論新民商立法視野下《中華人民共和國海商法》的修訂*

何麗新

(廈門大學法學院,福建廈門 361005)

十余年實踐檢驗證明,《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)基本符合海事司法需求,但伴隨航運的快速發展、海商海事法律理論的完善、國際國內立法的更新,《海商法》存在一定的空白與滯后,須加以修訂。國內學者關于《海商法》修改的研究多局限于具體制度的建構與完善,雖有少數針對《海商法》修改進行宏觀系統研究,但研究內容主要是廣泛而深入地發揮和挖掘海商法的自體性與國際性,且以英美法系為模本,大量移植其概念與規則,對與民商法理念、制度的共通性重視不足,忽視厚重的理論基礎支撐,陷入“治標不治本”之境地,無法為《海商法》樹立統一的理念與范式,導致海商法長期游離于中國民商法體系之外。

一、海商法理論陷入自體性的誤區

海商法界長期極力強調海商法的特殊性和自體性,使海商法的研究游離于法的體系之外,等于重塑海商法自身法學理論發展史。海商法封鎖在孤立的空間,脫離整個法學理論體系的支撐,有可能成為無本之木、無源之水。[1]222

(一)重視英美法,忽視本土化

無可置疑,英美法為海商法的產生和發展奠定了堅實的基礎,各國海商法均不同程度地受其影響,比如,世界上大約1/2的國家的海上保險立法借鑒了英國《1906年海上保險法》。但是,法律承載著國家利益,存在國界。海商法研究過于強調傳承英美法而忽視本土化,言必稱英美,一些文章將“英美學者曾指出”“英國法院判決”視為最高法則,作為最有力的論據,[2]完全是法律的拿來主義。的確,英美法對近現代的海商法的形成和發展有重大影響,但長期停留和禁錮于英美法,將嚴重影響中國本土海商法的深入研究。畢竟,中國法律傳統傳承于大陸法系,雖然隨著經濟全球化,兩大法系正進一步走向交融,但法律傳統的區別仍是根深蒂固。大陸法系強調理論為先導,而英美法系的重點在規則和制度、判例上。中國海商法的研究長期以英美法系為模本,勢必導致海商法游離于法的體系之外。

(二)重視實務性,忽視理論性

海商法是實務操作性很強的學科,很多制度和理論是在航運實踐中總結歸納出來的,同時,又反饋或指導著實踐,因此,海商法應重視現實法律問題的研究。但是,海商法界不少學者認為海商法是按照自己的規律發展的,與民商法理論相悖,無須借助民商法原理加以解釋。眾所周知,理論是先導。海商法研究缺乏法學理論特別是民商法理論的支撐,一些問題停留在就事論事的基礎上孤立研究,某些在民商法理論上容易解決的問題,在海商法界卻成了反復爭論不休的難點。因此,忽視法學基礎理論體系以及發展成果,不但不利于海商法自身理論的完善和提升,而且也使中國現行的海商法研究與整個法的體系之間存在明顯的隔膜。[1]221-222

(三)強調特殊性,輕視普遍性

海上風險是海商法的起點和終點,為分擔海上風險,海商法創設了一般民商法所沒有的法律制度,同時,由于海商法先于一般商法的發展,其本身具有自足自主性,民商法某些規定和原則適用于海商法多少存在水土不服的現象,因此,海商法界總是將海商法的特點發揮和挖掘得淋漓盡致。但是,法律都具有普遍性,法國學者努爾卡斯在《海商法獨自性》一文中指出,海商法的自主性只不過是相對的、偶然的現象。民商法的基礎理論和基本原則乃至民商法的精神是互通的,海商法本質上仍具有民商法的平等性、普遍性、權利互惠性的特性,同時也追求商事領域的交易的簡捷、安全以及公平,奉行私法的真諦——權利法的觀念。

(四)關注行業性,漠視平等性

法律的目標在于平等,反對將特權或不合理揉入法律體系。中國是航運大國和貿易大國,貨主利益和航運利益的平衡一直是海商法所必須關注的問題。中國雖然既未參加代表船東利益的《海牙規則》,也未參加代表貨主利益的《漢堡規則》,但是在承運人責任制度上卻是以《海牙-維斯比規則》的規定為基礎,吸收了《漢堡規則》中適合中國國情并在航運實踐中行之有效的規定。應該說,《海商法》在立法層面上做出很大努力。但是,由于貨主范圍寬泛,難以組成有力的力量與航運利益抗衡,因此,在《海商法》實施中,在一定程度上出現了部門利益化和行業利益化的現象。業內人士多是基于海商法的特殊性和自體性來認識海商法所產生的行業保護特性。

二、回歸民商法是海商法修訂的基礎

在中國,海商法的調整對象多是民事法律關系,隸屬于民商法調整之范疇,海商法與民商法是特別法與一般法的關系。因此,海商法與民商法不可能是平行關系,海商法不能脫離民商法而自立。海商法發端于中世紀商人習慣法,沒有自己的基礎理論,必須遵守民商法的基本原則。海商法與民商法存在血脈相通的內在聯系,海商法只能作為民商法的特別法。海商法完全脫離民商法,將導致海商法成為中國法律體系中的異類。在海商法研究過程中,不能厘清海商法與民商法的關系,將嚴重影響海商法研究的深度和廣度。海商法實務工作者和研究者過分強調個性化和行業特征,忽視海商法與法的整體體系中其他相關各法之間內在聯系的學習和探討,以致缺乏堅實的法學理論的有力支撐而難以推動海商法向縱深發展。[3]應重視民商法的法學基礎理論對于海商法問題的借鑒和指導作用,同時,也應正確認識海商法研究成果對民商法的影響、貢獻。海商法在理論上表現出與包括民商法在內的其他各相關法的有關理論、原則、制度相融合的趨勢。離開博大精深的民商法體系的支撐,海商法成為無源之水,其研究只能在縱向上發展,而無法在橫向上比較,研究的廣度受限,最終必將影響縱向研究的深度。只有堅持以豐富的民商法理論為先導,才能透過海商法的表象,揭示海商法的法律本質和發展規律。

堅持海商法的特殊性而非獨立性十分重要。海上主體承擔著陸地所無法比擬的特殊風險。海運業早期就是冒險性的行業,為分擔這些海上風險,逐漸形成一系列獨具特色的法律制度,如海事賠償責任限制制度、船舶優先權制度等,這些制度是其他法律部門所不具有的,海商法的特殊性是不容忽視的。但是,海商法的普遍性是永恒的,強調和堅持海商法的特殊性,并非是將海商法獨立。共性與個性的協調是現代社會的基本價值觀,注意海商法與民商法的交融,使海商法脫離孤立的狀態,在保持與民商法體系的同一性和相關性的前提下,關注海商法獨特的制度,是海商法健康發展的方向。

價值理念作為法的內在精神,是立法者精神意志的體現。作為民商法之特別法,海商法應遵循民商法立法理念,才能實現法律體系的和諧統一。尊重海商法特殊性并回歸民商法體系,是《海商法》修改應堅持的基本原則。《海商法》早于大部分民商基本法誕生,受限于時代法制的發展現狀,海商法制度設計的嚴謹性及術語使用的規范性難免存在缺陷。在新民商法律制度蓬勃發展的今天,海商法有必要與時俱進地保持與新民商法的統一協調性。海事司法實踐亦表明,海商法無法脫離民商法而自立。海商法的特殊性不容忽視,但是,作為民商法家庭中的一員,海商法應遵循民商法普遍性的立法理念。海商法國際統一性的特點使得《海商法》立法技術選擇大量移植國際公約的捷徑,但捷徑往往也是險途。立法者應站在國家利益的高度審視法律制定或者修改的思路,法律移植如果沒有因地制宜地加以本土化改造,必然導致法律適用的尷尬境地,此問題業已在中國海事司法實踐中不同程度地顯現。因此,通過新民商法基本立法理念審視中國海商法修改思路,正是海商法本土化建構的必經之路。民商法經過幾個世紀的發展,形成了獨特的價值理念,并隨社會不斷發展得以更新、完善。《海商法》的修訂應重視民商法基本理念的指導意義,借鑒民商法理念的最新發展成果,確保修訂后的《海商法》具有時代先進性特點。

第一,《海商法》頒布實施之后,中國相繼出臺《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)、《中華人民共和國保險法》(簡稱《保險法》)、《中華人民共和國物權法》(簡稱《物權法》)、《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國侵權責任法》(簡稱《侵權責任法》)等民商事法律,無疑對海上運輸、船舶物權、船舶侵權等制度產生重大影響與沖擊。分析與評估并就此提出相應的修改思路,有利于《海商法》借鑒最新民商事立法的成果,并最終形成一個概念協調、邏輯自治、制度和諧的有機法律整體。

第二,海商法研究長期以國際性與自體性為核心,有利于保持海商法的國際統一性,但同時也使得海商法缺乏深厚的本土理論基石,影響中國海商法的體系歸屬與制度完善。因此,在承認海商法的自體性和國際性的前提下,重視民商法基本理念的指導意義,借鑒民商立法的最新發展成果,必將更有力地推動海商法自體性的縱深發展和制度的完善。

第三,海運主體承擔著陸地企業所無法比擬的特殊風險,因而海商法形成一系列分擔海上風險的特殊機制,但海商法的特殊性是不斷演變的,航運科技迅猛發展需要海商法對海運主體之間的利益進行動態調整和平衡。因此,在新民商立法視野下對海商法進行修訂,有利于以公平正義之理念促進海商法從行業保護法向代表社會公共正義立法的升華。

第四,《海商法》部分制度的不周延性和滯后性以及大量概念、術語的晦澀與歧義,使得《海商法》條款在實施中爭議不斷。而在司法實踐中,海事法院頻繁適用民商事法律進行裁判也引致諸多異議。基于新民商立法視野下的《海商法》修改研究,有助于為海事司法實踐中協調適用《海商法》與民商事法律提供統一的規則。

三、新民商法立法理念指導海商法修訂

(一)私權神圣與權力不得濫用

樹立私權神圣理念,結合權利不得濫用的基本原則,為相關海運主體創設符合航運實踐的基本權利,確實維護海運主體的合法權益。私權神圣是民商法基本理念之一,民商法的一切制度設計均是圍繞確認和保護民事權益而展開的。《海商法》實施過程暴露了其在制度設計上的不合理,對于相關民事主體權利義務的確認,也存在自相矛盾之處,如托運人定義的不合理,導致國際貿易FOB賣方普遍存在提單風險和救濟困境;又如,相關港口經營主體、貨運代理企業定位的不明確,導致法律適用的不確定,滋生民事權利保護之不平等。因此,明確相關海運主體的權利義務,是《海商法》修改的應有之義。同時,權利的行使是有界限的,以不損害他人合法權益為前提。海運主體在行使自身權利時,也應遵循權利不得濫用的基本原則,《海商法》修訂時有必要在貨物控制權制度、無船承運人制度、承運人免責制度、貨物留置權制度及目的港無人提貨等方面對主體權利行使的界限做出明確的規定。

(二)私法自治

堅持私法自治的民商法核心理念,輔之以法律強制手段,平衡海運業主體的合法民事權益。民商法是以自治為核心的最基本私法規范總和,崇尚民商事主體依意思自治原則處分自身民商事權利義務,法律不得過度干預。私法自治理念在合同領域體現最為充分,契約自由理念是近代民法三大基石之一。然而,隨著社會本位對個人本位的修正,基于對交易安全的重視及對弱勢群體的保護,私法自治受到的限制不斷被強化。法律以強制性手段介入民商事活動日益頻繁,誠實信用原則和公序良俗的引入、反壟斷法的出現、契約相對性理論的突破、不利解釋原則的運用等,均體現法律對私法自治的限制。海上貨物運輸合同領域的契約自由,亦呈現日益擴張的趨勢,批量合同制度的引入、提單背面管轄權及法律適用條款的效力、租船合同條款并入提單等,彰顯契約自由在海上貨物運輸領域的活力。如何維護當事人意思自治與相對弱勢主體的合法權益,是《海商法》修訂中不得不審慎思考的重大問題。《海商法》的修訂,應以誠信原則為基石,通過對海運主體平等法律地位的實質矯正,達到對私法自治原則進行必要限制的目的,從而使得海運主體的民商事活動由“無害他人”轉變為在特定情形下的“適當關愛他人”,賦予強勢主體一方相應的強制性義務或者附隨義務,以平衡海運主體的合法權益。

(三)公平原則

崇尚公平原則,兼顧海上風險特殊性,平等保護海運主體的合法權益。首先,海商法應當統一水上貨物運輸立法。由于《海商法》立法之初對內河、沿海運輸與海上運輸的認識不同,中國法律對水上貨物運輸實行以不同歸責原則為基礎的“雙軌”立法機制,使得內河航運主體與國際海上貨物運輸主體在貨物遲延交付、承運人免責制度、貨物留置權的行使、共同海損制度及海事賠償責任制度的適用等方面存在諸多區別。民商事主體權益的平等保護,是民商法公平原則的具體體現,水上貨物運輸雙軌制有損公平正義理念。在當今國際海上運輸歸責原則與內河、沿海運輸歸責原則日益靠攏的背景下,應當統一中國水上貨物運輸法律制度。當然,海上風險與內河、沿海運輸風險不可同日而語,在統一水上貨物運輸制度的同時,也應當注意海上運輸的特殊性,適當給予海運主體合理的額外保護。其次,海商法應以追求實質公平為己任,平衡船貨各方的合法權益。索馬里海盜事件暴露了海商法在調整人為外來風險方面的不足,尤其是海難救助、共同海損與海上保險相關制度適用的不確定性,嚴重影響了船貨整體利益的保護。因此,海商法應當以成本分攤理念為基礎,合理構建船貨責任分攤體系。

公平正義是法律永恒的價值追求,也是民法遵循的基本原則之一。而商法則更多地體現營利性,保障營利是商法的基本價值理念。海商法是傳統的商事法律,“營利性”特征在海商法中體現得淋漓盡致,海上風險的不可預測仍然無法阻擋商人從事海上貿易的腳步。但是,商法的營利性并不是不關注商事主體的公平,相反地,商法追求的是更高層次的公平,如通過保障交易安全來確保交易效率的最大化。“維護交易效率確立的是程序的公平,是商事運行規則的公平,為追求效率,可以犧牲某些案件的公平為成本,但它卻是更高層次、更普遍范圍的公平與安全。”[4]海商法被稱為最典型的商法,追求的公平也是更高層次的公平,即衡平維護貨方與船方的合法利益。但海商法的一切原理都與海洋的風險密切聯系。海運合同常被批判船貨雙方地位不平等,在合同中享有和承擔的權利義務不平等。然而被忽視的是,海上風險的存在,直接威脅的是承運人的利益。因為在運輸合同簽訂之后,貨方就完成了合同項下的義務,而此時承運人則承擔著將貨物安全送達目的港的責任,因此,海上風險對船貨雙方是不平等的。不能僅看到船貨雙方經濟實力上的差距,而無視兩者在經營上面臨的風險差距。海商法追求的公平不僅是照顧經濟上弱勢的一方,而且要關注實體之間成本和風險的投入。“從這個意義上講,海商法可視為一套成本分攤體系,目的是為了找到一個對所有參與航運業者都最有利的解決方案。”[5]

(四)過錯責任制

秉承過錯責任基本理念,合理安排舉證責任分配,廢除航海過失免責制度。過錯責任與所有權神圣、契約自由共同構成近代民法的三大基石,過錯責任是契約自由在歸責原則上的體現,其基本理念在于民事主體應對自己的過錯行為承擔法律責任。然而,為保護中國航運業發展,《海商法》借鑒國際海上貨物運輸立法,在承運人責任基礎上實行不完全過失責任制。現代科技的高度發展及船舶安全性能的提高,使得對海上風險的抵御水平大大提高,廢除航海過失責任已經成為國際海事立法趨勢。從新民商立法趨勢也可看出,行業保護色彩已逐漸淡出歷史舞臺,如《保險法》的修訂就改變了對保險行業保護的歷史烙印,極大地增加對被保險方的利益保護。《侵權責任法》也體現了過錯責任在侵權責任歸責體系中的主導地位。因此,《海商法》的修訂應當廢除航海過失免責,采用過錯責任制,合理安排當事人之間的舉證責任分配,重塑承運人責任制度。

(五)物權法定

遵循物權法定,維護交易安全,統一船舶物權制度與其他民商基本法相關物權制度的設置。首先,物權法定原則強調物權的種類和內容以法律規定為限,當事人不得自由創設物權。由于《海商法》早于《中華人民共和國擔保法》(簡稱《擔保法》)、《物權法》等頒布,其對船舶物權制度的設定缺乏民商法基礎理論的支撐,存在諸多不合理之處,加之《海商法》移植國際公約導致條款協調的內在缺陷,使得《海商法》在船舶物權等章節對船舶所有權、船舶抵押權、船舶留置權所下的定義及制度的安排,與現行民商法制度存在嚴重的不協調。因此,《海商法》修改有必要比照民商法最新立法成果,梳理《海商法》船舶物權制度落后及不合理的規定,統一相關物權制度的內容,確保物權法定原則“定紛止爭”功能的實現。其次,秩序是法律產生和存在的目的,民商法對所有權的保護經歷了從所有權神圣不可侵犯到以保護交易安全為目的的善意取得制度的變化,體現了民商法關注市場交易主體信賴利益保護的特點。隨著交易安全與市場秩序的構建,善意取得制度日益擴至用益物權和擔保物權領域,《海商法》修訂應當注重交易安全的保護,在船舶留置權、船舶抵押權制度方面實現與《擔保法》《物權法》等民商基本法的統一。

(六)交易效率與安全并重,兼顧交易公平

重視交易效率與安全并重的商法理念,兼顧交易公平的正義需求,合理安排電子單證相關法律問題。商法從商人法演變到商行為法,營利性的本質特征得到了更為徹底的體現,可以說,一切商制度的設計都是為了滿足商行為營利性的基本要求。商事法律首先致力于減少市場運作的交易成本和制度成本。受商人逐利本性的影響,維護交易安全成為保障交易效率的必然要求,因此,商法應當在追求交易效率的同時,保證交易安全,維護交易公平。海商法作為民商特別法也不例外。隨著高科技的迅速發展,人類邁入了快速便捷的互聯網時代,電子商務技術遍及各行各業,海運業同樣緊跟時代發展潮流。電子單證的出現,將使航運業走向無紙化時代,大大減少海運業的經營成本,必將成為海運單證變革的發展方向。《海商法》修訂時應充分重視為電子單證制度制定必要的規范準則,注意互聯網開放性、虛擬性特征對市場安全秩序帶來的負面影響,及時做好防范措施,以確保航運交易效率與安全。

(七)人本理念

彰顯人本理念,重視對人類的終極關懷,維護個人利益與社會整體利益間的平衡。民法以建構人的權利為基本內容,以權利救濟為手段,最大限度地保障私人利益的實現,體現對人類生存權利的基本關懷。隨著生態危機的日益迫切及過度開發導致的自然資源的嚴重惡化,人與自然和諧發展進入民法調整的范疇。海洋是人類文明發展的搖籃,海洋環境保護對人類生存和發展具有至關重要的意義,中國已經將海洋生態環境保護上升到國家立法的高度。《海商法》的修訂也應充分體現對海洋環境保護的重視,在借鑒國際海事公約最新立法的基礎上,結合中國國情的特殊需要,于《海商法》中專章設置海洋污染損害賠償制度。

四、新民商立法下《海商法》條款的修訂

《海商法》共278條,結合《合同法》《物權法》《侵權責任法》《保險法》等新民商立法條款,主要圍繞船舶物權、海上合同、海上侵權、海上保險四部分,將《海商法》相關條款作系統梳理(有關時效、涉外關系法律適用等章節不列其中),提出具體修訂建議。

第一,與民商法理論相異,但仍應維持海商法獨具特色制度的共58條,占《海商法》全部條文數的20.8%(見表1)。

第二,與民商法理論或表述相異,但應借鑒新民商立法加以修訂的共18條,占《海商法》全部條文數的6.4%(見表2)。

第三,《海商法》對民商法理念運行不到位,應吸收新民商立法加以修訂的共34條,占《海商法》全部條文數的12.2%(見表3)。

第四,后頒布的新民商立法相關規定更為完善,《海商法》需要加以借鑒修改的共41條,占《海商法》全部條文數的14.7%(見表4)。

第五,以新民商立法填補海商法空白的共11項,部分涉及整個章節制度空白,因此不以“條”計算,故亦不計算比例。《海商法》可以吸納其他法律制度,如異議登記、貨物控制權、水域環境損害賠償責任制度、海上人身傷亡損害賠償責任制度,主要體現在11項法律制度上(見表5)。

表1 海商法特有制度①表中僅列舉出《海商法》中符合本項的典型規定或制度,并未涵蓋所有條文,下同。

表2 海商法與民商法理論或表述相異的規定

表3 海商法中民商法理念運行不到位的規定

表4 《海商法》借鑒新民商立法加以完善的規定

第90條(船舶開航前不可抗力風險的承擔)《合同法》第314條(整個貨物運輸過程中不可抗力風險的承擔)借鑒《合同法》規定完善運費風險分擔制度第96條、第100條、第132條、第140條、第146條(租船合同中的合同解除權)《合同法》中的法定解除制度借鑒《合同法》規定完善租船合同下的合同解除第219條(保險價值未約定的,以保險責任開始時實際價值為準)《保險法》第55條(保險價值未約定的,以保險事故發生時保險標的實際價值為準)未約定保險價值的,應以保險事故發生時價值為準第223條(過失未告知對保險事故發生有影響,保險人不承擔責任)《保險法》第16條(過失未告知對保險事故有嚴重影響,保險人不承擔責任;此外,保險人應遵循禁反言原則)過失未告知與保險事故間因果關系應更嚴格,須增加禁反言原則第230條(保險標的轉讓下的船舶保險合同效力)《保險法》第49條(保險標的轉讓的,保險標的的受讓人承繼被保險人的權利和義務)保險標的轉讓下的船舶保險合同應采“通知主義”,而非“同意主義”第251條(保險理賠)《保險法》第23條(保險理賠的具體程序和期限)應借鑒《保險法》的規定完善海上保險理賠程序第253條(被保險人未經同意放棄權利的,保險人扣減保險賠款)《保險法》第61條(區分未支付保險金和已支付保險金后放棄權利的不同后果)應增加規定:保險金支付后,被保險人未經保險人同意放棄對第三人權利的無效第257條(對承運人索賠的時效為1年)相關司法解釋規定“對托運人索賠的時效亦為1年”增加司法解釋的相關規定

表5 填補海商法中的制度空白

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