后誘騙對事實缺乏認知的被利用者來實現自己的犯罪意圖；第三，通過權力組織的支配，此種間接正犯情形是指利用者通過有組織的權力機構，指示被利用者實施犯罪行為，被利用者此時只是一個隨時可被替換的工具。

1.2 間接正犯的分類

所謂將他人作為工具實施犯罪行為，大體上是指被利用者欠缺某一犯罪構成要件要素而本身不足以構成犯罪的情況。因此，根據犯罪構成要件的結構，間接正犯的利用關系可以分為以下幾種情形：

第一，利用他人欠缺責任能力的行為。無責任能力者不具有非難可能性，利用者控制了整個犯罪事實，必須將危害結果歸咎于利用者。例如指使未滿十六周歲孩子到超市盜竊財物，小孩因為沒有達到相應的刑事責任年齡而不構成犯罪，利用者則構成盜竊罪的間接正犯。

第二，利用不知情者的行為，即利用缺乏故意的行為。例如甲、乙相約去打獵，甲在森林中發現仇人丙，欺騙乙說是獵物，讓乙開槍射殺丙。此時甲構成故意殺人罪的間接正犯，乙因為缺乏殺人的故意，所以不構成故意殺人罪。

第三，利用他人欠缺構成要件符合性的行為。例如故意引誘不知內情的人觸電身亡，或者利用某人的信仰使其自殺等。

2 對通說的評價

在刑法概念上，間接正犯其實就是正犯，沒有必要區分為“間接”和“直接”。因為行為人要實施犯罪，自然要利用某些工具，至于是利用自身的肉體行動，還是利用他人的身體動作，抑或利用其他的物體，就刑法處罰犯罪的目的上而言，根本沒有多大意義。在對刑法概念的目的思考上，只要支配了不法構成要件的實現，就是刑法意義上的不法行為，無所謂“間接”與“直接”。通說之所以作出區分，是因為根據一般人的思維方式，大家認為只有親自實施的犯罪才是自己犯罪，借助他人之手所實施的危害行為就不是自己犯罪。由于這種思考方式并不符合刑法上的歸責原則，因此通說提出間接正犯的概念，無非是想把這一情形歸于正犯的范疇。

綜上所述，間接正犯應該定義為，利用他人行為實現不法的人，即為間接正犯。所謂他人的行為，并沒有什么限制。不但包括合法行為與不法行為，而且包括故意行為和過失行為，甚至還有既沒故意也沒過失的行為。所以本文所說的間接正犯的范疇更加廣泛，行為人對被利用者行為的性質認識上的誤差，均不會影響間接正犯的成立。

3 間接正犯的認識錯誤的概念及類型

刑法中的錯誤，是指行為人實施同犯罪相關的行為時，對其行為的事實情況和法律性質的認識與現實不一致。②刑法中的認識錯誤可分為法律認識錯誤和事實認識錯誤。間接正犯的錯誤發生的多是事實認識錯誤。間接正犯的認識錯誤，是指在犯罪過程中，利用者與被利用者對自己行為在法律上的意義的理解存在偏差或者對有關客觀事實存在不合實際的認識。理論上經常將間接正犯的認識錯誤和間接正犯與共犯之間的錯誤混淆，間接正犯與共犯之間的錯誤是指行為人以間接正犯的意思實施了相當于共犯（教唆犯、幫助犯）的行為，或者以共犯的意思實施了相當于間接正犯的行為的情形。由此，我們可以看出所謂“間接正犯與共犯之間錯誤”僅僅是間接正犯中認識錯誤的一個側面，刑法理論對這種情況已經進行了深入的研究。但是，間接正犯的認識除了這種情況，還有其他情形需要予以解決。

有關間接正犯的錯誤類型，總的來說有兩種：第一種是利用者的認識錯誤；第二種是被利用者的認識錯誤即打擊錯誤。利用者的認識錯誤又包括利用者對被利用者責任能力的認識錯誤與利用者對被利用者主觀不法的認識錯誤。下面將對這幾種錯誤類型及處理分別加以論述：

3.1 利用者對被利用者責任能力的認識錯誤

教唆者對于被教唆者的責任能力的認識有錯誤的情況下，例如，行為人不知道被教唆人患有精神病而教唆其殺人，通說認為行為人只有教唆的主觀故意，并沒有正犯的支配故意，而將其定性為教唆既遂。如果不考慮教唆犯與正犯的不法輕重問題，這個推斷是沒有問題的。但是另外一種情況下，例如，利用者誤以為被利用者是未滿十四周歲的兒童而唆使其盜竊，其實被利用者已經十六周歲，對于此種情形，通說也是定性為教唆既遂。理由是教唆犯的故意已經包含在間接正犯的故意范疇下，利用者客觀上也是實現的教唆犯的不法，所以定位不法程度較低的教唆犯既遂。按照通說的理論，教唆犯的不法相對于間接正犯是較低程度的不法。若是如此，就第二種情況看，主觀上具有間接正犯這一較高不法時，沒有理由不認定為高度不法的未遂（間接正犯未遂），而定性為低度不法的既遂（教唆犯既遂）。通說之所以違背其基本理論，原因在于，教唆犯的刑罰并不比間接正犯的刑罰輕，認定為間接正犯未遂，反而有從輕或者減輕的可能，最后有可能比認定為教唆犯的刑罰為輕。通說如此處理，不但違背其基本原理，而且也會出現一個悖論，即同樣一個行為，為什么評價為不法程度較低的教唆犯，反而比評價為不法程度較高的間接正犯刑罰更重？對于此種認識錯誤，本文根據上述間接正犯本質的界定，只要利用他人的行為實現犯罪的就是間接正犯。而不論被利用人的性質如何，被利用人有無刑事責任能力對間接正犯的構成并無影響，因此應認定為間接正犯既遂。

3.2 利用者對被利用者主觀不法的認識錯誤

誤以為被利用者存在犯罪故意，事實上被利用者對利用者意圖的犯罪事實并不知情。例如某甲和某乙在森林中打獵，尋找獵物過程中，某甲發現兩人共同的仇人某丙在灌木叢后休息，同時以為某乙也發現了，于是指使某乙開槍。某乙誤以為是獵物而開槍打死了某丙。對于此情形，德國學說依據刑法關于教唆犯的規定“教唆他人故意為刑事違法行為”這一立法，認為某乙事實上不無殺人的故意，某甲只能構成教唆未遂。也有學者認為，某甲對某乙并沒有支配的意思，也欠缺間接正犯的故意，所以不能認定為間接正犯，而只能定位過失致人死亡（直接正犯）。

按照德國的刑法規定，上述案例確實是形成的教唆未遂的結果；就間接正犯而言，某甲也確實缺乏支配犯罪過程的故意。但是經過考察既遂與未遂的關系就可以發現問題的所在：通說認為，教唆犯相對于正犯是一種較低程度的不法形式，同樣一個行為，評價為高度不法的形式（過失致人死亡）是犯罪既遂，但是評價為低度不法的形式（教唆犯）反而成了未遂；另外，上述兩種結論也有違刑事歸責的基本原則：某甲具有殺害某丙的故意，客觀上也在因果關系的支配下制造了某丙的死亡，其中也沒有可以阻卻其責任的事由，卻為什么不能負故意殺人的刑事責任呢？由于構成間接正犯，并不考慮被利用人的行為性質，只要某甲利用某乙的行為實現了自己的犯罪意圖，就可以認定為間接正犯，而不必考慮某乙的不法與否。這是由于，利用者所利用的只是被利用者的行為，而不是他的不法，對利用者行為不法的評價應該獨立進行，不能受到被利用者行為性質的影響。

3.3 被利用者的打擊錯誤

所謂打擊錯誤，是指由于行為本身的誤差，導致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致，但這種不一致仍然沒有超出同一犯罪構成。③情報機關指示其成員執行殺人任務，該成員開槍射擊時由于距離較遠未能擊中目標，反而將他人打死。通說認為對于所意欲殺害的對象而言構成故意殺人未遂，對于實際被殺害的人而言屬于過失致人死亡，競合后定為故意殺人未遂。但是畢竟有人被殺死，反而定位殺人未遂，豈不矛盾？本文認為，事實上的對于不法構成要件該當性并無影響，應認定為一個犯罪既遂。這個原則，對于間接正犯的利用者同樣適用?！皻⑷俗镏g接正犯所抵觸的殺人罪并沒有區分說要殺死哪一個人才算是構成要件該當，因此不管被利用者所殺死的是哪一個人，對于利用者而言，并沒有價值判斷上的區分意義”。④所以，被利用者的打擊錯誤，就利用者構成間接正犯而言，沒有影響。

注釋

①張明楷.刑法學（第三版）.法律出版社，2007:317.

②劉明祥.刑法中的錯誤論.中國檢察出版社，2004:33.

③張明楷.刑法學（第三版）.法律出版社，2007:225.

④黃榮堅.基礎刑法學（第三版）.中國人民大學出版社，2009:526.

參考文獻

[1]劉明祥.錯誤論[M].法律出版社，1998.

[2][德]耶塞克.德國刑法教科書[M].徐久生，譯.中國法制出版社，2001.

[3]陳樸生，洪福增.刑法總則[M].臺灣五南圖書出版公司，1971.