行政合同的“民事化”思考

摘 要： 行政合同中行政優益權的存在與契約精神存在悖論，行政機關作為公共利益最佳判斷者和維護者的角色尚存疑問，行政合同中的行政優益權存在的合理性也有待商榷。行政合同的民事化即讓行政機關讓渡在行政合同訂立、執行過程中，某些行政優益權的方案可以達到最大限度維護公共利益及行政相對人利益的目的。

關鍵詞： 行政合同； 行政優益權； 契約精神； 公共利益

中圖分類號： D923.6文獻標識碼：A 文章編號： 1673-9973(2011)04-0040-04

The Thought of Regarding Administration Contract as Civil Contract

LIYao-yuan ，SUNLu-jian

(Northwest University， Xi’an 710069， China)

Abstract: The administration prerogatives are conflictive with contract spirit. It is doubtful to regard the administration organs as the best persons who judge and protect the public interests， and the legitimacy of the administration prerogative is doubtful also. The idea of the administration organs releases maximum administration prerogatives in the course of concluding and performing administration contracts， which can protect public interests and the interests of private party to the largest degree.

Key words: administration contract； administration prerogative； contract spirit； public interests

由于行政合同作為行政管理的手段時具有溫和和富有彈性的特點，在我國當前的公共事務管理中已經被廣泛運用。行政合同在社會生活中體現出非常重要的作用：有利于行政管理的民主化；有利于行政關系的改善；有利于行政效率的提高；有利于對行政相對人權利的保障。[1]但行政機關在行政合同訂立及執行過程中行政優益權的保留使得行政合同的執行有著向行政命令甚至行政剝奪異化的風險，尤其是在我國尚未有完整統一的行政合同法約束的情況下，就增加了風險轉化為現實的可能性。筆者從質疑行政合同中行政“特權”存在的合理性入手，試圖說明行政合同“民事化”的必要。

一、行政合同與民事合同

合同，又稱契約，是指平等主體的自然人、法人、其它組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。[2]這里主要指的是民法債權合同，一般情況下我們將合同分為廣義合同和狹義合同兩種。廣義合同不僅包括民法上的債權合同、物權合同和身份合同，而且包括國家法上的國家合同，行政法上的行政合同和勞動法上的勞動合同等。“由于合同法只是規范反映交易關系的民事合同，而反映行政關系的行政合同、勞動關系的合同等，即使在名稱上稱為合同，因其不是對交易關系的反映，因此，不應屬于合同法所稱的合同范疇……不以反映交易關系的協議，因不受合同法規范調整，可以通過制定單行行政法規的方式予以調整”。[3]我國采用狹義的合同概念，即民事合同。

行政合同，又稱行政契約，是指行政主體為了行使行政職能，實現特定的行政管理目標，而與公民、法人和其他的組織，經過協商，相互意思表示一致所達成的協議。①行政合同與民事合同之間存在著一定的區別。其一，合同主體不同。行政合同的雙方分別是行政主體和行政相對人，兩者不僅權利地位不平等，而且行政主體和行政相對人之間是一種管理與被管理的關系。而民事合同的雙方當事人是一般的自然人或法人，兩者的法律地位是平等的，不是管理與被管理的關系，一方不得將意志強加于另外一方。其二，簽訂目的不同。行政合同雙方簽訂行政合同的目的是為了通過行政職能的行使，實現公共利益，或者實現特定的國家行政管理目標。而民事合同雙方簽訂民事合同的主要目的是為了實現各自的私人或團體利益，即便某些民事合同產生了有利于公共利益的效果，也不能將其與行政合同等同。其三，意思表達的對等性不同。在行政合同訂立的過程中，行政主體具有優先要約的權力，行政相對人在簽訂合同之前要承認或接受某些先合同的義務。即便在合同簽訂后，對于行政主體沒有在合同中約定的行政特權，如果這些特權是實現行政管理目標所必須的，那么行政相對人也必須允許合同執行中這些行政特權的存在與行使。然而，民事合同中任何一方的強迫行為都是無效的、非法的，而合同中雙方沒有約定的權利在執行的過程中對任何一方都是不存在的。其四，合同變更或解除的條件不同。行政主體在行政合同履行、變更或者解除方面具有行政優益權，即行政主體可以以公共利益實現、行政管理目標的實現為由單方面地變更或者解除合同，而在民事合同中，合同的變更或解除必須取得雙方一致的意思表示，否者，擅自變更或解除的一方應當承擔相應的責任。[4]

行政合同實現公共利益的目的，成為行政機關在行政合同中享有行政優益權的根據。[1]181那么行政機關作為公共利益的最佳判斷者及維護者的角色是否絕對可信？行政合同給予行政機關的行政優益權是否合理呢？這些都是值得探討的問題。

二、行政機關作為公共利益最佳判斷者、維護者的質疑

在行政合同訂立的過程中賦予行政主體享受行政優益權的主要原因在于行政主體的行為是為了表達或維護公共利益，這其中隱含的另一個前提便是行政主體是公共利益的最佳判斷者和維護者，但是“行政主體是公共利益的最佳判斷者和維護者”這一命題本身的真偽性卻值得商榷，這主要是因為公共利益尚屬一個不確定的概念。首先，多少人的利益才能夠構成公共利益不能確定；其次，對于公共利益的認定帶有價值判斷的特征，一種利益是否屬于公共利益不是利益本身所具有的性質，而是由評價客體和評價標準相結合的結果。由此可見，公共利益的內容必須彈性地由社會、國家法秩序的價值觀念來決定。因此，在公共利益的內涵都不能確定的情況下，將公共利益的維護作為行政主體在行政合同中行政優益權存在的條件顯然是不合適的。[5]

“確認行政主體在行政合同中基于維護公共利益的需要而享有特權，從某種程度上折射出潛意識中對私人能否實際履行合同的不信任。”[6]119但我們不能由此便由對私人的不信任轉而完全信任行政主體。這種思考問題的模式本身存在局限，是由一個誤區走進了另一個誤區。[5]因此，在公共利益的內涵尚不確定、公共利益的判斷尚無客觀標準的情況下，僅僅依賴于行政主體的主觀認識來判斷公共利益恐難使人誠服，尤其是在一個政府可信度和合法性都較低的國度，行政主體作為公共利益判斷者的權威會逐漸走向軟弱和流失。

行政主體自身私益的存在不僅會影響公共利益的判斷和維護，而且有侵犯行政相對方個人利益的危險。政府私益的存在是一種必然。公共選擇學派的奠基者詹姆斯·布坎南（J.Buchanan）認為，在公共決策或集體決策中，實際上并不存在根據公共利益進行選擇的過程，而只存在各種特殊利益之間的“締約”過程。①長期計劃經濟使很多政府官員們沒有擺脫政府必然代表著公共利益的思維定勢，在很多情況下仍然會將政府的私益與公共利益混為一談。在這種錯覺的影響下，就會造成公共利益判斷與維護的偏差，使行政合同成為維護政府私利的工具。即使在某些官員能夠明辨公共利益與政府私益的情況下，因為維護政府私益的舉動并不涉及他們個人的犯罪問題（不是為私人尋租謀利），他們仍愿冒一定的風險去用行政特權維護政府私益。這一系列的舉動就不僅會使公共利益受損，而且潛藏著侵犯行政相對方個人利益的危險。

不同質的公共利益與私人利益的比較與取舍也非常艱難。當100萬的公共利益與10萬的私人利益作比較時，就容易得出比較結論，當它們發生沖突時，也容易取舍。而當100萬的公共利益與一個的身體健康、生命安全或尊嚴榮譽進行比較時，就不是那么容易或客觀了。它要依據比較者的價值觀念，依據當時的決策環境，因此也就有產生不同取舍結果的可能。傳統的觀念認為，公共利益絕對本位，個體利益、群體利益均被國家利益所涵蓋。國家利益與公共利益合一，公共利益至上。在處理公共利益與個體利益的矛盾沖突時，我們通常的做法就是舍己為公。即使在現在，這種觀念的影響仍然存在。即使作為公共利益代表的政府，面對不同質的價值比較的困境，如何取舍，也會千差萬別，不得而知。如果沒有一個恒定可依的起碼原則或標準，那么，錯誤的選擇便不可避免。

鑒于此，在行政主體作為公共利益最佳判斷者、維護者尚有疑慮的情況下，行政合同中行政優益權的行使就存在產生異化現象的可能：以公共利益為名，濫用特權，或侵害相對方的個體利益；或雙方惡意串通損害他人的利益甚至損害公共利益；行政主體混淆自身利益與公共利益，以自身私益取代公共利益；公共利益與公務員私益相對分離，足以導致行政自由裁量權的異化，即這種權力走向了法律賦予它的反面。②

三、行政優益權存在的合理性質疑

中國政法大學的殷志誠認為，行政契約中，權力因素不可或缺。他給予如下論證：“如無特權的制約，奉行絕對的契約自由，則一方面，由于人的外部性的存在，具有自利傾向的經濟人在契約中會怎樣地追逐個體利益而置公共利益于不顧。另一方面，誠如臺灣學者管歐所言，失去權力的制約，契約自由的‘流弊使經濟上的強者利用契約作為欺壓弱者的工具，或以契約自由為掩護而產生影響社會公序良俗的事情’。”[5]首先，根據公共選擇的理論，不論是行政主體還是具有自利傾向的經濟人都在追求著各自利益的最大化，兩者都有置對方利益于不顧的沖動，基于平等的原則，這種沖動必須用第三方的權力予以遏止，而不應用兩者中擁有特權的一方去利用特權保持著對另一方的威懾，而力量弱小的經濟個體則束手無策。再者，行政主體的強勢及特權天然地存在著，力量弱小的行政相對人自不量力地去侵犯行政主體的利益，盡管有理論和邏輯上的可能，但想起來并不合理，因為這無異于一種以卵擊石的嘗試，反倒是行政主體侵權的可能大大增加而沒有提出可行的制約手段，這種對行政主體行政優益權的強調顯得輕重倒置。其次，契約自由的流弊危害，引用也不甚恰當，強者與弱者的分析上已述及，此不贅述。而后半句“以契約自由為掩護而產生影響社會公序良俗的事情”也引證失當，因為我國《合同法》第52條第二款規定：“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同視為無效合同。[2]166無效合同屬于法院裁決的范疇，行政特權沒有干預的理由和必要。因此，如果說行政契約中權力因素不可或缺的話，首先應是第三方的公正裁決權，然后才是必要的行政特權，而不僅僅指行政特權。

行政優益權與契約精神存在悖論，因為契約精神意味著平等、信任及意思自治，而行政優益權則折射出不平等和行政主體單方意志的強制性，盡管行政主體行政優益權的存在是基于維護公共利益的特殊考量，[5]但據第二部分的分析，行政主體在公共利益的判斷與維護上隱藏的巨大失效隱患已足以構成其讓渡部分行政優益權的理由。

誠如余凌云所言：“確認行政主體在行政契約中基于維護公共利益而享有特權，從某種程度上折射出潛意識對私人能否實際履行契約的不信任。”任何有效書面契約的存在本身都意味著契約達成的主體對對方失信可能的預測，從而通過契約的方式借助法律的力量而將對方約束在守信的原則內，才能最終保證雙方交易的完成，這就說明契約的生命在于契約的雙方對法律的信任，也就是說，達成契約的雙方可以懷疑對方的信譽，但他們都相信法律，也正是由于此因，才使得任何一方用于自衛的力量和權力（不是權利）顯得多余，才使得《合同法》的平等、自愿的原則得到認可并發揮作用。基于以上分析可以看出，行政主體潛意識對相對人能否履行合同的不信任，同時映射出行政主體對行政相對人接受《合同法》約束意愿的懷疑以及行政主體對《合同法》本身效力的懷疑，這顯得很荒謬。

四、行政合同的“民事化”思考

行政合同的“民事化”也即行政合同的民事合同化，筆者之意在于消除行政合同與民事合同之間的巨大差異，盡可能讓行政合同也受已經確立的《合同法》的規范，其主旨意味著行政主體優益權向第三方（法院或更高級的行政機關、立法機關指定的機構）的大量讓渡。當然，這里并不否定某些行政優益權存在的必要。

羅豪才對于行政主體基于維護公共利益的需要而在行政合同中享有的行政優益權的認定，可歸納為以下四個方面：[1]188選擇合同相對方的權利；對合同履行的監督權和指揮權；單方面變更或解除合同的權利；對不履行或不適當履行合同義務的相對方的制裁權。

根據《合同法》的自愿原則，合同的當事人有選擇與誰訂立合同的自由和權利，因為這是基于其謀求自己利益最大化的考慮。而作為公共利益代表與維護者的行政機關自然也擁有選擇合同相對方的權利，但其與一般的民事主體不同的是，因其代表著公共利益，如果不遵循一定的原則或對此項權利加以限制，則可能導致政府官員的尋租現象，最終使得維護公共利益的目標破產或大打折扣。因此，這項屬于合同當事人自然擁有的權利不僅不應劃歸行政優益權的范疇，恰恰相反，而是應對行政主體的這項權利加以限制。行政主體可以基于公共利益最大化或最大限度降低實現公共利益成本的考慮而選擇合同的相對方，但選擇的過程及理由必須公開，以防止尋租行為的發生。行政機關對合同履行的監督權也屬于合同當事人自然擁有的權利，也不應上升為行政優益權。至于行政機關的指揮權，也只能是以維護公共利益的必需原則為限，也是需要嚴格限制和約束的權力。行政機關單方面變更或解除合同的權利只能允許行政機關基于維護公共利益的需要而又在特別緊急的情況下方可行使，而且因變更或解除合同給相對方所造成的損失應予以補償，此種情況之外，行政機關的此項特權必須“懸置”。行政機關在認為有必要變更或解除合同時，應向第三方說明理由，并同時允許相對方也陳述觀點，在得到第三方許可的情況下合同方可進行必要的變更或解除，這項權力不可直接賦予行政機關。對不履行或不適當履行合同義務的相對方的制裁權也不宜直接地賦予行政機關，也應先由行政機關向第三方提供相對方沒有履行或沒有適當履行合同義務的證據，并允許相對方說明理由，并且在第三方認為需要制裁的情況下由第三方主持制裁。根據對行政機關作為公共利益最佳判斷者的質疑分析，行政機關還要讓渡其基于公共利益的需要行使行政優益權時對公共利益的判斷權，這項權力也宜交由第三方行使（緊急及特殊情況除外）。

之所以提出行政機關讓渡行政優益權以使行政合同民事化的設想，一是鑒于對行政機關作為公共利益最佳判斷者、維護者的質疑及行政優益權存在合理性的質疑；二是基于防止行政優益權異化及最大限度維護行政相對人利益及公共利益的考慮。鑒于維護公共利益的重要性，在行政機關讓渡某些行政優益權之后，享有裁決此類案件的第三方機關得到行政機關有關此類案件的訴訟請求時有必要給予最快的判斷和裁決，以免由于延誤而造成重大損失。但是，行政機關緊急狀況下或特殊情況下行使完行政優益權后，還必須就其判斷公共利益的理由向第三方說明，如果沒有得到認同，仍需對行政機關進行一定的制裁并讓其對誤行權力造成的后果承擔責任。

在以前的分析和述說中，學者們總是基于公共利益的考慮而賦予行政機關太多的權力，同時，人們也考慮到其異化的可能，而且對其異化的防止也提出了不少措施，但其要么規定得過于空泛而不具有限制的意義，要么又賦予行政機關更多的特權而進入越防越亂的惡性循環。筆者期冀提出的行政優益權讓渡的措施能真正地達到防止行政優益權異化且最大限度維護公共利益及行政相對人利益的目的。

參考文獻：

[1]張殊鋼．試論行政合同在現代行政管 理中的地位和作用[J]．中國對外貿易， 2010，（22）．

[2]吳翠珍．新經濟法概論[M]．西安：陜西 人民出版社，2002．

[3]王利明．合同的概念與合同的規范對 象[J]．法學前沿，1998，（2）．

[4]侯麗萍．行政合同與民事合同之比較 及思考[EB/OL].中國法院網東營法院， (2003-07-27)[2011-03-21].http://dyzy. chinacourt.org/public/detail.php?id=3957.

[5]殷志誠．行政契約中行政主體“特權” 的再認識[J]．行政法學研究，2003，（2）．

[6]余凌云．行政契約論[M]．北京：中國人 民大學出版社，2000．

[7]苗振國，孫萍，張竟洋．公共政策研究 中的公共性困境[J]．東北大學學報（社 會科學版），2008，（3）．

[責任編輯：任山慶 校對：葉慧娟]