淺析律師的調(diào)查取證權(quán)

摘要：調(diào)查取證權(quán)是律師所享有的重要權(quán)利之一，也是司法工作的一個重要環(huán)節(jié)，它對保障律師順利執(zhí)業(yè)有著推動作用。中國特色社會主義法律體系的立法工作目標(biāo)如期完成，律師的調(diào)查取證權(quán)這一課題，在新的情況下，會產(chǎn)生一些新的問題。本文通過對律師調(diào)查取證權(quán)的性質(zhì)、原則以及意義進行分析和研究，試圖探討目前律師調(diào)查取證權(quán)在立法上存在的不足，并對于完善律師調(diào)查取證權(quán)的途徑提出了一些看法。

關(guān)鍵詞：律師 調(diào)查取證權(quán)

一、律師調(diào)查取證權(quán)的性質(zhì)

所謂律師的調(diào)查取證權(quán)，就是指律師在執(zhí)業(yè)過程中享有的調(diào)查案情以及搜集證據(jù)的權(quán)利。

關(guān)于律師調(diào)查取證權(quán)的性質(zhì)問題，筆者認為，律師的調(diào)查取證權(quán)是律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利，也是律師代理訴訟或進行辯護的法定權(quán)利。

(一)律師的調(diào)查取證權(quán)是律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利。

為保障律師業(yè)務(wù)的正常進行，我國《律師法》規(guī)定了律師廣泛的執(zhí)業(yè)權(quán)利，其中之一就是律師的調(diào)查取證權(quán)。我國臺灣地區(qū)也有類似規(guī)定：“律師接受當(dāng)事人的委托后，必須忠實搜集證據(jù)，探究事實。”由此可見，律師的調(diào)查取證權(quán)是法律賦予從事律師在執(zhí)業(yè)過程中所享有的權(quán)利。調(diào)查取證權(quán)是一種職務(wù)性權(quán)利，是律師以其社會法律工作者的職務(wù)身份，向社會提供法律服務(wù)時所享有的特殊權(quán)利。律師如果不從事執(zhí)業(yè)活動，則不享有法律賦予的調(diào)查取證權(quán)。

(二)律師的調(diào)查取證權(quán)是律師代理訴訟或進行辯護的法定權(quán)利。

我國《民事訴訟法》第六十一條規(guī)定：“代理訴訟的律師和其他訴訟代理人有權(quán)調(diào)查搜集證據(jù)，可以查閱本案有關(guān)材料。”我國《行政訴訟法》第三十條規(guī)定：“代理訴訟的律師，可以依照規(guī)定查閱本案有關(guān)材料，可以向有關(guān)組織和公民調(diào)查，搜集證據(jù)?！薄缎淌略V訟法》第三十七條規(guī)定：“辯護律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料?！睆娜笤V訟法的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，律師的調(diào)查取證權(quán)是法律所賦予律師的法定權(quán)利之一，也是律師以代理人或辯護人的身份參與訴訟的基本權(quán)利。律師一旦依法取得訴訟代理人或者辯護人的資格，即享有在訴訟中的調(diào)查取證權(quán)。其是否進行調(diào)查取證，以什么樣的方式調(diào)查取證，以及在什么時間、什么地點行使調(diào)查取證權(quán)，均無須征得被代理人或者被辯護人的同意。律師的調(diào)查取證權(quán)并非是由當(dāng)事人根據(jù)自己的實際情況授予的。換句話說，律師享有調(diào)查取證的權(quán)利并不需要委托人的特別授權(quán)。

二、律師行使調(diào)查取證權(quán)應(yīng)遵循的原則

(一)保守職務(wù)秘密的原則

律師無論是辦民事、刑事還是行政案件，在調(diào)查取證時都可能會涉及國家機密、當(dāng)事人的商業(yè)秘密以及當(dāng)事人的個人隱私。律師的職業(yè)道德要求律師在調(diào)查取證的時候既要保守國家秘密，也不得泄露當(dāng)事人的商業(yè)秘密和個人隱私。律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的當(dāng)事人和其他人不愿泄露的情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。律師在采取調(diào)查取證的措施之前，應(yīng)當(dāng)明確調(diào)查的方向和范圍，避免因調(diào)查取證而泄露相關(guān)秘密的情況發(fā)生。

(二)有利于當(dāng)事人的原則

就與當(dāng)事人的關(guān)系來說，證據(jù)可以分為有利于當(dāng)事人的證據(jù)和不利于當(dāng)事人的證據(jù)兩種。國家設(shè)立律師制度的根本目的就在于通過維護當(dāng)事人合法權(quán)益的形式來維護國家法律的正確實施。律師要站在被代理人或被辯護人的角度來尋求法律的支持，爭取當(dāng)事人利益的最大化。律師維護當(dāng)事人合法權(quán)益的方式，主要是通過代理人或者辯護人的身份，根據(jù)事實和相關(guān)法律法規(guī)提出有利于當(dāng)事人的材料和意見。律師可以幫助當(dāng)事人分析案情和利弊得失，為當(dāng)事人提供建設(shè)性意見。律師應(yīng)對所有得到的證據(jù)進行分析、歸納和整理，提供對當(dāng)事人有利的證據(jù)。

(三)依法調(diào)查取證的原則

律師負有維護司法正義的職責(zé)。律師在調(diào)查取證時應(yīng)依照法定程序，采取合法的方法進行，這樣收集的證據(jù)才會是合法有效的。如果律師違法調(diào)查取證，不僅要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，情節(jié)嚴重的，還可能會承擔(dān)刑事責(zé)任。律師在行使調(diào)查取證權(quán)的時候，其出具的調(diào)查手續(xù)和文件必須合法，在調(diào)查的方法手段上也必須是為法律所容許的，不能采取威逼證人等非法的方式。

(四)客觀的原則

律師在調(diào)查搜集證據(jù)時，必須忠實于事實真相，按照案件的本來面目，不能為了自己當(dāng)事人的利益而歪曲事實?？陀^調(diào)查取證既是職業(yè)道德的要求，也是律師正確辦案、維護當(dāng)事人合法權(quán)益應(yīng)采取的方法。證據(jù)本身是客觀的、真實的，而不是想象的、虛構(gòu)的、捏造的。律師不能憑空杜撰或捏造出所謂的“事實”，而是要去尋找符合客觀存在的事實，也不能對得到的證據(jù)進行肆意地夸大。證據(jù)內(nèi)容或證據(jù)事實的載體只能是客觀存在之物，而不可能是單純的主觀精神。

(五)及時的原則

證據(jù)收集必須及時，是指律師在接受當(dāng)事人的委托后，根據(jù)案情需要，立即著手搜集證據(jù)，以免發(fā)生證據(jù)滅失，失去搜集證據(jù)的機會，造成難于取證的情況發(fā)生。證據(jù)并不是一成不變的，無論是何種形式的證據(jù)，都可能會因自然條件的變化、人為因素的影響或其他原因，使證據(jù)滅失或者難以找尋，給以后的調(diào)查取證工作帶來困難，有時候甚至是事關(guān)案件定性的重要證據(jù)根本無法取得，給律師的工作帶來被動。第一時間搜集證據(jù)材料，還有可能從中發(fā)現(xiàn)其他證據(jù)的線索，以利于證據(jù)之間相互印證。

三、實現(xiàn)律師調(diào)查取證權(quán)的意義

在以事實為依據(jù)的司法實踐中，案件沒有充分、足夠的證據(jù)，律師也巧婦難為無米之炊。

(一)律師的調(diào)查取證權(quán)是實現(xiàn)程序公正的需要

司法公正是依法治國對司法機關(guān)提出的必然要求。否認了律師的調(diào)查取證權(quán)或者限制剝奪了律師的調(diào)查取證權(quán)，一個完整健康的訴訟就無從談起。當(dāng)前我國所進行的司法改革，其目的就是要最大限度地實現(xiàn)司法公正。而司法公正包括實體公正和程序公正兩部分內(nèi)容，二者相輔相成，密不可分。但由于我國過去一直存在著“重實體、輕程序”的法律文化傳統(tǒng)，在建設(shè)社會主義法治國家的今天，重視和加強對程序公正的研究，其現(xiàn)實意義顯得更為重要。

有權(quán)力的人容易濫用權(quán)力，司法機關(guān)也不能排除在外。這使得律師的參與有了另外一層的意義，即通過律師的調(diào)查取證權(quán)來防止司法機關(guān)的擅斷。同時，司法機關(guān)調(diào)查取證本身的秘密性，也無法確保它的客觀性與公正性。律師的調(diào)查取證權(quán)，可以在一定程度上對司法機關(guān)的行為進行監(jiān)督、制約，從而使訴訟以一種看得見的方式實現(xiàn)正義。律師的調(diào)查取證權(quán)是程序公正的一個不可或缺的部分。沒有調(diào)查取證權(quán)的律師，根本無法實現(xiàn)訴訟活動的程序公正之理念。

(二)律師的調(diào)查取證權(quán)是實現(xiàn)法官的中立性的需要

法官的中立性，即法官在審判過程中應(yīng)客觀、公正、不偏不倚，堅持中立的立場與態(tài)度。法官在訴訟過程中保持中立，這是司法公正最基本的要求和保證，也是司法公正的外在表現(xiàn)形式之一。而律師的調(diào)查取證權(quán)是聯(lián)系法官中立性與司法公正的樞紐。法官的作用僅限于在對當(dāng)事人雙方提供的證據(jù)進行審查和判斷的基礎(chǔ)上，來進行裁決。法官中立性的真正目的是能夠客觀、公正地聽取雙方的意見，防止法官審查證據(jù)的片面性和隨意性。可見，法官中立是司法公正的一個前提，而決定法官能夠作出公正裁決的關(guān)鍵，則是雙方提供的證據(jù)。法官對案件事實的判斷，其實質(zhì)是基于一種對當(dāng)事人雙方提供的證據(jù)進行認同的心理過程。如果沒有律師的調(diào)查取證權(quán)，法官能聽取的意見就有可能會不夠全面，法官中立的天平自然可能將傾向其中的一方。法官中立與司法公正的聯(lián)系，也將因律師調(diào)查取證權(quán)的缺失而斷開。

(三)律師的調(diào)查取證權(quán)是實現(xiàn)當(dāng)事人的地位平等性的需要

所謂當(dāng)事人的地位平等性是指當(dāng)事人雙方在訴訟中的法律地位相對平等，二者享有對應(yīng)的訴訟權(quán)利和義務(wù)。而當(dāng)事人地位平等的前提，就是必須使原告、被告、犯罪嫌疑人都能夠成為訴訟的主體。訴訟主體地位是通過其所享有的權(quán)利來體現(xiàn)的，先有權(quán)利的對等，而后才會有地位之平等。沒有權(quán)利的對等，自然也就不存在地位的平等。隨著我國訴訟模式的轉(zhuǎn)變，特別是民事訴訟中當(dāng)事人主義的成分較為凸顯，訴訟中越來越重視原、被告雙方或者控、辯雙方之間的平等質(zhì)證和辯論。在這種情況下，律師的調(diào)查取證活動顯得越來越重要。律師調(diào)查取證權(quán)具有一定的積極性，有助于當(dāng)事人合法權(quán)益的實現(xiàn)。律師的調(diào)查取證權(quán)在法律上的肯定，就律師本身而言，是訴訟權(quán)利的擴大，但其實質(zhì)卻是基于實現(xiàn)雙方平等性的客觀要求。

四、我國律師調(diào)查取證權(quán)在立法上的不足及完善措施

(一)立法上的不足之處

中國特色社會主義法律體系雖然已經(jīng)形成，但是其本身并非是完美無缺的。

目前，律師調(diào)查取證難已經(jīng)是不爭的事實。除了部分律師的自身能力不足等因素之外，立法方面存在的缺陷更是嚴重影響了律師的調(diào)查取證。其具體表現(xiàn)為兩個方面。

1.法律所賦予律師的調(diào)查取證權(quán)不充分

從某種意義上講，律師調(diào)查取證權(quán)的落空主要是因為對律師調(diào)查取證的限制性條款太多，因而在許多情況下，可能會導(dǎo)致律師無法完成調(diào)查取證工作，從而無法了解到案件的真實、全面的情況。也就是說，法律賦予律師的調(diào)查取證權(quán)并不是掌握在自己手里。在某種程度上，律師的調(diào)查取證成了辦案的形式主義，律師的調(diào)查取證權(quán)很容易會形同虛設(shè)。

對于律師的調(diào)查取證權(quán)，《刑事訴訟法》第三十七條作了“經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意”的規(guī)定。這個規(guī)定意味著，如果證人、有關(guān)單位或個人不同意，律師就無法調(diào)查與案件或法律事務(wù)相關(guān)的證據(jù)和情況，可見，律師并不具有完備的充分的調(diào)查取證權(quán)。律師的調(diào)查取證陷于極為艱難的處境，限制了其本應(yīng)當(dāng)具備的作用。

從訴訟制度來看，我國《刑事訴訟法》第一百六十八條規(guī)定“人民檢察院補充偵查的案件，補充偵查完畢移送人民法院后，人民法院重新計算審理期限?！比欢鴮τ诼蓭煹难a充調(diào)查或申請調(diào)查取證，有關(guān)法律卻沒有作出相應(yīng)的規(guī)定，這顯然是不公平也是不合理的。

在民事訴訟中，法官處于“消極”的地位，當(dāng)事人對自己提出的主張，負有舉證的責(zé)任。由于當(dāng)事人通常缺乏調(diào)查取證的專業(yè)知識，因而我國民事訴訟法明確規(guī)定，訴訟代理人有權(quán)調(diào)查搜集證據(jù)。但是，實際上律師在被要求“應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密和當(dāng)事人的商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私”的同時，更是被嚴格地限制了其調(diào)查取證權(quán)。

2.我國法律對律師的調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定過于空泛

《律師法》和三大訴訟法雖然都明確了律師享有調(diào)查取證權(quán)，然而，規(guī)定卻過于空泛。立法對律師的調(diào)查取證權(quán)的具體操作，以及通過何種方式使其有效地實現(xiàn)并沒有完善的規(guī)定，其結(jié)果往往導(dǎo)致這一權(quán)利的設(shè)置流于形式。律師調(diào)查取證權(quán)的內(nèi)容具體包括哪些，權(quán)利得到保障的程序、步驟，以及權(quán)利遭到侵害時的救濟方法等，許多具體的、可操作性的東西也沒有規(guī)定。法律沒有規(guī)定切實而有效的處理方法，這就會使得律師在調(diào)查取證時常常束手無策。

(二)在立法方面做進一步的完善

應(yīng)當(dāng)盡快修改《律師法》及相關(guān)的訴訟法，要從立法上進一步強化律師的調(diào)查取證權(quán)，健全律師調(diào)查取證的具體運作機制。如果調(diào)查取證權(quán)沒有立法的支撐，律師就會無所適從。對于律師的調(diào)查取證權(quán)利內(nèi)容和范圍包括哪些、如何行使，法律都應(yīng)當(dāng)有明確的表述，從而使得律師的調(diào)查取證權(quán)更加具有操作性及實際性的價值。

律師補充調(diào)查的案件，補充調(diào)查完畢移送人民法院后，人民法院重新計算審理期限。而《刑法》第三百零七條規(guī)定的偽證罪已經(jīng)包含了律師這一主體，沒有必要再重復(fù)規(guī)定，同時還應(yīng)確立“威脅、引誘”的客觀標(biāo)準(zhǔn)。正如美國著名法學(xué)家羅爾斯所說：“正義總是意味著某種平等?！鄙鐣髁x和諧社會應(yīng)當(dāng)是一個公平正義的社會。對律師違法的處理，應(yīng)當(dāng)比照對公、檢、法系統(tǒng)的工作人員的處罰力度，以保護律師的合法權(quán)益，更好地維護司法的公正。