財產權制度的經濟構造①

［韓］樸世遺

一、財產權制度的意義及其功能

（一）概念和意義

財產權制度，是一種關于圍繞具有稀少性的經濟財物的人之關系秩序。也就是以確定對于特定經濟財物的排他性、獨占性權利歸屬于誰，從而決定個人的自由活動領域范圍的制度。同時，是把經濟財物的使用、收益、處分的過程中會產生的各種紛爭預先解決的秩序。因此，財產權制度是規定社會全體成員可以做什么、不可以做什么的一種社會行為規范，可以看成為“圍繞著經濟財物的社會行為規范（behavioral rule）”。因為財產權制度是局限在存在稀少性的經濟物品（economic goods）的權利，比如說，空氣等不存在稀少性的免費物品（free goods）的情況下的財產制度并沒有產生出問題。從這一角度來講的財產權，是意味著公法上、私法上一體化的具有經濟價值的權利，包括民法上的所有權在內的物權和債權，著作權、特許權等的無形財產權。像礦業權、漁業權等特別法上的權利，以及用水權、河川占用權等公法上的權利，也包括此內。

基本上，財產權制度需要兩個特征。第一是權利人應該具有可以行使或不行使自己的財產權的自由。法律應該不能強制權利人的權利行使或不行使的自由。第二是第三人不得侵害權利人行使權利。不僅是個人的侵害，即使是國家的侵害也不行。因此，第三人是把個人和國家兩個都包括在內。根據上述兩個特征，所謂財產權，畢竟是個人的“私人自治的領域”，也可稱為，確定“對經濟物品的個人自由的領域”的制度。

那么，財產權制度為什么需要呢？它的存在意義是什么呢？這些行為規范為什么不足為私人之間的約定而必須得根據國家強制力來才可做的理由是什么？總而言之，稱做財產權制度的行為規范為何必須要法制化、強制化呢？假設以如下的情況出發來解釋：有一個只有甲和乙兩個人的社會。而且，這一社會還沒有財產權制度，就是還不存在圍繞著經濟財物的行為規范。這么假定下，甲和乙這兩人為了把自己消費的財物量的極大化，只能依賴兩種方法。一是把需要的財物自己生產出來，另一種方法是掠奪他人生產的財物。果然是把自己具備的生產資源（如時間、努力等）以適當分配到以上兩種方法來變為最大自己可消費財物的總量。為了討論的要旨簡單化假設對于掠奪行為的道德上負罪感并不重要，如果自己生產比掠奪的需要更多努力的，就一定會把自己的時間和努力安排到更多到掠奪別人的財物上，反之亦然。像上述一樣的行為動機對對方統一發生而作用。因此，自己具有的時間、努力等的生產資源的利用方法或領域可分為如下三種領域：第一，需要財物的“直接生產”；第二，對于對方生產的財物的“掠奪行為”；第三，對于對方的掠奪行為的“預防努力”。自己具有的時間、努力等的生產資源如何分配到這三種領域上才可以把消費總量變為最大呢？答案比較簡單，就是讓各行為的限界生產性都一樣，規定各行為的程度。比如說，“預防行為”的限界生產性比“掠奪行為”或“生產行為”的更大的話，把其他行為的水平降低而增大“預防行為”的水平才達成消費總量最大。如果“掠奪行為”的限界生產性比其他行為更大，就“掠奪行為”的水平增大是消費總量的最大化之路。結果，為了消費總量的最大需要各行為水平調整各行為的限界生產性為同一。

一個顯著的事實是，為掠奪他人生產的財物使用的資源或者為從他人的掠奪行為保護自己生產的財物使用的資源，都是在社會角度上是浪費資源的。如果，把這些資源不用于“掠奪行為”或“預防行為”而用于直接“生產行為”，畢竟該社會的總生產是增加，從而總消費也將是增加。于是以財產權制度的嚴正確立為基礎而資源不再用于掠奪行為或預防行為，甲和乙可以消費更多的財物，然后大家都更幸福（better off）。從這一部分出現圍繞著行為規范的需要性。并且，為規定該行為規范，甲和乙之間社會契約的需要性和可能性也抬頭起來。

從上述的內容，我們看到，和無政府狀態比起來，確立財產權制度而確定對于財物權利歸屬主體的狀態更是社會的總生產和總消費都增加，因此社會成員都更為幸福。然而，任憑甲和乙之間締結君子協定（是一種社會契約）相互約定財產權制度的確立，問題仍在存在。因為，當事人一方撕毀合約，比如說甲尊重乙的財產權，乙卻突然不尊重甲的財產權而私自掠奪對甲的財產。那么，乙可以消費更多的財物，另一方面甲是社會契約之前的水平，即，甲只能消費比無政府狀態的更少。這叫做“囚徒困境（prisoner’s dilemma）”。

從上述內容可以看到圍繞著經濟物品行為規范的存在意義，財產權制度以及其法制化的必要性等內容。到此為止，有一個需要補充的事實，即盡管我們證明了財產權制度的必要性，但這并不意味著甲和乙對個人具有的財產權感到完全的滿足。在此會發生一種現象，就叫“財產權交換的可能性”。所謂財物的交換和該財物被附著的財產權的交換，就是除了人以外的其他動物沒有，只有在人之間顯示出的一種特異現象。可是，這樣的交換行為，在互相主動的條件下，可視為相互有利行為。于是通過財產權的交換，甲和乙都可以達到效用更高的地步。所以，盡量促進主動交換行為的是為整個社會的效用增大作貢獻。財產權制度的確立是為相互有利交換行為要成立的基本前提之一，也是自不待言的。

（二）財產權制度的經濟功能

財產權制度按照內容可分為兩種。一種是公有（common property），一旦成為社會成員就無論誰都可以使用、收益該其財物。就是任何人不能主張對財物排他性支配權。另一種是只能特定人或特定集團可以使用、收益該其財物，而其他人不可以，也即非公有（non－common property）。非共有又可細分為個人作為權利主體的私有（private property）、國家成為權利主體的國有（state property）和特定社會組織或特定地方自治團體等作為權利主體的公有（public property）三種。細致分辨的話，國有和公有又可大體上看做與私有同類的范疇。其原因是，國有和公有都是對其財物的使用、收益、處分等的意思決定，只是依據代國家意思或者共同體意思辯護的少數的自然人（如：官僚和共同體代表等）來做成，卻對于該財物依特定人意思的排他性支配權是成立，這一點沒有什么區別于私有。簡言之，財產權制度可分如下：第一，不存在排他性支配權，共有或非所有（non－owned property），所有的人自由地參與關于該財物的使用、收益的；第二，存在排他性支配權，非共有或所有（owned property），限制和禁止依一般人對該財物的自由的使用和收益。那么，我們為何認定對于財產的排他性支配權呢？為何把所有的財物不作為共有或非所有而何必作為所有呢？為什么作為私有或國有或公有呢？所有的經濟效果和內在功能是什么？避免公有制而設定排他性支配權的理由是有兩種很大的經濟利益。一是動態性利益，另一種是靜態性利益。所謂動態性利益是有時間概念的，是經過長期有效地使用資源所發生的利益。換言之，設定排他性支配權，因此可以看成是一個對于生產性資源可提供引導有效的投資而所得到的利益。在公有制的情況下，為了增大資源的生產性投資會下降。比如土地，在公有制的條件下，把為了給肥料等各種方法來改善土質的努力回避，因為即使增加了更多的投資，也不能確定穩定的投資效果的回收。如果為了利用資源的生產性而投資，那投資的形態又會變的。在公有制的條件下，長期投資和短期投資相比，人們比較喜歡短期投資，而且在同等條件下，可能更喜歡為了穩定的投資回收花盡可能少的監督成本的投資形態。作為設定關于資源的排他性支配權的靜態利益來說，這有所謂的外部效果的內部化。如果把外部效果做為內部化，就會防止資源的過度使用或者過度開采，所以最終會促進有效的資源利用。舉例來說，例如沒有引進排他性支配權的公有牧草地，是因為公有的，所以無論是誰都可以放牧。在這樣的情況下，會發生怎樣的結果？如果“我”來再放一頭牛，所產生的利益就是“我”的，但是由于再放一頭牛所產生的資源荒廢化費用不但是“我”，而且是所共同體的所有成員來負擔。因此“我”的費用負擔相對來說減輕一些（“我”所負擔的費用＝資源荒廢化費用/N：這里的N是共同體成員的數）。即雖然利益是“我”的，但是所產生的費用是全體成員一起負擔的。一般來說，如果為了把效用極大化在邊際利益和邊際成本一致的條件下決定行為水平，在這種情況下，放牧的私人性邊際成本比社會性邊際成本少，所以最終會導致牲畜的過度放牧現象的結果。不僅是“我”，還是所有成員按照同樣的原理來行動的，結果導致了牧草地的公有資源的過度荒廢化，最終把牧草地本身變成一個不毛之地。這樣的現象我們叫做“公有的悲劇”。

發生如此公有的悲劇的主要原因是“我”所做的行為的外部效果沒有內部化。在因“我”再放一頭牲畜所發生的資源荒廢化費用中，對“我”來說，“我”不負擔的費用（資源荒廢化費用（1－1/N））都成為外部效果。從而“我”不負責任，此結果，在決定“我”的行為水平時，不反映這外部效果。而且這結果呈現出過度放牧現象。最終因為牧草地是公有的，所以對個人來說是一種自由財產。但是在社會性的角度來看牧草地畢竟是一種經濟財物。這里有發生公有的悲劇的原因。結束這種公有的悲劇的方法是外部效果的內部化，即排他性財產權制度，即引進非公有制。

比如說引進了私有制，那上述的牧草地的所有者考慮自己行為的成本和效益而決定自己的行為水平，即再放一頭牲畜所得到的邊際利益和因為它所發生的叫資源荒廢化的邊際成本一致的標準下決定要放牧牲畜的數量。因此牲畜的數量不但是個人，而且是社會上來看都是有效的標準。結果叫資源荒廢化的外部效果算成內部化，這主要契機是以前公有的牧草地的私有化。不是引進私有制，而是引進國有制的情況的結果也是相似的。引進國有制再放一頭牲畜時所發生的資源荒廢化費用中本人不負擔的部分，即如果政府把該牧草地的利用費給使用者征稅的話，使用者考慮再放一頭牲畜時所發生的資源荒廢化費用，決定自己要放牧的數量。最終不僅是個人，還是社會的角度來看在有效的標準下決定要放牧的數量。簡而言之，不是私有制還是國有制的問題，就是財產權制度的引進，即排他性支配權的確立本身就會把外部效果內部化，結束公有的悲劇，提高資源利用的有效性。

在這里要指出的事實是指所謂結束公有的悲劇的努力，把外部效果內部化的努力，可以看成是一種以個人的活動來引導所希望的方向的努力。本來，外部效果可以看成是意味著個人活動的社會的收益率和私的收益率之間的背離。比如說上述所說的例子來看外部效果的問題是，即最終在社會的情況下由于資源荒廢化費用再放一頭牲畜所得到的收益率比較低，與此相反，在個人的情況下因不負擔這資源荒廢化費用，再放一頭牲畜所得到的私的收益率更高，所以所發生的問題。因此外部效果的克服，即外部效果的內部化意味著把個人活動的私的收益率一致為社會的收益率。換言之，以個人活動來引導所希望的方向的努力就是外部效果的內部化，而且可以看成制度性的表現就是排他性財產權的引進。并且，這樣的努力可以看成是意味著最終給行為者關于自己行為的所有結果負責人的自己責任原理的確立。

整理上述的議論，以財產權制度的經濟性功能或者效果首先在動態性來看提供對資源的有效的、合理的投資的吸引來防止對于資源的過少投資傾向，引導合適合理的投資，在長期的觀點下看貢獻資源的有效的使用，并且在靜態的觀點下看，以外部效果成內部化防止對資源的過度使用或者過度開采，和現有資源比起，更貢獻了有效的使用。最終財產權的經濟性功能簡言之是在資源的有效的使用，資源分配的有效性上的提高。

（三）財產權制度的形成原理

如果排他性財產權制度的引進和關于財物的排他性支配權的設定，跟上述所說一樣，對資源的有效的使用上貢獻的話，為什么對所有的財物沒有成立財產權制度呢？為什么宇宙的空間或者像空氣一樣的財物還是公有呢？為什么有的財物的財產權制度發達，而有的財物的財產權制度還不發達？為什么知識產權的問題到現在才成問題呢？

這問題在關于引進財產權制度付一定的費用的事實上能找到答案。如果引進財產權制度的話，產生關于有限性的提高的利益毫無疑問，但是在引進財產權制度時要付出一定的費用。比如說現在處于在土地上耕種簡單的農作物時的原始時代，跟可以耕種土地相比，人口數非常少，沒有可生產肥料的技術，也沒有建設灌溉設施的技術，況且在土地上做分隔的費用也太多，且大部分人都是文盲，不能記錄土地所有關系。在這樣的情況下，設定土地上的財產權的費用比財產權設定的利益更大。在土地的過度使用上沒有問題，所以沒有財產權設定的靜態的利益，為了土地的生產力提高的投資可能性也沒有，就連財產權設定的動態的利益也沒有。最終在財產權設定中只付出做分隔或所記錄的費用，對財產權設定的利益幾乎沒有。在這里，我們能容易地理解為什么在原始時代時財產權制度不發達。最終財產權制度是在引進的靜態利益和動態利益比引進的費用大的時候才能看出的。

對于財產權設定的利益，在上面講了，但是在財產權設定時究竟付出什么樣的費用呢？首先能想出的是協議或者交涉成本。把一直是公有的財物無論是什么形態來做成員之間的分隔所有時，在互相能滿足的條件下協議的事情是絕對不容易的。這意味著禁止共有在成員之間會有糾紛，因為要拋棄一直擁有的自由使用權。而且雖然付出了相當的交涉成本達到了協議，但是為了監視履不履行協議上的內容要付出監視。假如徹底地監視，遵守協議的內容的話，才能完成財產權制度的引進。因此交涉成本跟監視成本之間的和比財產權設定的動態利益跟靜態利益的和小時才能發生財產權制度，此相反的情況是雖然有了財產權制度的引進利益，但是還是引進成本更大，所以財產權制度不能成立。

總而言之，在財產權制度出現時，存在關于引進相關的成本－效益比率，隨著成本－效益比率的變化，決定特定的財產權制度出現還是被消滅。簡言之，如果成本－效益比率比1大的話，財產權制度就被消滅，或者沒有出現，或者一出現就被消滅，如果成本－效益比率比1小的話，就會出現新的財產權制度。

那么，決定財產權制度的產生或消滅的成本－效益比率以什么因素來變化呢？總體看有三個因素：第一是技術變化與開闊新市場。比如說，新運輸手段的出現（代替羅馬字的阿拉伯數字的出現，種的出現或者蒸汽船等）擴大市場和交易的領域，增大對于當時的財產權制度的重新結構或者修正的必要性。并且土地測量技術的發展，記錄保管能力的開發等也把對于土地的財產權設定成本降低而對土地法的發達有貢獻。總之，技術的變化或新市場的擴展等給財產權設定時的利益和成本兩方面都有影響，對新財產權制度的出現有貢獻。第二是資源的相對的稀少性的變化。比如說在12世紀歐洲人口的急速增長把土地的相對的稀少性、土地的相對性價值大幅度提高。這是土地資源的有效的使用的必要性，換言之，大幅度提高了財產權設定的利益，結果導致了在13世紀歐洲的土地法的發達。而且在17世紀美國，毛皮貿易的發達導致了過度狩獵野生動物，從而將野生動物的相對的稀少性大幅度提高，所以最終對在18世紀初中產生的自由狩獵原則的限制，即從那時候開始出現狩獵地域。第三是國家的性格和能力。國家是指一方面確定財產權的內容及其以保護國內過國外的侵害者的形態來要求國家所作服務的代價（租稅）的組織。換言之，國家是生產正義和安全及其讓國民交納租稅交換的組織。但是財產權的確定是對特定財物承認排他性，壟斷性支配權，所以總是伴隨無論是什么形態的供應限制，因此發生地代。因為地代就是在存在稀少性或供應限制的性況下常常發生的利益。其實可以看成把以引進這樣的財產權制度來發生的地代分給個人或國家，其中國家收的利益即成為國家財政收入的源泉——租稅。

那么國家會以發生更多的地代的方向來確定財產權的內容而努力的。因為越發生更多的地代，越能收更多的租稅。那什么是比財產權制度或結構能發生更多的地代呢？一般來說，在長期的角度來看有效的財產權制度，即越把財產權的動態/靜態利益最大化的財產權制度，那就越增大所發生的地代的大小。因此在國家以把自己的租稅收入最大化作為目的對財產權保護費用沒有大的差別的話，會更努力確定有效的財產權制度，而且看國家這樣的努力和能力如何會產生或消滅新的財產權制度。比如說，在重商主義時代相關國家的進出口各種許可制度讓有許可的特征集團的壟斷性地帶（壟斷利潤）更增加，而且國家以自己的主要財政收入來源使用了這壟斷性地帶的一部分。但知道了過一段時間就廢除重商主義性進出口許可制度，引進自由貿易政策等方法會把社會整體的總地帶更大一些。因此叫進出口許可制度的財產權制度自然而然地就被消滅了。怎么能把這樣變化主動地更快地解決，這就看支配那社會的政府及指導性政治勢力的能力如何了。從社會整體主義的長期的觀點來看，雖然自由主義性財產權制度比重商主義性財產權制度更有效，而且對國民財富的增大或租稅收入的增大會貢獻的制度，如果當時的支配性政治勢力的理解關系跟以前的重商主義興財產權制度有密切聯系，所以所謂政經粘連更嚴重的情況下，很難期待自由主義性財產權制度的變化。

確切地說，雖然跟財產權制度相關的經濟性成本和利益變化了，但是還是沒有國家一定放棄非有效的財產權制度，采取有效的新財產權制度的方法。關于這問題在后面會再一次提到，但是反而根據情況，不少國家就固守非有效的財產權制度而阻止引進新的財產權制度。因此對財產權制度的產生而消滅，國家的性格和能力是一個可變因素。

二、財產權的沖突和保護

（一）財產權的沖突

上述所說，財產權是一種排他性支配權，但是確切地說其排他性支配的內容不能是絕對的、而且其支配的范圍也不能是無限制的。如果地鐵企業對自己的鐵道具有的排他性支配權是絕對的、無限制的話，在運行中所發生的發動機火花也就可以無限地放出。如果那不可能，那么他的財產權就是相對的，且受一定的限制。但假如承認無限放出發動機火花，那農民所有的鐵道附近耕地的價值以發動機火花為理由就會被降價。農民的耕地所有權受一定的限制。在這樣的情況下，要把放出發動機火花作為地鐵企業具有的財產權的正當的行使呢？即把財產權看成一群各種權利來看承認把放出火花權作為其中一個權利，還是作為侵害農民的財產權？即承認把防御火花權作為一群各種權利中的一個農民的財產權？

一般來說，上述所講的兩個財產權互相沖突對立的情況下，根據法政策提出兩種問題。把權益權（entitlement）賦予給何方，換言之，對誰認可其財產的權益而對誰追侵害財產權的責任。如在上述的情況下，應該確定認可排放污染物的權益權還是認可防御其不受排放污染物的權益權。這樣確定下來的權益權應當依什么樣的法律手段來進行保護的問題。首先，先討論一下法政策的第一個課題。即，對哪一方賦予權益權（entitlement）的問題。為了解決此問題我們會涉及到兩個標準，第一是效率性（efficiency）標準，另一是衡平性（equity）標準。我們先看一下奠基在效率性標準時有哪些方式授予權益權。論到此內容之前應回顧一下Coase Theorem。根據前舉過的例子來看，設一個鐵道公司為了消除火車排放污染物所要裝置部件的費用為100，火車沒有裝置其部件行駛時因污染物受到侵害的農民的侵害數值為50。如果法律認可農民一方的權益權（污染物防御權）能使農民依據法律防止侵害，那么鐵道公司就會購買他們的權益權，由于此權益權的價格不超過100，對鐵道公司說購買農民的權益權更會謀求利益。而且，此權益權的價格不低于50沒有理由拒絕此買賣。因此，結果上價格能調控在50到100之間通過權益權的買賣鐵道公司與農民雙方都會提高其效用。而且，鐵道公司購買農民的權益權以后，在運行火車過程中會繼續排放污染物。相反，如果鐵道公司授予權益權（排放污染物權）的話，公司與農民之間不會發生交易。理所當然，農民不會購買公司的權益權高于50，公司也不會賣出權益權低于100。因此，火車繼續排放污染物而農民得忍受其侵害。從此會知道不管認同哪一方的權利（權益權）在資源分配上都是同一結果，即火車會繼續排放污染物。但是，認同哪一方的權益權會影響到收入分配的結果。農民擁有權益權的情況下鐵道公司為了盈利購買他們的權益權，自然農民的收入會提高。鐵道公司擁有權益權的情況下農民承受公司造成的侵害，農民的收入相對會降低。

從上述的例子中改一下數值。鐵道公司為了消除火車排放污染物所要裝置部件的費用為50，火車沒有裝置其部件行駛時因污染物受到侵害的農民的侵害數值為100。此中，如果鐵道公司擁有權益權在不超過100的限度內農民會支付其費用誘導鐵道公司裝置排放污染物的部件，而且，鐵道公司其價格會超過50沒有任何危險拒絕農民的請求。簡言之，此情況是農民購買公司的權益權而火車消除排放污染物的部件會裝置。相反，農民擁有權益權的話鐵道公司將不購買農民的權益權自己會裝置消除排放污染物的部件。因為農民的權益權的價格會最少高于100，鐵道公司自己裝置部件比購買他們的權益權更牟利而且公司以消費50來避免100的損害賠償。因此，這情況的最后結果賦予哪一方的權益權都會裝置部件的資源分配上是同一的結果。

總體上講，鐵道公司與農民之間不存在所謂的交易費用或者極少的情況下，權益權賦予給哪一方在資源分配上，即效率性的結果都會相同。上述的兩個情況都顯示出最終在資源分配是最為有效率的結果。前一情況，即裝置部件費用為100，農民的侵害為50的情況下對社會全體的資源分配有效率性的觀點，換言之，以國富的極大化的觀點來看農民承受侵害更加可取的。不過，上述已看到權益權賦予給誰結果都是火車不裝置部件行駛，即出來同一的結果農民得承受其侵害。第二個例子，即裝置部件費用為50，農民受到侵害為100的情況下以資源分配的效率性觀點來看部件的裝置是為可取的方式。但這情況如上第一個例子相同把權益權賦予給何方效率的結果，即出來火車裝置部件行駛的結果。

圖1 交易費用為零的情況下的Coase定理

科斯定理（Coase Theorem），通過圖1也可以說明。圖1中MR是顯示火車每天多少次行駛來發生的鐵道公司的限界收入，MC是顯示按火車的運行次數對農民受害的限界被害。若交易費用為0，不管認同何方的權益權火車的運行次數都為n次。首先考慮鐵道公司擁有權益權的情況。從n的左側來看，由于鐵道公司的限界收入大于農民的限界費用，公司增加火車的運行次數并而承受拋棄購買農民的權益權在總收入上也會增長，因此公司將會增加火車運行的次數。又n的右側來看農民的限界被害大于鐵道公司的限界收入，因此寧可支付比限界收入更大的價錢也會購買鐵道公司的權益權。于是，鐵道公司把其權益權賣給農民停止火車的運行，其結果是n的收斂。現在倒著來看農民擁有權益權的情況，n的左側由于鐵道公司的限界收入大于農民的限界費用，所以公司將購買農民的權益權去增加火車的運行次數。還有n的右側的農民的限界費用的提高導致權益權的價格高于公司的限界收入，因此公司會放棄購買權益權并而停止火車的運行。這樣的結果也是與上相同是n的收斂，即資源分配的效果是同一的。以上所述的內容為交易費用為零或者極少時不產生問題的情況。但是，實際上多數是交易費用很大，在這種情況下把權益權賦予給誰對資源分配的結果上會產生很大的影響，換言之，從社會全體的觀點來看有的會資源分配的很效率而有的不是。比如，上述的第二個例子（裝置部件費用為50，農民的受害為100）中鐵道公司與農民之間所耗的交易費用為60的話賦予何方的權益權將導致資源分配結果的差距會很大。賦予農民一方權益權那么鐵道公司會裝置部件，如果把權益權賦予給公司一方農民只能選擇忍受侵害，因為，鐵道公司擁有權益權那么交易費用和裝置部件的費用為60和50，總費用為110，對農民來說支付其110的總費用和公司協商而誘導公司裝置部件比忍受100的侵害對他們更有利。從此，賦予農民權益權的情況會導出裝置部件的從社會上有效率的結果（侵害為100而防治費用為50，因此，裝置部件更加具有效率性），反而，賦予鐵道公司權益權的情況會導出不裝置部件的非效率的結果。

以上所看到的那樣在交易費用比較大的情況下賦予給何方其權利在資源分配的效率上會產生很大的差異，于是問題就在依據哪一個標準把權益權賦予給誰，才能導出更加效率的資源分配結果。換言之，為了提高資源分配的效率性我們所要依據的是哪一種權益權賦予的原則。從而可以提出兩個標準與原則：第一，對權益權的評價最為高的人，即其權益權賦予給“最高價值評價者（who value the right the highest）”最為可取的。簡單說，其權益分配給為了購買其權利寧愿支付的數額最為高的人。第二個例子中農民支付100購買權益權，相反，鐵道公司不會購買其權益權價格高于50，該例子中的的農民對其權益權的評價高于公司，因此，其權益權賦予給農民才能提高資源分配的效率。如上主張是R.Posenr的表達方式，但在同樣的內容上G.Calabresi這樣表達，即因其財產權的沖突而發生的狀況，誰會用最少的費用而回避此狀況，此責任應當其人承擔。換言之，G.Calabresi主張，追責“最少費用回避者（the least－cost avoider），”而反方（最高費用回避者）賦予其權益權。以上的例子的第二個情況來看從污染物排放的狀況中以最少的費用而可以回避者，即鐵道公司成為“最少費用回避者”，因為，公司以50的裝置部件來防止污染的防止。于是，在這情況中責任讓公司來承擔而把權益權賦予給農民（最高費用回避者）是提高資源分配效率的選擇。

從以上的情況我們知道對權益權哪一方持有更高的評價或者誰是最高費用回避者。但是，我們卻不知道最高評價者或最高費用回避者，那么我們到底應該依據什么樣的原則來決定權利的賦予？這里出現的就是權利賦予的第二個標準或原則：第二，把權益權賦予給支付交易費用大的人更為可取，再說起來，責任追責給花交易費用少的一方，反而，把權益權賦予給花交易費用大的一方，這樣才成為有效率的法政策。這一第二個權利賦予標準是用來權利賦予出現錯誤時所需要的，如權益權賦予給了權利的最低價值評價值或最少費用回避者，就是說發生了非效率的權利賦予時，為了更加容易改正其錯誤而所需的標準。依上述的例子我們假設農民與公司協商所支付的交易費用（談判讓公司把權益權賣給農民的費用）為40，公司與農民協商所需要的費用（說服農民把權益全賣給公司的費用）為60，而且，再假設實際上我們不知道裝置部件的費用或者農民所被侵害的費用。換言之，我們不懂誰是最高費用回避者或誰是最高價值評價者，在這種情況下比較適合把權益全賦予給交易費用大的公司一方。如果賦予給公司權益權以后實際上出來的結果是裝置部件費用的數值為100而農民被侵害的數值為50，這樣，農民被侵害的數值會降低將成為有效率的結果。那么在實際上出來的費用為裝置部件的費用的數值為50而農民所被侵害的數值為100時（農民為最高價值評價者但發生錯誤把權益權賦予給了公司）會怎么樣？在這樣情況下農民就算付出裝置部件所需的50和40的協商費用也與公司商量而誘導公司裝置其部件。因為農民這樣做完以后可以防止100的被害，農民的這樣的方式可以說在條件有限的情況下是最為效率的。

如果當初把權益權賦予給了花交易費用少的農民一方的話會導出什么樣的結果？賦予給農民權益權以后實際上出現了裝置部件的費用為100而農民被侵害的數值為50（公司為最高價值評價者而發生錯誤賦予給了農民一方）那么公司會裝置非效率性資源分配的部件，因為公司的交易費用為60而對農民購買權益權所需的費用最起碼用50，這樣合起來公司會花110的費用對公司來說自己裝置所需費用為100的部件更有利。反而，如果實際上出來的結果為裝置部件所需費用為50，農民被侵害的數值為100，公司會選擇裝置部件的有效率的資源分配方法。如上所述的內容概括起來，把權益權賦予給支付交易費用大的一方（如上的賦予給公司的情況）以后發生錯誤的賦予時（裝置部件費用為50，農民被害為100）會比較容易修改而可以繼續確保資源分配的效率性。反而，把權益權賦予給支付交易費用小的一方（以上述所講的賦予了農民的情況）以后發生錯誤的賦予時（裝置部件費用為100，農民被害為50）難以修改其內容而最終會導致非效率的結果。就這樣在不能確定誰為最高價值評價者或誰為最少費用回避者時應當賦予給支付交易費用大的一方，這樣一來，最起碼會起提高資源分配效率的作用。

最后要提到的是雖然以如上的標準來賦予了其權益權，但是如果隨著對何方賦予權利在隨權利賦予的行政管理費（administration cost）方面會發生很大的差距，那么以上的標準可能不是Pareto－optimal標準。因此，我們注意以上所講的標準是以行政管理費沒有很大差距的情況為前提來討論的。到現在我們單單對以權力賦予標準的效率性為中心而探討的，但還有除效率性以外的權利標準——衡平性標準。衡平性是包含著各方面內容的概念，我們將探討的內容只是考察改善收入分配方面。

收入分配的問題不容易提出像在效率問題方面所主張的Pareto－optimal那樣單一的概念圈（conceptual framework）。不僅如此，收入分配的問題還與動態的效率（dynamic efficiency）相關聯。如果現在即使有改善收入分配的政策但不能確定該政策在長期中會對低收入階層帶來更有利的結果，而且，收入分配的問題在多大程度上的改善才是適當或誰分配到更多，誰分配到更少，這在以個人不同的情況下都可以變化的。由于以上的原因難以把收入分配的標準分析得客觀和有體系。但是，能夠明確的是在賦予權利的過程中必須要進行考慮的。如上邊例子中，若權利賦予給農民隨著時間過去，農民相對能夠富裕的可能性會上升，反而，對鐵道公司賦予權利會產生正相反的結果。對這一問題的權利賦予過程應當和必須有其考慮，不過，很難以提出考慮衡平性客觀的標準。

（二）權利保護的三種方法

前面主要探討了與權利沖突關聯的，是以對何方賦予權利為中心探討的。以下是法政策的第二個課題，就是采取什么樣的方法來保護權益權及權利。從理論上看一般可舉三種法律的保護手段：物權的保護原則（property rule）、損害賠償原則（liability rule）和不可讓的原則（inalienability rule）。

首先，物權的保護原則（property rule）是指不經本人同意，不能剝奪其權益的原則。這原則只能通過以本人自己的意思表示為基礎的交換、交易才能夠轉移權益，不存在除此以外的權利轉移方式。如果發生違背本人的意思表示或被迫實施了權益的轉移，會產生刑事上的制裁或民事上的強制履行。法律只決定把權益賦予給誰，而對權益權的價值評價方面決定權依賴于利害當事者之間的個人評價（individual valuation）。換言之，在市場上當事人之間的評價，即依賴于市場價格。因此，可以看出國家對此保護原則的干預比較少。

其次，損害賠償原則（liability rule）是指不經本人的意思表示（也存在違背本人的意思表示的情況）可以剝奪或侵害其權益，但是對客觀發生的損害額（objectively determined value）應當準予賠償的原則。這里決定客觀的損害額由國家擔當。因此，其權益權的價值不是由個人評價及市場評價來決定，而是由集團的評價（collective valuation）及制度的評價來決定的。這樣的意義上來看與物權的保護原則相比，國家干預的程度比較大的權利保護方法。

再次，不可讓的原則（inalienability rule）是指劃分一定的情況禁止權益權的轉讓及交換的方法來保護權利的原則。就是在一定的情況下取消未成年人的法律行為的方法就屬于不可讓的原則。不可讓的原則與以上的兩個原則有一定的差別，它除了單純的保護權利的角度外，從別的角度來看它還是一定時間限制賦予權利的附條件的權益權賦予。

大部分的財產權及權益權都以上述的三種原則得到保護。如買賣土地權益權時依物權的保護原則來受保護；政府對該土地進行征收征用時依損害賠償原則來受保護；如果該土地的所有人沒有行為能力時依不可讓的原則來受保護。以下我們探討一下這三種保護原則在什么樣的情況又在什么樣的條件下才能成為適當的保護權利方法的問題。這種分析使我們更加深層有秩序地了解各保護權利的方法根據什么樣的原因來產生。

首先，我們從賦予了權益權以后，為了保護其權益權只要依存于物權的保護原則即可，為何還從損害賠償的原則的問題來開始其探討。法律為什么不允許確定利益相抵觸的權利關系后其余的問題由當事人的自覺交易來解決？其原因用一句話來說，在經濟效率的增大方面轉移其權利能確保給所有人都有利益。換言之，轉移權利的確對資源分配的效率性提高貢獻很大，但是，由于通過當事人的協議確定其權利的價值以及價格的費用太大會出現不能使權利發生的轉移的情形。損害賠償原則就是為了防備這種情形而存在。在市場上通過利害關系之間的個人評價很難達到價格標準上的協議，因此在社會上不發生適當的權利轉移時，把價格標準的決定依附于集團的評價而謀求權利的轉移，從而以提高資源分配的效率性目的存在的就是損害賠償原則。其下有最有代表性的例子——公用收用（eminent domain），如果在某一個地域上有1000畝的土地，而且此畝土地歸1000人所有。在這種情況下，離這塊土地臨近的居民10萬人希望把這塊土地作為公園使用，而且，這10萬名居民具有每一人平均支付一萬元的用意。那么把這臨近的居民應當支付的金額合起來為10億元，而我們再設這1000畝土地的所有人自己所期望土地的價值合起來為8億元。為了提高資源分配的效率性，那么土地的所有人與居民把土地的價格放在8億元和10億元之間來協商最為適合，而把這塊土地作為公園在社會上更為可取。其這樣全人的效用與過去比起來會增大。不過，在社會上有多適當有多需要，以上舉的例子在實踐中是很難達成協議的，原因是交易費用的數額極大。

如同上例，導致交易費用增大的原因分為兩個源頭。第一，賣方一般不表達出自己對土地的真正的主觀上的價值。即就是產生“隱蔽效果”，賣方自己所有的土地對賣方真實能起的效用為平均80萬元，但賣方并不愿意表態其真實的自己主觀上的價值。賣方隱蔽其價值是因為他們希望買方漲高此土地的價值。想隱蔽效果我們會想出直到出現最后的協商者才能以更高的價格賣其土地，而又以“抱住效果（hold－out effect）”的說法來表示。第二，其上賣方所出現的問題，同樣在買方出現。如果賣方確實真實表示了他們主觀的價值，而且，即使已經協議完畢把這塊土地以8億元的價格來賣出，也不能及時交易達成成立。這因為以類似于賣方的隱蔽效果為理由，買方也會不表明對土地的真實的喜好程度。如果設立了公園，這一公園是為公共財產，全居民都具有使用權，因此，對建立公園方面希望貢獻最少的錢財，反而，使用公園時他們以最大的努力去參加。即買方這里也出現“隱蔽效果”，這里的隱蔽效果是指隱蔽真正的選好而希望享有“無賃乘車”的“無賃乘車效果（free－ride effect）”。總之，由于上述的兩個原因使交易費用大大增大，進而很難與當事人之間自覺達成交易。在這種情況下，我們不得不需要從物權的保護原則轉到損害賠償原則。如果國家直接正面出征以集團的決定方法來確定其土地的價格，而且，加以強制的手段會解決賣方隱蔽主觀的價值的現象。同時，在買方不表出對公園的選好度問題上，國家直接去劃分其標準而對其劃分來稅收可以克服無賃乘車的問題，于是，稅收的大小比土地的價格更大，那么公園的建立會很容易起來。以上的公用收用是社會需要損害賠償原則的代表性例子之一。其中，另外還有具有代表性的例子情形是各種事故法（accident law）的情形。如果只有通過物權的保護原則來保護將有可能成為事故的被害者的人，那么從事于有可能發生事故的人（如，司機）從事故發生前就要與所有的潛在的被害者（步行者）達成事前協議而應當買他們的權利。不然，事前沒有得到不受到被害的權利，那我們不能從事于具有發生事故可能性的職務。眾人周知，發生事故前達成事前協商（pre－accident negotiation）實際上需要巨大的費用而且大部分都是不可能的。尤其是對事故被害的價格的確定上會巨難。因此，以物權的保護原則的理論來要求事故發生前的事前協商，這會不當地遏制具有社會、經濟價值的活動，而實際上使這些活動不能夠實現。在這種情況下有其代行方案，就是損害賠償原則。簡言之，通過市場上的當事人之間自覺地確定權利價值時其費用巨大或在技術上不能夠實現，而把這問題代替為集團的價值確定促進權利的交換和轉移的制度——損害賠償原則。

以上是以效率性為中心探討了損害賠償原則的存在的原因，不過，我們還能在分配的改善，即以衡平性提高的立場上也能找到損害賠償原則存在的理由。就是從依賴于當事人之間自覺協成的價格發生權利交換的物權的保護原則不同，損害賠償原則是依集團的方法，即以依國家的決定確定權力轉移的價格，因此，在決定過程中存在考察收入分配改善的政策目標的余地。就是說權利的交換價格以集團的、社會的性質來決定，在此過程中不僅考慮效率性的提高，而且，同時能考慮衡平性的提高。當然，此考慮不是在何種情況下都是成功的，也可能成為另一個論證的對象。但是，可以明確的是與以個人決定價格的物權的保護原則不同，以集團的、社會的決定價格的損害賠償原則里收入分配的改善，可以以獨立的考慮到法政策的目標。

其次，不可讓的原則（inalienability rule），是指在一定的條件下否認其權利的轉讓或者在源泉禁止權利轉讓的原則。一見覺得此原則遏制權利的轉移，因此可能視為違背與經濟的效率性的權利保護原則，但事實上是基于效率性而形成的原則。一般來看，成立不可讓的原則需要有兩個根據。第一，外部效果，如果有對第三者產生巨大的“負”的外部效果的交易時，源泉禁止這交易可能會更為有效率。我們想一下在一般住宅地新建公害工廠的情況。在此情形中，我們固守著物權的保護原則會是怎么樣？住宅地的一位所有者甲與排放公害工廠的廠長乙協商甲把自己的所有地賣給乙方，此時，這住宅地的居民只有一個方法，就是丙等人勸服甲不合作，而且，應對甲支付其代價而中止其與乙的土地買賣。不過，如果丙為多數存在而利用無賃乘車效果，即使是對社會是為有利的交易也可能使交易不能夠成立。當然，在這種的情況下可以轉換為損害賠償原則的權利保護方法，通過國家的干預可以圖謀此問題的解決。那這時國家的干預是以什么樣的方式來實施的？最終應該是付相當于買賣土地時引起的負的外部效果的費用的稅金，但是，在丙為多數存在的情況下對乙所賦的稅數額巨大起來，結果可能是包括稅的土地價格會也隨著增大，那由于巨大的金額會導致完全不存在能夠買此土地的人。換句話來說，會出現由于巨高的土地價格而導致沒有人會計劃新建工廠的現象。若結果上來看明顯不能成立的交易，當初就不用費勁轉換為損害賠償原則的權利保護方式，采取再去算定去征收的措施（所謂集團的價值評價）。采納不可讓的原則，以法律的手段禁止在住宅地中建筑工廠，這無疑是更為有效率的選擇，因為可以節省為了集團的價值評價所支付的費用。分情況來看，負的外部效果不可能以貨幣價值來換算，如有某人要把自己賣為奴隸的情況、某人把自己身體的一部分來進行買賣的情況或者臨到完全破產之急去賭博的情況等。在這種情況下給第三者帶來的痛苦，即把外部效果很難或不可能以貨幣的價值來客觀化。因此，這時采取當初禁止這一交易本身的措施更加有效率。這樣的立場也稱為道德主義（moralism）。不可讓的原則能夠成立的第二個根據就是所謂的溫情主義（paternalism）。依據溫情主義禁止交易本身是最為效率的，溫情主義也可以分為對自己自身的溫情主義（self－paternalism）、對他人的溫情主義，即社會的溫情主義（true paternalism）。在酗酒爛醉的情況下所簽訂的合同或被強迫簽訂的合同，在法律上不認可其效率。這屬于上述的前者（自己自身的溫情主義），而否認未成年人的合同行為的是則屬于后者（社會的溫情主義）。無論如何，溫情主義認為無論在何種情況下禁止交易成立的本身可以提高當事人之間的效用。以上我們探討了不可讓的原則成立時的效率性根據，但不可讓的原則還能在考慮收入分配改善的方面也可以實施。如以制止特定地域的開發或禁止土地交易的方法，我們會直接影響到利害當事人的收入分配，通過其影響可以提高衡平性。

把到現在的論議為前提，在處理權利沖突之一的公害問題（pollution control）時有四種方法使我們選擇。我們通過細致的分析再次整理一下前述所主張的內容。假設甲為產生公害工廠的廠長，而乙為其住宅地的居民，那我們解決此問題時會涉及到四種法政策：第一，把權益全賦予給乙而以物權的保護原則來保護其權利的方法；第二，把權益全賦予給乙而以損害賠償原則來保護其權利的方法；第三，把權益權賦予給甲而以物權的保護原則來保護其權利的方法；第四，把權益權賦予給甲而以損害賠償原則來保護其權利的方法。這里探討一下各項的法政策在何種情況下可以成為最為適當的選擇的問題。如果我們知道誰是公害的最少費用回避者（the least cost avoider）很容易找出最為適當的法政策。如果甲用比較少的費用能夠回避的話第一個法政策為最可取，如果乙用比較少的費用能夠回避，而且，這事實可以確定的話第三個法政策為最可取。

若我們對誰是最少費用回避者的問題上出現錯誤的判斷，那后來會怎么樣？在交易費用不大的情況下依當事人之間自覺的交易，雙方無疑會向有效率的方向轉移其權利。那么在交易費用很大的情況下會怎么樣？這時候會產生問題，我們誤判了誰是最少費用的回避者也很難或不可能通過當事人之間的交易來修正。于是，第二選擇是我們選擇即使發生了修正的需要盡可能向支付交易費用比較少而能夠修正的方向的法政策。如乙方出賣其權利時所發生的抱住效果（hold－out effect）少于乙方購買其權利時所發生的無賃乘車效果（free－ride effect）的話為了修正其需要的交易費用減少一些選擇第一個法政策比較有效率。因為我們選擇第一個法政策，雖然我們的判斷錯誤（最少費用回避者為乙，但判斷錯把最少費用回避者作為甲而把權利賦予給乙的情況）導致了甲方從乙方購買其權利的情況，但這費用比其與相反的情況用比較少的費用，我們以相對來說支付比較少的費用來修正我們錯誤的判斷。如果是在相反的情況下以正相反的理由該選擇第三個法政策最為有效率。如果我們不但完全不知誰是最少費用回避者，而且由于交易費用巨大不能使當事人之間自覺的發生交易時，該選擇哪一種法政策？從這里導出來的就是第二個和第四個法政策，因為我們不知誰是最少費用回避者在如上情況發生時，采取損害賠償的原則留一條有需要時權利侵害與事后補償的路。那么第二個與第四個選擇要依據哪一個標準？如果乙侵犯了產生公害的權利甲所受害的價值評價（不能產生公害而被害的損害）比甲侵犯了排除公害的權利（甲繼續的產生公害）給乙帶來的損害的價值評價更容易實施的話，即前者的集團的價值評價比后者的價值評價更容易實施時第四個法政策最為適當。反而，在相反的情況下第二個法政策最為適當。另外，我們還要考慮的事項是除了如上損害賠償額的算定費用的差異外，還有執行費用的差異。讓于甲執行損害賠償比讓于乙執行賠償更能節省費用，那第二個法政策最為可取。反而，在相反的情況下第四個法政策為最可取。因為在各不同的情況下這么做才能減少損害賠償原則的執行費用。

目前為止，就基于效率性的標準探討了在四種法政策中選擇哪一政策的問題，但基于衡平性的標準也可以探討選擇法政策的問題。如果甲方屬于高收入群體而乙方則屬于低收入群體的話，可以直接把第一個和第二個法政策貢獻于收入分配的改善，相反，如果甲方在豪華高收入群體經營氣球零細企業（雇傭多數的低薪水的勞動者的企業）而乙方是這里的高收入居民的話，第三個和第四個法政策則成為貢獻于收入分配的改善的選擇。

（三）Boomer Case——一個判例

從前述所講的財產權的沖突問題和權利保護手段之選擇問題的角度來看，Boomer Case是個非常有意思的判例。就是研究財產權和不法行為的時候經常引用的判例。這判例的簡單介紹和分析對財產權沖突和保護的問題在理解方面有所幫助，因此從現在開始展開判例的內容。

本事件是發生在美國的紐約州的首府奧爾巴尼（Albany）附近的水泥工廠里，居民被噪音公害、灰塵、振動所困擾的典型的公害事件。在一般的情況下，法院對造成公害發布終止命令。可本事件的下級審判不發布終止命令而只引用臨時賠償的判例。在下級審判不發終止命令的理由是如果發布終止命令讓工廠停業的話，發生公害費用不如發生社會的費用多，特別是當工廠的投資費用已經達到了4千5百萬美元而且大約300多名職員在工廠里工作。因此下級審判不發終止命令。再說，從比較公害困擾費用和公害防治費用來看花公害防治費用太大，放棄物權的保護原則而采取了損害賠償問題。首先讓他們賠償過去的公害如果工廠繼續造成公害行為，其補償是通過下次的訴訟來主張他們的受害更合理。關于這下級審判決紐約州高等法院提示了如此的見解。基本上讓工廠停業的行為是不太合理的。公害防治費用比受害費用多。可是在這樣的情況下法院可以措施選兩種判決。一種是先發布終止命令然后延長開始執行期間后讓他們誘導公害防治的技術開發或設置防治設備的方法。可是公害防治技術開發的結果不是只有其工廠的努力而是世界水平的努力。所以其不是合理的解決方法。另一個方法是向工廠命令永久賠償。可以既不停業也能誘導公害防治的技術開發或設置防治設備。還有這永久賠償不是換居民再得賠償的方式而是一種對地役權賠償的方式來賠償。在此見解的基礎下，高等法院也沒有發布終止命令。只是在下級審判中把臨時賠償部分換成永久賠償。

對其高等法院判決的少數意見，他們主張不采取一向發布的終止命令的判斷會造成危險的結果，表示擔心。其理由在本事件的情況是永久賠償判決對錯誤（公害行為）允許合法。不是為公共目的的情況而是為私人的利益收錢。把社會的惡作成合法化，造成以公害權換成地役權的一種反憲法的問題。少數意見是發布終止命令后執行之前給他們一定的時間的主張。

現在開始分析一下上述所討論的判例內容和意見：

第一，如果當事人之間交易費用非常低，給誰承認自愿分配權利應該差異不大。如果以終止命令保護物權原則也不可能變自愿分配的結果。最后出來的結果是居民和工廠兩者都追求合同的利益。當然按照給誰權利發生決定分配物權的區別。

第二，在居民富有權利的情況下，就Boomer Case來說，因為holdout effect太大，連交易費用也變大的情況。就是說，工廠雖然伴隨公害的生產活動的社會利益比公害費用大的情況的時候也不能從居民得到權益權，導致工廠不得不停業。因此，以物權保護原則保護居民的權益權，換句話說要以終止命令解決問題的話，造成相當非效率的停業工廠的結果。所以法院沒選擇終止命令與前面我們分析的法政策的結論一致。

第三，只是有兩個重要的差異。法院一旦發布終止命令，工廠一定要停業。在這樣的前提下，法院的結論是隨著公害產生經濟活動的社會利益與社會費用相互比較后得出的判斷。反而根據我們的發政策分析：①雖然下達終止命令可是不一定停業。工廠停業的情況是在只要交易費用成本大不，當事人之間不能權力交換的情況下關門。②關鍵在交易費用，因為就Boomer Case來說具有隱藏的效果等的問題交易費用大，所以采取物權保護原則的終止命令不如采取損害賠償更合理。法院的判例和我們的分析中哪一方法更合理？哪一個是更優秀的法律分析？回答這些答案之前我們得先考察下述的問題。是否法院評價有經濟利益效果的經濟行為的社會費用和社會利益費用的時候有多少的專門性？法院判斷當事人之間的自愿交易即對于交易費用的多寡比較社會利益費用更方便或更準確？法院判斷有經濟利益效果的經濟行為的社會費用和社會利益費用和判斷當事人之間的交易成立可能性，即判斷交易費用的大小相互比較后，前者更難判斷的話，我們的分析算更合理，如果不是那判例的立場更合理。

第四，分析臨時賠償與永久賠償。臨時賠償是從情況變化方面比較有靈活性。也就是說由于公害防治技術等的問題減少公害的程度，其容易反映到下回訴訟。可以讓工廠考慮減少公害。反而缺點是過多的訴訟費用。因為在每個一定周期里需要決定新的受害的賠償費用。反而永久賠償能節約訴訟費用。可缺點是讓工廠考慮減少公害變微弱，而且換算在未來公害的現在價值的過程中會發生錯誤。反正沒有完畢的解決方法。在損害的程度比較容易，變化不大的情況時永久賠償更好，而在損害的程度比較難，變化大的情況時臨時賠償更有用。

第五，在適用永久賠償的情況下，如果收到賠償以后居民搬家去別的地方，新的居民住在那兒的話，應該給不給賠償新居民？換句話說，在永久賠償的前提下能不能賦予工廠放出公害的地役權的問題。結論是賦予當做地役權的性質。如果這樣的話，是不是給新的居民造成不公正的結果？不是。其理由是，若是新的居民已經知道永久賠償的事件的話，能夠充分地反映到買賣契約時價格水平惡的決定。雖然新居民不能收事后保障可是能夠以住宅價格調整的方式來收事前報償。因此關鍵是以什么樣的方式來告訴人們收到永久賠償的事實。

（四）公共收用的經濟學

韓國憲法第23條第3行規定“由于公共必要的財產權的收用、使用、限制及其對它的補償為法律，但需要給予正當的補償”。在此說的收用是指對個人的特定財產權終局、強制的取得。這公共收用如何分析？

首先公共的必要是指哪種情況？需要成立兩個條件。第一，為公共財產的情況。像道路、公園或國防、法秩序一樣，應該是為非除性（non－exclusion）和非競爭性（non－rivalry）強的財貨或用役的生產的情況。雖然是一個國家不是為公共財產而是為簡單的民間財產問題就不能公用。對于民間財產的生產，國家可以通過直接市場來與民間競爭。有一個注意點是所說的“為公共財產生產”的條件里面包含著當害自愿適用在公共財產比自愿更有效的的前提。再說，從私人的支配移動到國家的支配開始增大資源的實用價值。第二，交易費用大的情況。雖然公共財產的交易費用不大可也要通過市場來交易。比如說我們要建一個公園，其土地所有者是少數而表示消極的態度，所以政府能容易買到土地的情況，這時不適用公用收用。

承認公用收用權限制于多數的交易當事人之間引起發生前面看的（hold－out effect）后雖然在社會上合理的交易可是不能自發成立的情況。換句話說，有效的交易由于交易費用的過大不能成立，讓交易降低資源的適用時才需要公用收用。成立上述的兩個條件后才可能使用公用收用。在這里，為了檢查條件的成立事實，韓國《土地收用法》有下面的制度。首先，只為了生產公共財產的情況能夠成立的第一個條件是通過土地收用法第四條第四行制定的事業認定制度來判斷能否成立。所謂的事業的認定是根據《土地收用法》第三條規定的公共收用的當害事業判斷否能接受的公益事業的一種秩序。是由建設交通部長官來檢查的。其次，交易費用需要大的第二個條件能根據《土地收用法》第二十五條第一行通過協議收用秩序來判斷是否成立條件。《土地收用法》要求收到事業承認后，企業者為了關于土地的權利的得失，要求土地所有者和關系人協議。通過協議作出結論后秩序終結發生土地的收用效果。然后通過協議當事人互相合議的話公用收益秩序就結束發生土地收用效果，如果不能可以向土地收用委員會申請裁決。（第二十五條第二行）像這樣，裁決收用秩序之前一定要先解決協議收用秩序的理由是要判斷當事人之間的交易費用像不能成立交易程度一樣的費用大小。如果交易費用不是很大的話，通過當事人之間自發地解決問題，可以的話這就是最好的解決方法。可是交易費用太大不能達成協議的話，政府不得不介入。在這兒，為了資源的效率分配促進其活用，政府才需要裁決收用。韓國土地收用法通過事業認定制度協議收用前置制度來決定事業是否生產的事業或者是不是花很多的交易費用的事業。

現在開始看公用收用補償水平的問題。憲法規定的“正當的補償”是達到什么樣的程度？是客觀的市場價格的意義還是財產權者的主觀價值意義的問題？本來公用收用的存在意義是在民間使用和支配里以公共的適用和支配流動來更多使用資源。因此公用收用制度具有的潛在危險之一，是公用收用比資源效率不大，反而造成非效率的結果。這些問題和危險是在民間交換部分絕對不能發生的現象。因為私人交換沒有強迫性。反而，公用收用是基本上強迫性交換所以可能發生危險。比如說，假如甲對自己所有的土地非常珍惜，其土地的市場價值的內在價格是1000，可是甲認為其土地的價值是1500。假定政府補償1000的市場價格，為公共的目的收用1300價值的土地的情況肯定是不效率的資源分配。本來是1500的高價值使用部分降低到1300的低價值的使用部分（from a higher valued use to a lower－valued ues）。這種情況是在民間私的交換部分不能發生的事情。雖然市場價格是1000，可是本人對自己的土地有很大的關心，自己覺得1500的話自己不賣低于1500。所以不能發生一般的私的交換的資源的非效率的流動。

一個解決方法是把補償的水平不適用客觀的市場價格，包括民間財產權者的感情的價值，叫主觀價值（reservation price）。這樣的話，可能不發生非效率的資源分配，就是像國家和人民都自發合議時發生公共收用的情況一樣。這方法看起來非常簡單、很有效，可是具有很大的問題。有可能給土地所有者引誘自己的主觀價值。特別是多數公用收用對象者的時候互相隱藏自己的主觀價值后發生到最后部分主張比較夸張地說。所以雖然存在著非效率的效果可是不得不選擇客觀的市場價格。到此，韓國憲法第二十三條第3行的法經濟學的解釋。

從現在開始不討論解釋論而是討論立法論以及法政策論。有關公用收用的法政策論有兩種課題。第一個是什么時候收用，以什么標準來決定收用。第二個是什么時候補償，以什么標準來補償的問題。有關從第二個課題的公平角度看，有人以為每次補償的是當然的。可是不一定。總是收公平補償的情況是收用之前公平的所得分配。如果不是，有可能發生不補償還是更公平合理的情況。從公平的觀點看，不屬于補償的范圍。

那么從效率的觀點來看怎么樣？總是給完全補償解決問題好還是不補償好？答案是不一定的。因為存在所謂補償的逆說的問題。如果在所有情況下完全補償市場價格，被補償者有可能發生對自己過大投資（over－investment）的危險，反而如果不是完全補償的話有可能會發生政府的過大收用（over－regulation）。無論哪種方面都有發生危險的可能性，因此決定哪種都很難說。那么以什么樣的標準來進行呢？再討論有關原來問題的公用收用的兩個法政策論課題。麥克門（F.Michelman）學者提出了比較有說服力的標準。他首先對第一個問題的什么時候收用的問題提出了公用收用的決定標準。“如果B－C＜D和B－C＜S同時成立的情況時，不能適用公用收用”。在這里的B，作為當事業的利益（benefit），是有人為了通過當事業得到利益能支付的費用。C是作為當事業的費用，用來給會受到損害的人誘引采取同意的費用。因此B－C是事業的效率性利益（efficience gains）。D是作為反道德費用，有兩個構成。分為①知道沒有補償的事實時，當事人或支持者（sympathizer）收到的非效用（disutility）價值。②當事人或支持者（sympathizer）還有第3者（他們也知道沒有補償的事實）的將來生產減少分（lost future production）的現在價值。S是解決費用。它是為了避免發生反道德的補償費用以及為補償花的時間、資源、努力等的價值意義。不僅當事人還包括其他有關系的關聯者。其次，再討論麥克門的第二個課題（怎么補償的問題）。他提示了“如果D＞S那就補償，反而D＜S那別補償”的理論。在前面說的收用標準和補償標準結合在一起時，出來下面的結果。即“成立B－C＞S又成立D＜S的可以收用、補償，又成立B－C＞D又成立S＞D的不用收用、補償。”

那什么是麥克門主張的效率性標準的性格？對政府的公共收用比帕累托最優（Pareto Optimality）更有用，比普遍接受的經濟效率卡爾多－希克斯效率（Kaldor－Hicks efficiency）有限的水平。帕累托最優是是博弈論中的重要概念，并且在經濟學，工程學和社會科學中有著廣泛的應用。帕累托最優是指資源分配的一種理想狀態。即B＞C＋S時總是補償，往那個方向流動的就是帕累托最優。雖然B＞C＋S，不補償的話，不符合帕累托最優的標準。可是根據帕累托最優的標準的B＞C＋S就等于B－C＞S（反道得費用比較少），S＞D的情況時不補償也可以往公用收用方向流動。因此麥克門的標準是比帕累托最優（帕累托效率）對政府的收用行為有更多的允許性。而卡爾多－希克斯效率是利益比費用大的話（換句話說得到利益的人給損害人一定的補償后也剩下利益）不補償也可以往公用收用方向移動。

總之，麥克門的標準位于卡爾多—希克斯效率和帕累托最優的的中間，算比較合理。因為帕累托最優總是要求補償，實際上限制政府能實行的范圍。有可能發生不能實行有效地事業。而卡爾多—希克斯效率的意義比費用大的話認為不用補償，所以政府的負擔存在集中于特征個人或小數人的危險。有發生公正性問題的可能性。有趣的是，以嚴格的效率性為基礎對收用和補償提出自己的標準后證明自己的標準和lawls（J.Rawls）提出公平正義（justice as fairness）標準的事實。

Lawls的正義論有兩個原則。第一個原則是獲得社會制度給社會構成員最大的自由（maximum liberty）。第二個原則是區別待遇（differential treatments）。可是第二個有兩個條件：①發生區別對待的機會給人們平等，②其區別的待遇有利于所有的給社會構成員，特別是對受到最不利益的人（the least advantaged group）也能得到的時候才叫正義。把lawls的正義論適用在補償問題，應該是如下內容：第一，所有的收用一定要補償。因為不補償不能保障最大自由。第二，如果發生例外情況可以不補償。①存在同樣的對所有人發生可能性，②給損害人不補償的情況比補償的情況更有利。說②，從損害者的保護利益來看，有兩個能最小化的危險和損害部分。第一是以要求所有收用的補償，不能采取效率事業的損害。第二是為了減少損害采取無補償的原則，其負擔集中在少數的危險和不充分收用事業利益的危險。

在這方面，麥克門提出的收用、補償的標準跟公平正義（justice as fairness）標準一致。一般解決費用不大也不一定有效率性，也就是說，從最小化兩個以上的損害觀點來看，還是強迫地補償方法更合理。因為解決費用不大就意味著補償后其補償費用損害①不大。還有要減少②的危險還是適用補償補償的方法更安全。這種情況就是和D＞S、麥克門提出的一定要補償的情況一致。

從逆方向看，解決費用大、有效率性利益的有很大負擔的人被支配的情況是以正義的標準看還是不補償更合理。其理由是解決費用大，要求一定的補償的話，有可能發生②的危險。而且，很多人分配負擔，確定效率性利益的話，損害者不參加利益活動的危險或過大集中的危險不大，不補償也發生②的危險的可能性不大。這樣的時候還是不補償更合理。這種情況又是和D＞S、麥克門提出的一定要補償的情況一致。即解決費用相對來比較大，分散了負擔，結果反道德費用相對小的情況。到此為止，能夠證明lawls式的正義標準和麥克門式效率性標準大部分一致的結論。

三、財產權制度的選擇

（一）公有、國有、私有的選擇

我們在前面把財產權制度分為公有（common property）、非公有（noncommon property）、非所有、所有和把非公有以及所有又分為以個人作為權利主體的私有（private property）、國家作為權利主體的國有（state property）。可以把非公有以及所有的看成為地方自治團體等作為權利主體的共有（public property），但是在原理上這與國有沒有什么區別，因此以前面所提的一樣不作特別的對待。再一次整理公有、私有以及國有的差異，在察看什么樣的財物時定為共有、什么樣的財物時定為私有或者國有，才可以有效率地分配資源的財產權制度的效率選擇的問題。公有是什么？公有意味著對資源的非排他的、非讓渡的權利。成為共有對象的財物任何人都可以自由自在的使用、收益（非排他性），但是誰也不能把此財物隨意讓渡給第三人。反而，國有意味著雖然對財物有排他性，但不能讓渡其權利。成為國有對象的財物只有國家特指的人可以使用、收益（排他性），但是使用此權利的特定人不能把財物讓渡給第三人（非讓渡性）。與此相反，私有是擁有排他性和讓渡性的權利。成為私有對象的財物不僅可以排除他人的使用、收益（排他性），而且可以自由的把財物處分給第三人（讓渡性）。一般來說，在市場發生的大部分的經濟行為是把私有作為前提的。反而，政府、國營企業以及地方公共團體等的經濟行為是把國有作為背景。把財產權結構分為公有、國有、私有時，可以指出對同一的財物也可以共有或者也可以國有或者私有的事實。比如說，說有人都可以隨意使用的道路，雖然是在這所有的共有，但是對同樣的道路上國家開始收通行費就成為國有，國家可以把其道路的權利讓渡給第三人就會成為私有。整理以上的概念為前提，下面我們看一下找出效率的財產權結構選擇原理的問題。財產權制度的發生原理是在外部效果的內部化，所以先如果存在外部效果時應該怎么對應的問題開始。存在負的外部效果，這比一些行為（比如，在共有草地上放牧的行為）高于私自的費用。社會上應最適當的是，社會的限界便益（SMB）與社會的限界費用（SMC）一致的水平，就是說在A2決定行為的水平。但是，把其給個人的自由選擇時，個人會在自己的私自的限界便益（PMB）與私自的限界費用（PMC）一致的水平時，即在A1決定行為水平，于是不得不產生Oab程度的浪費資源的結果。這浪費資源就是外部效果的大小，也是過度的放牧行為導致的資源的荒廢化費用。要減少這外部效果，我們可以采取兩種方法。第一個方法是，把此牧草地轉為國家所有。因此，把圖2所看到的ab量附加稅或者為了把所有使用者的行為水平限制在A2采取水平以法直接規定放牧家畜的數量的措施。前面的方式是通過附加稅金，間接地誘導自己決定自己的行為水平限制在A2水平的方法叫價格規制（price restriction）或者經濟主義（economism）。反而后面的方式，即以法律直接規制使用牧草地的人的行為水平不能達到A2水平的方式一般稱為數量規制（quantity restriction）或者法律主義（legalism）。兩種方式都是把公有的牧草地轉成國有化為前提的。

減少外部效果的另一種方法是，把此牧草地轉為私有化。這樣的話外部效果不能留在外部效果了。因為是公有時對第三人起的影響，即外部效果（牧草地荒廢化費用）成為私有事，就會變為對自己自身的影響。因此，自己考慮其外部效果，不得不規定自己的活動水平。就是說，最終將原是社會的限界費用曲線成為私自的限界費用曲線。即，PMC移動到SMC，并成兩者一致。最后，行為水平自然而然的在A2內決定。

以上我們看了為了外部效果內部化的公有的國有化方式和公有的私有化方式。但是要注意的是，根據不同的方式費用也不同，同時其費用也根據該財物性質的不同而不同。換句話來說，在外部效果的內部化過程中需要國有化費用以及私有化費用，其費用的大小是根據財物的性格而相異。國有化費用到底是意味著什么費用呢？為了把外部效果內部化的政府的解決費用（government arrangement costs）將成為最重要的國有化費用。如果把國有化費用稱“G”，G可以看成是包含著稅金的費用或者找出A2水平做法上的基準后以法強制的費用。除此之外，但是在執行過程中，就是強制征稅或法律基準的過程中，發生作弊和不正之風的話，政府失敗費用也要包含在G。政府解決的費用與政府失敗的費用（government failure costs）的合，成國有化費用“G”。私有化費用是指什么費用？最終為了外部效果的內部化的市場的解決（market arrangement costs）將成為最重要的私有化費用之一。把私有化費用看成“M”，M中包含著私自的財產權的設定以及維持費用和為了降低交易費用的契約法制度的創造以及維持費用。除此之外，萬一根據獨占現象等的原因，在市場機構發生非效率和不公正時，市場失敗費用也要包含在內。市場的解決費用和市場失敗費用的合，成為私有化非用“M”。以上的議論為前提，財產權的效率的選擇原理可以整理為以下內容：首先，外部效果（EX）的大小比國有化費用小時，雖然會有一些浪費資源（非效率）但最好是要允許它。就是說EX＜M的同時EX＜G時，即Oab的大小＜M或G時，應該維持公有才對。這是最效率的選擇。比起需要供給是非常豐富的資源的情況時，其資源的外部效果不會很大，所以公有可能成為最效率的財產權結構機遇大。其次，外部效果的大小比國有化費用或私有化費用大，同時國有化費用＞私有化費用時，其資源以及財務的私有化是很有效率的選擇。就是說，EX＜G＜M或者G＜EX＜M時，應當選擇私有。還有提高資源分配的效率性應該委托給市場機構。絕大部分的財物屬于此范圍內。再次，外部效果的大小比國有化費用或私有化費用大，同時私有化費用大于國有化費用時，應該把其財物或資源轉為國有是最好的選擇。就是說，EX＜M＜G或者M＜EX＜G時，應當選擇國有。這時，提高資源分配的效率性應該由政府承擔。因為，像土地一樣限制供給時或者像社會間接資本部門（交通、通信、電）等一樣對其他產業起重大影響的時候，外部效果會非常大。如果在其部門出現獨占等的市場失敗現象時，就有可能M會超過G的可能性會增加，因此在此情況時應當選擇的不是私有而是國有。還有直接由國家來分配資源是最合適的。最后，要指出的一點是，到目前為止，我們只看了根據財物的性質或者其財物的需要情況的特征，什么樣的財產權制度是最合適的，但事實上根據社會的大小適合的財產權制度也會發生變化。其主要原因是根據社會的大小外部效果的大小、國有化費用和私有化費用發生變化。對此有關的討論是，社會越大在中央集權國家的直接統制下運營社會也越難。社會達到一定的規模時，組織協同各部門的官僚費用（bureaucratic costs）也飛速增長。社會的越來越大，對私有制度的依存度也會增加。效率的分權化實際上在沒有私有制度的履行下是構成不了的。因為私有化（privatization）意味著擁有資源的個人對自己的（使用資源）行為承擔責任。國有是官僚要承擔的責任比起私有的個人承擔的責任小。但是對結果承擔責任（自己責任的原理）是，對所有體系起因的基本的前提（this bearing of consequences is prerequisite to an effective incentive system）。因此，社會越大不得不定制私有制。因而，社會從個人到家人、家人到種族還有小國到大國一樣大起來時，依存私有制的也越大。

（二）先占的原則

我們在前面看到了對資源的財產權的確定，即財產權的范圍和其權利主體的確定成為活用資源的基本的前提。因此其財產權的確定是非常重要的問題。有關其財產權的確定問題，在這里只分析兩種問題。第一個是野生動物、地下的天然資源、海里的魚等的流動物時，要把其財產權歸誰的問題；第二個是確定知識生產活動產物的發明、信息等的財產權問題，就是說知的所有權的問題（知識產權）。我們看下這兩種問題。絕大多數的資源是容易確定其財產權利歸屬于誰。但是野生動物、地下溫泉水等的流動物是很難確定其財產權歸屬于誰的。有關確定其流動財產，可以考慮兩種法定政策：第一，承認先占；第二，承認有該資源土地的人的財產權（地主的）。我們分析、比較一下，以上兩種法定政策。首先，對于先占原則（rule of first possession）的財產權擴張方法擁有的最大的問題是，為了先取發生過多投資（pre－emptive over－investment）。還有從社會角度來看過多投資，是一種浪費和非效率的。那為什么先占原則帶來為了先取的過多投資呢？先占為前提時，為了先取的投資會給投資者帶來兩種利益。第一是生產的投資收益（productive return）。這是提高資源的生產的使用度后，提高資源的生產價值而發生的投資收益。第二是投機的投資收益（speculative return）。這只是單純的財產權的移轉所發生的利益。不是提高對象資源的生產價值，而是移轉此財產權，就是說生產資源從無人所有轉移到特定人所有后對其特定人發生的利益。從社會的角度來看，為了生產的投資收益而投資的是，會對國富有一定的貢獻，因此是好的投資。但是以投機的投資收益而投資的是，帶來分配國富的結果，因此從社會角度來看就不是很好的。換句話來說，是貢獻于資源分配的投資。

從社會的角度來看，最好的投資是為了先取的投資的限界費用是與投資的限界便益相交鋒的水平下進行先取投資的。但是從個人的角度來看，會在先取投資與生產投資和投機投資的合的限界便益相交鋒時決定，會有最大的利益。因此，在對先占的人給權利的制度下，當然會發生過度的先取投資。比如，對野生動物采取先占原則時，會發生無分別的狩獵。就像今天的狩獵海洋動物鯨魚、海豹，也是因為采取了先占原則而發生的現象。

先占原則有發生過度的投資和過度的競爭等問題，反而在此法定政策的最大的優點是，對誰賦予有動物的所有權給與簡略明確的答復。這原則會財產權確定的費用低一些。第二個法定政策是，雖然存在有動物，但是把其財產權關系歸屬于土地所有人的方法。事實上不是土地也無所謂。是聯系原來的財產權確定有動物的財產權關系的方法。一般經常使用與土地聯系的方法。根據這方法，野生動物的所有權是野生動物生活的土地所有人。第二個法定政策的優點是不想先占原則一樣沒有投機的投資利益，因此不發生過度的投資。反而，缺點是資源是有動物，所以很難證明是誰的，因此確定財產權的費用會多一些。還有，確定后也需要很多的財產權關系的管理費用。兩種法定政策都有其長短。因此，對很難特定的有動物因該定比較衡量兩種法定政策的長短確定其財產權人的原則。如果判斷出財產權人的特定費用或財產權關系的管理費用不大，但是為了先占的過度的投資、過度的盤剝等導致的話，第二種方法就會是最具效率的方式。反而，預料到對過度的投資或過度的盤剝的可能性不大，但是會發生更多的財產權特定費用或者管理費用時，由先占原則來解決是最效率的。

韓國《民法》第255條第1行規定的無主物先占，即規定無主動產是歸屬于占有人所有的規定是可以解釋為，雖然適用過度的投機投資和盤剝資源，但是其問題并不大，反而是所有權與原存的土地相聯系時需要更多費用等的判斷作為前提。但是適用屋主無限雜貨的原則，就會發生一定的投機投資以及過度的盤剝。比如，想想野生動物或海洋生物。在我國對他們適用先占原則，所以發生投機投資或者過渡的老嫗等行為。因此，我們不得不找出其對應的法定政策。

（三）知識所有權（知識產權）

信息、想法、著作、發明等的知識產品是很有價值的資源。為了其資源的效率的生產和使用應需要什么樣的財產權結構？要回答其問題，首先要理解其知識產品的特殊性。知識產品擁有的第一個特征是，雖然把巨額錢花費在生產，但是轉讓與第三人時不需要什么費用。因此，為了生產知識產品而花錢的人，很難通過買賣其產品賺錢。因為一旦賣出此產品后，收買方可以通過復制的此產品去賣給第三人。轉移給第三人的費用低，所以所有的購買者都可以使潛在的競爭者。消費者們不想從生產者買，而向購買其產品的人交轉移費后買其產品。就是說在消費上來講，排除性很弱。在情報的經濟學上，把這種特征稱之為“非專有性”（non－appropriability）。知識產品擁有的第二個特征是，越多的人使用其價值也會越高。可以看作是，一旦生產的知識產品的社會價值是越多的人使用其價值也變得越高。這現象就是我的消費不妨礙別人的消費而出現的。換句話來說，在消費上有非競爭性。在前面看到的非排除性（non－exclusion）和現在指出的非競爭性（non－rivalry）合在一起，就可以看作知識產品是擁有典型的公共財的性質。

就像國防以及公園一樣，知識產品也是公共財的性質強，于是讓一般人生產時，就很難生產到要求線上。因為，消費者們會試圖坐轎子，這會導致生產活動的減少。所以，會帶來知識產品的生產過少的結果。在這需要政府的介入。那我們想一下，會有什么樣的政府介入？第一，是政府直接生產知識產品的方法。第二，是以補助金的方式支援民間的知識生產活動的方法。事實上，這兩種都是現在也在使用的方法。比如，有關天氣預報的信息或交通信息等是由國家直接接生產供給，并對于基礎科學或實驗，政府支付財政上的補助金。第三，是對于知識產品承認財權的方法。是導入所謂的知的所有權制度（intellectual property right）。第四是，對于知識產品的生產，由政府直接報償并其產品共有化（所有人都可以使用的）的方法。知的所有權制度是指通過知識產品的財產權設定，提高知識產品的排除性以及專有性，防止所謂坐轎子等現象，確保生產者的投資利益的制度。因此，這是為了刺激、鼓勵投資，提供知識生產活動的投資引誘的制度。知識所有權制度原本是可以分為特許制度（patent system）、著作權制度（copyright system）、商標權制度（trademark system）等三種，但是在這里我把特許制度作為重點來討論。

有關特許制度的第一個法定政策的問題是，什么時候定特許期限（optimal patent life）。根據韓國《特許法》，特許期限為15年，如有特殊情況可以延續5年（特許法第88條、第89條）。這期限是合理的嗎？要回答此問題，先要思考特許制度的社會費用和社會利益。一般來說，特許制度伴隨兩種社會費用。因此，特許期限越長，其兩種社會的費用也越多。第一費用是，有特許權的公司與競爭關系的公司或要使用其特許發明立場上的公司，為了替代其技術，而投資在技術開發所發生的費用。第二個費用是，對消費者發生的費用。特許本來是一種法律獨占（legal monopoly）的創造。因此，消費者不得不在限制的供給和很高的獨占價格來消費其特許物。這明明是很大的社會的費用。特別是在知識產品中，它在前面指出的一樣存在消費的非競爭性，所以有越多的人使用，其產品的社會價值也會增大的特征。但是，以法律阻擋此特征的是特許制度，所以會大大減少社會的費用。

另一個問題是，發明也有重要的發明（major invention）和不重要的發明、很難的發明和單純的發明（minor improvement），但是不區分其區別，把特許期限一律定為15年是不是適當的。因為特許制度創造獨占，所以對引起社會費用的事實有明確的認識，就可以考慮德國式的二重期限制度（two－tiered patent system）。比方，規定對于重要的和很難的發明期限為15或20年，對于單純和不重要的發明期限為3或5年。因而，可以降低特許的社會費用的同時，不影響發明的起因。有關特許制度的第二個法定政策的問題是怎么阻擋特許制度用在半競爭目的的。對其問題可以通過［有關獨占規制以及公正交易的法律］規制。根據韓國《獨占規制法》第59條的規定，對于承認為行使無體財產權權力的，排除適用同法，所以不能規制不正當行使權利的行為。但是拿什么判斷區別正當的行使權利和不正當的行使權力？是要市場結果來判斷還是行為者的意圖來判斷？

在特許制度內也可以構想對應其問題的法定政策。一種方法是，讓特許權人每年交納一定的稅金或者特許更新費的方法。如果不交納稅金或更新費，就取消特許權。還有如果特許期間的長期化，就提升稅金或更新費的方法。這樣既可以誘導縮短特許期間減少獨占的一般、社會的費用，也可以減少特許使用在半競爭目的的可能性。那應該要交納多少稅金或特許更新費才好？稅金以及更新費應當與特許的社會限界費用（MSCM）一致才好。就是說，獨占的社會限界費用曲線和X軸間的垂直距離要成為稅金以及更新費的大小。那樣當事人才會在限界便益與限界費用一致的T＊時放棄特許權。另一種方法是，把特許的強制貸與（compulsory licencing）制度化的方法。帶著市場上的半競爭目的來惡用特許權時，法院以交一定的手續費為條件，讓第三人使用其特許的制度。這強制貸與政策可以阻擋一定的惡用特許權的行為。

政府為了阻止知識產品的生產過少，政府采取對知識生產的直接補償以及獎勵和產品共有化的方式。這是從對于現行的知識所有權制度批判開始的主張和摸索的代行方案。即，對于知識產品創設財產權，不可避免地發會獨占產品的供給，所以會帶來高價的、限制的供給等的社會費用。但是知識產品是越多的人使用，其價值也越高，所以應該讓越多的人使用它。但不能這樣做的主要原因是，為了提供對知識活動的投資而設定的知識財產權制度。

那么一個答案是，對于知識生產活動由政府直接獎勵的方式來提供對知識活動的投資，只是對已生產的知識產品要公有化后，讓越多的人自由自在地消費起活動的主張。比方，對于特定發明考慮其社會價值，在政府的引誘的水平下，直接獎勵發明人，還有對已經發明的想法、信息等，讓任何人都可以使用的主張。那么既可以提供為了發明或研究活動的合理的引誘的同時，也可以阻止稱“知識所有權”的獨占權利所引起的社會費用。特別是在獨占行為的社會費用大的領域上，考慮導入的法定政策。