近代銀行法之法律淵源考

李 婧

(華東政法大學政治理論部,上海 200240)

“清光緒三十四年 (1908年)正月十六日頒布《銀行通行則例》,此為吾國有銀行法之始”①謝振民編著:《中華民國立法史》(下),張知本校訂,中國政法大學出版社 2000年版,第 851頁。另外《比較銀行法》一書也提到“中國最早的銀行法,是清朝光緒三十四年(公元 1908年)公布的《大清銀行則例》和《銀行通行則例》”。參見潘金生、黃寶奎、唐興光編著:《比較銀行法》,中國金融出版社 1991年版,第 8頁。,表明中國開始運用法律手段調整銀行關系、規(guī)范金融市場,標志著我國銀行法的誕生。在法律淵源的構成上,近代銀行法呈現(xiàn)多樣的法律形式,既有銀行法律法規(guī)等成文法淵源,又有長期在實踐中形成并使用的錢業(yè)習慣法淵源。習慣法與制定法作為法律的不同淵源,在不同歷史時期地位不同,也因其制定主體、代表的利益主體不同,不可避免地出現(xiàn)矛盾與沖突。國家法與習慣法應相伴而存,互相彌補,發(fā)揮各自在不同領域中的作用。

一、銀行制定法

近代銀行法的制定法淵源,主要包括銀行法律、規(guī)章等。銀行法律是國家權力機關按照法定權限和法定程序制定認可的,并以國家強制力保證實施的調整銀行關系的規(guī)范性文件;銀行規(guī)章則是經國家最高行政機關授權,由全國性金融監(jiān)管機關依法制定的調整銀行關系的規(guī)范性文件,在整個國家范圍內具有法律效力。

(一)銀行法律

銀行立法一般有兩種模式,即銀行單行法和綜合立法模式。前者是單獨制定中央銀行法、商業(yè)銀行法、監(jiān)管法等法規(guī)的體例,后者則制定一部綜合性銀行法,把對中央銀行、商業(yè)銀行、專業(yè)銀行和其他金融機構的規(guī)范納入其中。近代中國銀行法兼采以上兩種立法模式,既有綜合的《銀行法》,又有《中央銀行法》、《商業(yè)銀行法》等單行法。

國民政府于1931年3月28日公布的《銀行法》是近代較早的綜合性銀行法律。1930年 4月,國民政府立法院認為普通銀行法亟待制定,特交商法起草委員會起草。該會委員馬寅初衡量本國國情并參酌他邦成例,詳密研究,歷時數月,擬具《銀行法草案》,并附具說明書,提經全體起草委員會數次開會討論,逐條審查通過,共五十七條。1931年 2月 28日,立法院召開第 133次會議,將《銀行法草案》提出討論,先由馬寅初報告起草經過及全案旨趣,眾委員無異議,主席即宣告二讀結果,標題及第一條至十二條均照原案通過。原第十三條、第三十條至第三十二條、第四十五條、第五十四條、第五十七條、第五十八條,均刪去。其余各條除略有文字上之修正,并次序逐一遞改外,大致均無異議通過。二讀既畢,接開三讀會后,主席即以全案付表決,經大多數委員贊成通過。

該法對中央銀行、商業(yè)銀行、專業(yè)銀行、錢莊等金融機構全部適用,并在立法原則、立法方針、確定銀行定義及營業(yè)范圍、銀行主體、銀行資本總額、市場準入、兼營業(yè)務等方面進行了詳細規(guī)定。

該法首次明確規(guī)定了銀行的組織形式為公司制,并確立了資本最低限額制度,體現(xiàn)了銀行立法的周密成熟與政府監(jiān)管力度的加強,“銀行應為公司組織,非經財政部核準不得設立”。規(guī)定的公司制包括四種具體形式:股份有限公司、兩合公司、股份兩合公司、無限責任公司。

1931年《銀行法》因種種原因未能實施。為彌補這一缺陷,國民政府于 1947年 9月 1日又頒布了另一綜合的《銀行法》。立法院在起草審議《銀行法》之后,經國務會議第八次會決議,并交經濟審查委員會審查,“經詳加商討,襝以銀行法全文與中央方針及現(xiàn)行辦法,尚無甚出入,故無另定立法原則重行起草條文,本法擬可公布施行”[1]。

1947年《銀行法》采取了綜合立法模式。第一章:關于銀行相關范疇的定義;第二章:銀行業(yè)的適用通則;第三章至第八章為各類銀行的具體立法,分別為:第三章商業(yè)銀行法、第四章實業(yè)銀行法、第五章儲蓄銀行法、第六章信托公司法、第七章錢莊法、第八章外國銀行法,共一百一十九條。此部銀行法將對各種銀行的立法規(guī)制集于一部法典中。立法者希望通過這樣一部銀行法,包羅各類銀行法的全部內容。具體規(guī)定參見下表:

1947年《銀行法》對各類銀行的規(guī)定

除了綜合立法模式之外,近代銀行法更多的是采取中央銀行法、商業(yè)銀行法、儲蓄銀行法單獨立法。在中央銀行法方面,國民政府于 1935年 5月23日在廢止 1928年《中央銀行條例》的基礎上,公布并實施中國近代第一部《中央銀行法》。組織法律制度主要體現(xiàn)在第三章“組織”中。其第八條至第十六條對中央銀行的內部組織進行了規(guī)定,理事會應由國民政府特派理事十人至十五人組織之。其中應有經營農業(yè)、工業(yè)、商業(yè)及銀行業(yè)至少各一人,任期均為三年;監(jiān)事會由國民政府特派監(jiān)事七人組成,其中應有實際經營農業(yè)、工業(yè)、商業(yè)及銀行業(yè)者各一人,及國民政府審計機關派員一人,并對監(jiān)事任期做了規(guī)定。此外,該法還對監(jiān)事會職責進行了規(guī)定。1936、1947年國民政府兩次修正并頒布了《中央銀行法》,對中央銀行組織法律制度不斷修改完善。這些都是近代中央銀行單行法的立法實踐。

在儲蓄銀行法方面,近代政府先后制定了 1915年《儲蓄銀行法》、1934年《儲蓄銀行法》(1947年進行了修正)。1915年北洋政府制定的《儲蓄銀行法》草案沿用了清末對股東責任的規(guī)定。第十二條,儲蓄銀行執(zhí)行業(yè)務之董事及經理對于各種存款,應負連帶清償之責,且退任后滿二年,使得解除。儲蓄銀行的董事、經理、監(jiān)察人違反代理店的設置、撤銷,經營本法未規(guī)定之業(yè)務、違反保證準備金的儲備等項規(guī)定,財政部得處其十元至千元的罰金[2]。

“這個誰也說不好啊，雖然一時半會兒弄不清你的玉器是從何而來。但是可以肯定的是，不管是冥器還是先代留藏在民間的逸品，都不會減少你這批玉器的價值。至于陰晦之氣，”葉總笑了起來。“我這店里的東西按照老道的說法那都是邪物了。畢竟都是上百年的老玩意兒了，滄海桑田，哪個不會轉手幾次，死幾個主子呢。要是前人不死，活到了現(xiàn)在，那才是成了精的老妖怪。所以古董上沾了死人的晦氣，純屬瞎掰。”

隨著銀行業(yè)的發(fā)展,1915年《儲蓄銀行法》已不能滿足行業(yè)的需要。因此,南京國民政府從 1928年開始,醞釀制定新法。1934年 4月立法院商法委員會制定了《儲蓄銀行法》草案,董事、監(jiān)察人的責任為雙倍責任,即儲蓄銀行之股東課以加倍責任,即股東對儲戶應負繳足所認購股份加倍之責任。

6月 22日通過了該草案,將股東責任改為:儲蓄銀行之財產不足償還各儲戶債務時,董事、監(jiān)察人應負連帶無限責任,如仍不足清償債務時,董事、監(jiān)察人及經理應負連帶無限責任,非卸職登記二年后,不得解除。且對兼營儲蓄銀行業(yè)務的普通銀行,其全體股東、董事、監(jiān)察人都視為儲蓄部之股東、董事、監(jiān)察人,皆要負連帶責任[3]。

由近代政府權力機關頒布的銀行法律,無論是采取綜合立法體例的《銀行法》,還是采取單獨立法體例的《中央銀行法》、《儲蓄銀行法》,都是調整銀行關系的基本規(guī)范,構成了近代法律體系中具有最高效力的法律淵源。

(二)銀行規(guī)章

規(guī)章也是銀行法的重要法律淵源。近代銀行規(guī)章主要為由財政部 (度支部)所制定的調整銀行關系的規(guī)范性文件。其常以“則例”、“條例”等名稱出現(xiàn),數量眾多,構成了近代銀行法律淵源的主體。

1908年《銀行通行則例》即由作為財政部的度支部制定頒布。該則例共十六條,規(guī)定凡經營各種期票、匯票之貼現(xiàn),短期拆息,經理存款,放出款項,買賣生金銀,兌換銀錢,代收公司銀行商家票據,發(fā)行期票、匯票及市面通用銀錢票之店鋪,均稱為“銀行”。并對銀行的設立、監(jiān)管等事項初步做了規(guī)定。該規(guī)章涉及銀行的組織形式問題。其第二條規(guī)定:“凡欲創(chuàng)立銀行者,或獨出資本,或按照公司辦法合資集股,均須預定資本總額,取具殷實商號保結。呈由地方官查驗轉報支部核準注冊,方可開辦。”[4]設立銀行可采取個人獨資制,或公司法規(guī)定的公司制方式,均可。但資本總額要有預算,且為防范風險,需信用好的商家做擔保。

民國時期銀行規(guī)章數量增多,立法質量也有所提高。1912年北洋政府財政部先后擬定了《中國銀行則例》三十條、《商業(yè)銀行暫行則例》十四條、《海外匯業(yè)銀行則例》二十三條、《惠工銀行則例》三十二條、《儲蓄銀行則例》十二條、《庶民銀行則例》六十六條及《興華匯業(yè)銀行則例》三十一條,呈經臨時大總統(tǒng)咨交參議院核議。該院后議決《興華匯業(yè)銀行則例》,于 1913年 4月 15日公布。其余各則例均未決。1914年 4月 7日,袁世凱以教令公布《交通銀行則例》二十三條,17日又公布《勸業(yè)銀行條例》五十三條[5]。

南京國民政府時期的銀行規(guī)章,為配合監(jiān)管的加強,主要集中在對銀行組織制度的金融監(jiān)管方面。先后擬定有《金融監(jiān)理局組織條例》(1927年 11月19日)、《金融監(jiān)理局檢查章程》(1927年 11月 28日)、《關于轉發(fā)停業(yè)銀行錢莊監(jiān)督清理辦法令稿》(1935年 4月 29日)、《非常時期安定金融辦法》①“非常時期”據馬寅初解釋“即為緊急時期。第一為準備時期、第二為戰(zhàn)爭時期、第三為整理時期。非常時期包括此三個時期,總稱之為‘非常時期’”。參見馬寅初著:《馬寅初全集》(第九卷),浙江人民出版社 1999年版,第 219頁。(1937年 8月15日)、《派駐銀行監(jiān)理員規(guī)程》(1942年 7月 24日)、《財政部管理銀行辦法》(1946年 4月 17日)、《整理財政及加強管制經濟辦法》(1948年8月19日)等。這些規(guī)章主要確定銀行的管理范圍,限制銀行設立數量,加強分支機構的設立及監(jiān)管。如《整理財政及加強管制經濟辦法》中規(guī)定,本國銀行在海外設立分支機構者,應由財政部考核其業(yè)務成績,凡成績不良者,限期勒令撤銷海外機構(第八條)。

近代以財政部為主體所制定的銀行規(guī)章,是銀行法中最主要的法律淵源。規(guī)章本來應作為銀行法律、法規(guī)的細化和補充而存在,但在近代銀行法律、法規(guī)較缺失及立法滯后的情況下,規(guī)章無論是在數量上,還是在法律實施效果上,都起到了主導作用。其對銀行制度的建立、健全及行業(yè)的有序運轉發(fā)揮了重大規(guī)范作用。

二、錢業(yè)習慣法

各地的錢業(yè)在長達百年的發(fā)展過程中,成立了自治性質的同業(yè)組織③錢莊設立于全國大小城市與鄉(xiāng)鎮(zhèn),其中,上海錢業(yè)最繁榮,最具代表性。其同業(yè)組織為上海錢業(yè)總公所,上海錢業(yè)公會。本文以上海錢業(yè)公會的習慣法為例,考察民國時期錢業(yè)習慣法與銀行法的關系。,制訂和推行了錢業(yè)習慣法④關于“習慣法”的定義,目前學界有三種觀點:第一種認為習慣法是國家認可的制定法的組成部分;第二種認為習慣法就是傳統(tǒng)的道德習慣;第三種觀點認為習慣法是民間有強制性的準法律規(guī)范。本文所指習慣法傾向第三種觀點,習慣法即獨立于國家制定法之外,依據本民族或本行業(yè)權威確立的,具有強制性和習慣性的行為規(guī)范的總和。錢業(yè)習慣法包括成文的規(guī)章、章程與不成文的行業(yè)習慣。,以維護行業(yè)信用及市場秩序。這些習慣法大多已形成文字,以行業(yè)規(guī)則、營業(yè)章程、業(yè)規(guī)的形式體現(xiàn),也是近代銀行法的法律淵源。“但這類文字既沒有通過任何一級中國政府的立法程序,也沒有通過租界當局的立法程序,因而算不得正式的文字法規(guī),只能歸于非正式的習慣法。”[6]

近代錢業(yè)習慣法就其內容而言,主要包括以下方面:

(一)規(guī)范行業(yè)信用的規(guī)則。規(guī)范行業(yè)信用,監(jiān)督錢業(yè)正常有序運作,是錢業(yè)習慣法制定的主要目的。正如上海錢業(yè)公會在 1922年的一份致入會同業(yè)書中所說,“同業(yè)在市場上不能不守種種規(guī)則,增進聲譽。上海為我國第一商場,我同業(yè)又為人所注意,觀瞻所在,厥責匪輕,應即組織市場委員會編訂市場規(guī)則,俾同業(yè)在市場上有所遵循”[7]。因而信用規(guī)則占據了錢業(yè)習慣法的很大比重。

1900年上海錢業(yè)公會形成第一個文字的習慣法規(guī)則——《重整條規(guī)》,即是維護以莊票為核心的行業(yè)信用問題作出若干明確的規(guī)定,如遭天災而失去或遺失的莊票可以掛失、止付,而受騙發(fā)出的莊票不能掛失、止付等。1904年又發(fā)布了新的《重整條規(guī)》,聚焦會館經費的籌集和拆借規(guī)則方面,而尤為側重于拆借,如第二條對銀拆的上限以及借還辦法做了規(guī)定。同時對于莊票使用規(guī)則,也作了增補[8]。

(二)市場準入與退出的監(jiān)管規(guī)則。從當代意義上說,金融機構的準入與退出管理主要由中央銀行和政府掌握。但在 1930年之前,近代正式的金融監(jiān)管機構建立之前,錢莊公會作為自治組織,為了達到錢業(yè)信用的要求,實際上擔當起了對要求加入公會的錢莊的準入審查和退出管理的職責。

1919年 2月 13日 (舊歷正月十三日),上海錢業(yè)公會在內園開會,決定了新莊入會的審批事宜:“為尊重入會資格起”,今后凡遇有新莊及未入園之上牌者報告入會,應依商會辦法召集會員分投黑白子表決,需出席會員三分之二贊成,方為合格,以示慎重。

1920年后,上海新開錢莊的數量增長很快,為了保證入會錢莊的品質,1924年 8月公會董事會提議改變準入審批程序,由原先的全體大會一次投子表決,改為由公會董事會及全體大會兩次投子表決,并規(guī)范了投子方法,體現(xiàn)對準入審批“慎益加慎”的態(tài)度,此項提議獲得全體會員的一致同意[9]。公會董事都是業(yè)內資深人士,對業(yè)內情況比較了解,增加了一道由董事投子表決的程序,確實體現(xiàn)了“慎益加慎”的準入宗旨。

新入會的錢莊要接受公會的準入審查,已入會會員如發(fā)生股權、資本、牌號、經理人員等變動,也須向公會報告。這對公會采取正確的行業(yè)政策和措施,維護行業(yè)穩(wěn)定是十分有利的[10]。

對于問題錢莊,在突然停業(yè)的情況下,會引起行業(yè)的多米諾骨牌效應,極大影響金融市場的穩(wěn)定,因而要公會出面干預,主持清算。1923年《上海錢業(yè)營業(yè)規(guī)則》的第二十二條,闡述了同業(yè)中如有突然停業(yè)者,由公會主持清算具體細則有七項。規(guī)定了由公會主持清理、不得私相抵劃債務以及存欠款項處理的一般原則和一般手續(xù)。

三、成文法與習慣法的博弈

國家制定的銀行法律法規(guī)與錢業(yè)習慣法共同構成了近代銀行法的法律淵源體系。在 20世紀二三十年代之前,二者相互依存,相互補充。錢業(yè)習慣法產生于實際交易的需要,操作性、實用性突出,在規(guī)范近代錢業(yè)秩序,調整金融關系方面,彌補了國家銀行法規(guī)的缺陷,在調整經濟關系領域發(fā)揮著不同作用。

自 20世紀二三十年代,南京國民政府形式上實現(xiàn)全國統(tǒng)一后,便開始加強經濟壟斷,實行金融統(tǒng)制政策。尤其在三四十年代,政府頒布了多部銀行法規(guī),嚴格了銀行的設立條件、資本額、監(jiān)管制度等,以法律手段將銀行置于中央政府的嚴格監(jiān)控之下,以整頓近代以來紊亂不堪的金融業(yè),實現(xiàn)經濟壟斷。在這一進程中,代表政府意志與利益的銀行成文法,與代表錢業(yè)同業(yè)者利益的習慣法,不可避免地會發(fā)生沖突,反映在法制層面即為銀行立法對傳統(tǒng)習慣法的否定。主要體現(xiàn)在以下方面:

(一)最低資本額過高與錢莊資本較少的沖突。錢莊多為合伙組織,及少量個人獨資,規(guī)模較小,資本額較少。但數萬元的資本因經理運用得法,就能活動數十萬資力,業(yè)務盈利巨大:“其資力之大小,并不在資本及附本之多寡,全視東家及經理人之手腕與信用。有數十萬兩之資本金,能吸收數十萬兩之存項,并能做數十萬或數百萬兩之賬面,其營業(yè)資力有十倍于資本附本者,實非罕事。”即錢莊因其經營性質,無需太多資本,就可有序有利運行。

而國民政府出于穩(wěn)定金融體系,減少金融風險的目的,1931年《銀行法》規(guī)定設立銀行最低資本限額制度:股份公司形式之銀行資本至少達到 50萬元,無限組織公司之銀行為 20萬元,即使簡單地區(qū)減少后,前者也要 25萬元,而無限組織不得低于 5萬元[11]。按此條規(guī)定,當時全國很多銀行、錢莊達不到最低資本額,只有倒閉。

對此,錢業(yè)堅決反對,認為:“對資本數額的限于定數,在鄉(xiāng)鎮(zhèn)無此力量,如原有錢莊受條例限制不能維持現(xiàn)狀,則鄉(xiāng)鎮(zhèn)農工資金勢必不能周轉”[12]。“錢業(yè)特殊情形,與銀行不同,銀行資本吸收社會公共資金,資本額自然要高,而錢莊在內地設立,千元至萬元就可。如果強制適用同一規(guī)定,錢莊將大量倒閉,不利于資金流通。”[13]

(二)公司制與傳統(tǒng)合伙制的沖突

合伙制為錢莊主要的資本組織形式,股東承擔無限責任。錢莊資產與股東個人資產分離,當錢莊倒閉,不足以清償債務時,股東以其家產償還,直至清償所有債務。《銀行法》無視錢莊經營實際,責令其改合伙制為公司制,并限期三年內完成。立法者認為“錢莊性質及營業(yè)情況,與一般銀行大略相同,理應歸納于銀行法范圍”[14],應采用先進的組織形式。

這一條文,激起了錢莊業(yè)更大的反對,主要理由:行業(yè)組織形式應因地制宜,才利于經濟發(fā)展,若都局限于公司制,則錢莊數百年沿用的善良習慣一旦改變,定有麻煩[15]。與錢業(yè)有信貸關系的其他50余家同業(yè)公會也表示:合伙組織要比公司組織“負責而少危險”,一旦強行適用銀行法,必導致錢莊“非收歇即改組”,工商業(yè)將“相率束手”,更“動搖社會基礎,基于黨國前途,所關匪細”。

(三)銀行監(jiān)管方式與恪守秘密行規(guī)的沖突

錢莊作為合伙組織,股東承擔無限責任,其私人財產往往在幾個不同的投資領域流動,屬于商業(yè)秘密。而錢莊的營業(yè)賬目、稅款賬本等更是重點保護的對象。1921年江蘇財政廳通知各商會,將各銀行錢號上一年營業(yè)報告、資產負債表等材料上報。上海銀行公會對此討論后公決:如來函調查,同業(yè)概不填送。并對公會內保存各錢莊存儲賬簿的庫房加強管理,加鎖并由經理人保管鑰匙[16]。可見,出于自我保護,錢業(yè)沒有信息公開的理念,行業(yè)傳統(tǒng)很注重保護商業(yè)秘密。

而立法者為加強監(jiān)管,認為錢莊股東即為無限責任,就必須出具財產證明書,以證明有清償能力,特規(guī)定銀行每年底將財產證明書、資產負債表、損益計算書等報送財政部,以便監(jiān)督。對此條,錢業(yè)直接表示“窒礙難行”,“事實上萬不可能”[17]。

除了以上三點,銀行成文法還在市場退出、清理主體、信用放款等方面與錢業(yè)習慣法有不少的沖突。上海錢業(yè)公會積極奔走,請求政府根據本業(yè)實際,另立《錢莊法》,維護行業(yè)利益。在《銀行法》頒布 19天后,上海錢業(yè)公會即召開全體會議討論,呈請立法院另訂錢莊法,卻遭到以馬寅初為首的立法者的拒絕。這使錢業(yè)公會希望通過立法,維護錢業(yè)習慣的愿望落空了。之后,隨著金融統(tǒng)制步驟的加快,1930年開始一部分錢莊被改為股份制,逐漸被國民政府金融體系強制改造,納入銀行系統(tǒng),成為統(tǒng)制管理的對象。至此,“完全基于市場的信用和習慣法就失去了存在的依據”而逐漸消失。

四、評議

與國家法相比,錢業(yè)習慣法產生于實際交易的需要,操作性、實用性較強,并作為行業(yè)自律性規(guī)則長期存在。近代經濟轉型時期,商品經濟活動中,“各種利益主體并存,利益需求趨于多元化。而國家制定法律時一般從國家利益或社會整體利益出發(fā),因此難以滿足社會多元化利益需求。因此,不同利益主體受利益機制的驅動,往往會產生不可遏止的立法沖動,從而出現(xiàn)民間法的多元立法主體,從宗族、行會到宗教組織等等”[18]。

錢業(yè)習慣法正是多元立法主體之錢業(yè)同業(yè)組織推動和制訂的,多元法律體系的組成部分。“一種自主立法,它與國家的委托立法不同,所謂自主,乃是指個人或組織 (而非政府)制定法律或采用與法律性質基本相似的規(guī)則的權力”[19],“其根本性的權力來源是團體成員的理性契約與集體認同”。

以上海錢業(yè)習慣法為例,在 1918年《工商同業(yè)公會規(guī)則》頒布之前,上海錢業(yè)的營業(yè)規(guī)則、信用規(guī)則等都是由其制訂并監(jiān)督實施。1900年上海錢業(yè)公會形成了第一個文字商業(yè)規(guī)則,主要是圍繞行業(yè)信用而定。此后經過五次修改,日益完善。

1900年《重整條規(guī)》對于被盜、欺詐條件下的莊票掛失承兌及莊票的真?zhèn)螁栴}做了規(guī)定。四年后,新增了拆借及莊票使用規(guī)則的條規(guī)。1907年新條規(guī)對于倒賬所招致的損失,實行“一律公攤”的辦法。即對于入會的錢莊,倒閉不能清償債務時,所有欠款均由公會所有成員平均承擔。這是首次對“向無定章”的倒閉錢莊損失責任進行規(guī)定,有效維護了行業(yè)信用和秩序。

錢業(yè)規(guī)則規(guī)定了嚴格的準入制度:入會由公會董事會和全體會員兩級審批,保證了會員質量;對于非正常破產會員,公會組織清算,堅持公正、合理、維護整理利益的原則,防止引起破產連鎖反應。對于會員違規(guī)行為以信息披露、除名、共同抵制等方式進行懲戒,把會員行為納入正常軌道,避免行業(yè)競爭秩序的混亂。

公會通過為會員追討債務及主張各種合法權利,維護行業(yè)利益,對于資金暫時困難的錢莊實行墊款,破產資不抵債時,由成員共同承擔。并對會員履行公會決議進行監(jiān)督。這樣會員守信的收益大大高于成本,因此上海錢業(yè)公會具有高的聲譽與市場號召力[20]。

可見,習慣法對錢業(yè)有著重大的規(guī)范、指引、協(xié)調、引導作用,實際上執(zhí)行著本行業(yè)內“法”的職能。但其又有特定的適用性和針對性,與國家法的普遍適用性不同。

國家法調整對象具有普遍性,只考慮對象共同體及抽象行為,而決不考慮個別人 (地方)以及個別的行為。因此,在多元社會中,僅有國家法是不夠的,習慣法以其調節(jié)對象的特定性,適用范圍的有限性,能夠彌補國家法在微觀領域與特定行業(yè)的不足。近代銀行法無論一般法或專門法,都是將錢莊納入銀行范圍,適用一般性規(guī)定。而針對其經營特點、歷史習慣,立法者很少考慮,導致立法“均與吾業(yè)之組織習慣及營業(yè)方法不相符,甚或大相抵觸”,“俯察輿情,另訂錢莊法”。

由于習慣法所規(guī)制的主體一定,并共處在一個特定的地域范圍內,彼此之間形成了較熟的關系,為彼此合意的達成提供了信任基礎,使得相互之間需要考慮的因素相對要少,信息收集的費用較低,確立規(guī)則的耗費與成本較低。相反如果由國家制定法對行業(yè)組織及成員的經營行為進行規(guī)范,由于其身處市場和行業(yè)之外,缺乏網絡關系,彼此達成合意的成本將很高;同時,制定法的立、改程序繁雜,對市場適應性也很差,這樣勢必抬高其規(guī)制的成本,收益自然就很低。因此,習慣法較易根據市場、行業(yè)、地區(qū)變化而變化,更具靈活性、及時性。

同時,作為移植而建的近代法律體系,立法思想、法規(guī)內容具有很強的超前性,易脫離本土實踐,存在法律空隙和規(guī)避現(xiàn)象,“再精細的法律規(guī)章也不能做到對社會進行完全的涵蓋……社會結構存在彈性空間,法律規(guī)范存在著‘真空’區(qū)域”。因此,需要另一種與傳統(tǒng)實際相融的規(guī)則補充,對國家法進行修正。習慣法是人們在長期生活與經濟交往中逐漸形成的,是對確立的習慣傳統(tǒng)和穩(wěn)定的秩序本身的偏好,更符合傳統(tǒng)文化,可以彌補國家法的缺陷。“如果國家新制定的法律不符合人們對秩序的穩(wěn)定偏好,人們仍會不由自主地遵循舊的習慣,變相地抵制現(xiàn)行法律,直到現(xiàn)行法律做出某種讓步或者變通的規(guī)定為止”[21]。

可見,習慣作為傳統(tǒng)形成、現(xiàn)今沿用的社會秩序控制規(guī)則,其存在有極大合理性。特別是在當代經濟、社會秩序轉型時期,控制習慣法的局限性,實現(xiàn)其與國家法的有機整合、協(xié)調共存,對于滿足多種市場主體的利益要求,完善市場經濟法制意義重大。

[1][2][3][4]中國第二歷史檔案館等編.中華民國金融法規(guī)檔案資料選編(上)[M].北京:檔案出版社,1989.740,308-310,149-583,146.

[5]謝振民.中華民國立法史 (下)[M].張知本校訂.北京:中國政法大學出版社,2000.852.

[6][8][9][10]杜恂誠.近代上海錢業(yè)習慣法初探[J].歷史研究,2006,(1).

[7]上海市檔案館藏.上海錢業(yè)公會致入會同業(yè)書. S174-1-15.

[11]銀行法[N].銀行周報,1931,15:第 8號.

[12][13][17]中國人民銀行上海市分行.上海錢莊史料 [M].上海:上海人民出版社,1960.215, 215,215.

[14]銀行周報,1931,15(22).

[15]上海檔案館藏.錢業(yè)公會檔案.S174-2-302.

[16]上海檔案館藏.上海錢業(yè)公會第 3期常會議案錄.上檔 S174-1-1.

[18]譚岳奇.民間法:法律的一種民間記憶[J].華東政法學院學報,2001,(5).

[19]張鐳.習慣與法律——兩種規(guī)則體系及其關系[D].南京師范大學,2007.

[20]杜恂誠.近代中國錢業(yè)習慣法——以上海錢業(yè)為視角[M].上海:上海財經大學出版社,2006. 12-13.

[21]馮玉軍.法經濟學范式的知識基礎研究[J].中國人民大學學報,2005,(3).