論善意取得情形下轉讓合同的效力

方金華

（福建農林大學法律系，福建福州350002）

我國《物權法》第106條規定了善意取得制度，但該條規定過于簡略，沒有提及轉讓合同的效力問題。《物權法》第二次至第五次審議稿曾明確將轉讓合同設定為有效合同，但以后兩次審議稿均將其刪除，而正式出臺的《物權法》則回避了轉讓合同的效力問題。

依目前通說，學術界大都主張善意取得是原始取得，亦即受讓人直接依法律規定而取得物權，而非繼受取得，故從理論上說，轉讓合同的有效與否不影響善意取得制度效力的產生。也正如此，我國《物權法》第106條所規定的善意取得制度，并未將轉讓合同是否有效作為善意取得制度的構成要件。該問題可以在立法中回避，但在實踐中卻無法回避，它不僅涉及對出讓人和受讓人的具體保護程度，也觸及《物權法》第106條與《合同法》第51條法律適用的理論困惑與矛盾沖突，法律適用上的統一性問題必須得到解決。

由于法律的貫徹執行依賴于對法律的詮釋，為了能夠正確、深刻地理解善意取得制度，推動我國善意取得的判例學說的進步，有必要從法解釋學的視角對這一制度疑難點進行深入研究。

一、善意取得條件下轉讓合同法律屬性分歧

目前關于善意取得條件下轉讓合同的法律屬性有兩種相反觀點：一為“有效說”，一為“無效說”。“有效說”以王利明、彭誠信和程嘯為代表。王利明認為：“《合同法》第51條只是對于無權處分合同所作的一般性規定”，善意取得是特殊情形，二者是“一般條款”與“特別條款”的關系，“應當先適用特別條款”。如果依賴合同的效力，一旦合同被確認無效，就“要發生恢復原狀的效果”，故“原則上不應當再考慮轉讓合同的效力問題，而直接依據善意取得規則使受讓人取得所有權，”但“善意取得必須以轉讓人與受讓人之間的轉讓合同合法有效為基本前提”。［1］而且，“違約的損害賠償與無效情況下締約過失責任的損害賠償相比較，顯然是要求處分人承擔違約的損害賠償對相對人更為有利”。［2］159彭誠信、李建華通過論證，認為“無權處分行為”應該“不影響轉讓合同效力，從而得出善意取得合同也應為有效”，而且“設定善意取得亦應遵循《物權法》中的一般物權變動模式（債權形式主義）”。［3］85程嘯認為：“必須以交易行為的有效性作為善意取得的構成要件”，故“物權交易行為必須合法有效”。［4］

“無效說”散見于一些專著，全部為十幾個字的闡述，均無法理分析：“如果處分權人拒絕追認，則該合同確定地成為無效合同，但此無效不得對抗已依善意取得制度取得權利的善意第三人”。［5］240“如果無權處分合同的相對人主觀上是善意的”，“合同的無效不得對抗善意取得的效力”。［6］

要深刻剖析“有效說”與“無效說”的本質，必須理清我國物權變動模式的內在聯系及無權處分合同的法律屬性。

二、我國的物權變動模式及其相互關系

（一）原則上采債權形式主義

我國物權變動的模式原則上采債權形式主義，也稱意思主義與交付或登記的結合。物權因法律行為而發生變動時，除了需要當事人之間有債權合意外，還需要踐行交付或登記的形式，才發生物權變動的效力。其基本要點有二：一是引起債權債務關系發生的意思表示即是物權變動的意思表示，二者合一，并無區別。該債權意思表示即為法律上的原因或原因行為，故物權變動的效力自然應受原因關系——債權行為的影響。雖然我國立法承認物權行為的客觀存在，并將其與債權行為嚴格區分，但并不承認德國法上的物權行為無因性理論，則原因行為必須有效。二是必須履行登記或交付的形式，此為物權變動的成立與生效要件。債權形式主義既沒有把物權的變動系于債權行為，也沒有把物權變動單純地系于物權行為，而是把物權變動的根據看作是由原因行為和交付或登記的結合構成的。［7］82－83債權形式主義物權變動模式用公式A可以表述為：

公式A：有效債權行為+交付/登記=物權變動（繼受取得）

公式A中作為原因行為的債權行為必須為有效。

（二）例外采意思主義

意思主義又稱債權意思主義，其特點是：發生債權的意思表示即為物權變動的意思表示；物權變動的法律行為，僅須為當事人的合意即能完成（債權合意主義）；一個法律行為除有特別情事外，即可發生債權與物權變動的雙重效果；物權行為既無獨立性，則其效果自然受原因關系即債權行為的影響；物權變動后，如當事人為交付/登記之法律行為，則對抗善意第三人。意思主義物權變動模式用公式B可以表述為：

公式B：債權行為=物權變動（繼受取得）；物權變動+交付/登記＞善意第三人

依照《物權法》第127條、第158條、第188條和第189條的規定，我國有4項物權的設立采意思主義：土地承包經營權、地役權、動產抵押權和特殊動產集合抵押權。

（三）善意取得制度是債權形式主義的補充

近代民法善意取得制度雖系以日耳曼法的“以手護手”原則為其嚆矢，但更主要是為滿足近代資本主義市場經濟對于交易安全與交易便捷的需要：在近代市場經濟條件下，民法上需要保護的安全大致可以分為兩種：財產所有權的靜的安全與財產交易的動的安全。民法的基本任務是對這兩種安全原則上均予以一視同仁的保護。但如果每一次交易，都要去調查交易對方就用于交易的財產有無所有權或處分權，則不但增加交易的成本，而且也勢必妨害市場經濟的順利進行。唯在善意取得的場合，民法對于這兩種安全的保護，卻始終不能兼得，如果絕對保護財產所有權的靜的安全，則財產交易的動的安全就會受到影響，反之亦然。立法政策在財產所有權的靜的安全的保護與財產交易的動的安全的保護之間，為保護市場交易的安全、便捷與迅速，不得不作出偏重于保護財產交易的動的安全的選擇［7］207——規定受讓人得善意取得財產所有權，善意取得由此誕生——善意取得的承認，表明法律在總體上采取了犧牲財產所有權的靜的安全而保護財產交易的動的安全的立場。

依據我國《物權法》第106條的規定，善意取得制度的物權變動用公式C可以表述為：

公式C：善意+合理價格+交付/登記=物權設立（原始取得）

從物權變動內在機理分析，近代善意取得制度的設立目的在于彌補不采德國物權無因性的不足：因采物權行為有因性必然推導出無效債權行為阻礙物權變動的發生，當公式A中有效債權行為變為無效債權行為時，公式A則演變為：

無效債權行為+交付/登記≠物權變動

這對交易中之善意第三人不公正，其后果更對整個市場交易秩序產生重大威脅：交易成本將提高，交易風險將增大且不確定。為彌補此不足，始設善意取得制度。

債權形式主義、意思主義和善意取得制度皆為我國物權變動的模式：債權形式主義為主體，意思主義和善意取得制度為債權形式主義不足的補充；采意思主義物權變動模式的動產抵押權也可以適用善意取得。

三、無權處分合同的法律屬性

《物權法》第106條規定“無權處分人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回”，但符合善意取得構成要件的除外。由此可以看出，善意取得制度中處分人被限定為“無權處分人”。正是該“無權處分人”通過訂立無權處分合同，將財產轉讓于受讓人。在此，有必要分析一下無權處分合同的法律屬性。

所謂無權處分合同，是指無處分權人處分他人財產，并與相對人訂立轉讓財產的合同。［2］157其特點在于：行為人實施了法律上的處分行為；行為人沒有法律上的處分權而處分了他人的財產；因行為人處分財產的行為而使行為人與相對人訂立合同；行為人是以自己的名義實施處分行為。

無權處分行為的本質特征在于處分人無權處分他人財產，從而侵害了權利人的財產權利。在以法國為代表的債權意思主義的物權變動模式之下，無權處分行為為無效；在以德國為代表的物權形式主義物權變動模式之下，無權處分行為的效力待定。［5］238對于無權處分行為，我國《民法通則》未作規定，但《合同法》第51條作出了明確規定。

《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”顯然，無權處分合同的法律屬性為效力待定：無權處分合同發生效力，必須要經過本人追認或行為人事后取得處分權，一旦處分人事后取得了財產權利，便可以消除無權處分的狀態和導致合同無效的原因；如果權利人拒絕追認且無處分權人事后未取得處分權的，則該處分行為確定地成為無效法律行為。

從立法政策分析，之所以各國合同制度大都規定合同效力待定，而不輕易否定一份合同的效力，目的在于鼓勵交易、推動商品流通。某些合同因某種原因一時欠缺某種有效條件的，并不被斷然認定為無效，而是允許被補正。經補正，合同滿足了應當具備的條件，該合同有效；①若該合同仍未被補正的，則為無效。

四、轉讓合同效力的三個階段

轉讓合同的效力問題，不能進行靜止的、孤立的考察，如果從交易及物權變動的整個過程來分析，其法律屬性實質上經過了“有效”、“效力待定”、“有效/無效”三個階段。

第一階段：在動產或不動產交易過程中，轉讓人和受讓人達成意思一致，訂立轉讓合同，為交付/登記的法律行為后，物權已發生變動且該物權變動遵循債權形式主義變動模式。在此階段轉讓合同必須為有效，只有基于該有效合同，才能發生其后交付/登記的法律行為，只有為交付/登記的法律行為，物權才發生變動。

第二階段：當真權利人發現轉讓人無權處分其財產，并舉證證明其無權處分時，該轉讓合同法律屬性確定為效力待定。此時物權變動處于不確定狀態。

第三階段：當真權利人追認或無處分權人事后取得處分權的，轉讓合同被認定為有效，物權變動仍保留為原先的債權形式主義模式；當真權利人拒絕追認或無處分權人事后未取得處分權的，轉讓合同被確認為無效，原依債權形式主義模式獲得的物權變動自動失效，同時依法律規定過渡為善意取得模式。

從以上分析可以看出，第一階段為物權變動的常態，第二階段為物權變動的不確定態，第三階段為物權變動的異態。在第一、第二階段，并不見善意取得的蹤影，只有待整個交易發展到第三階段，當善意受讓人的物權面臨被撤銷的危險時，善意取得才“粉墨登場”，因此可以說善意取得是“半路殺出的程咬金”。

五、善意取得視角下無權處分合同法律屬性

當無權處分合同“遭遇”物權制度的善意取得時，無權處分合同到底是有效還是無效？這本來是一個偽命題，因為不管無權處分合同是否“遭遇”善意取得，它的法律屬性都應該為效力待定，但不少學者均主張為有效，而法律又采回避態度，故對這一疑難問題進行研究便有重要意義。

筆者在第一部分中列舉了“有效說”的一些觀點，在第二、三、四部分理論闡述的基礎上，在此按序逐一簡單剖析：

特別法與一般法的分類標準是其適用范圍，《物權法》與《合同法》相比較，二者均為在全國范圍內普遍適用的一般法，且互不為對方的特別法，不存在“應當先適用特別條款”的情形。保護善意第三人不是“令”無權處分合同發生效力的第三個條件（“令”無權處分合同發生效力的條件法定，即《合同法》第51條規定的兩個條件），而是善意取得制度適用的原因。

彭誠信、李建華承認“若肯定《物權法》應采‘轉讓合同有效’的理解，那么《合同法》第51條便應該刪除”［3］86，但他們不甘心，便費盡周折從法理角度論證“無權處分行為”應該“不影響轉讓合同效力”。該論證不無道理，但該論證始終繞不過《合同法》第51條，以至論文的最終結論是：“最好在《物權法》中把善意取得合同明確為有效，并摒棄《合同法》中無權處分合同效力待定之規定”［3］101，即還是要把《合同法》第51條刪除。至于認為善意取得應遵循債權形式主義物權變動模式，筆者在前面的闡述中已證明：善意取得制度本身就是對債權形式主義物權變動模式不足的補充，而非遵循。

程嘯所持觀點的瑕疵在于：如果轉讓合同有效必須成為善意取得的依據，則善意取得應為“繼受取得”，而非處于通說地位的“原始取得”，《物權法》第106條善意取得的構成要件不考慮合同效力即為佐證。

鑒于此，筆者認為應采“無效說”，理由分列如下。

一是善意取得制度為債權形式主義物權變動模式不足的補充。該制度就是專為解決合同無效情況下保護善意第三人而設立的，具體論證見本文第二部分。

二是最高法的司法解釋基本采“無效說”的規定。首先，最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（以下簡稱《民通意見》）第89條規定：“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”《民通意見》出臺于1988年，在《合同法》頒布之前。該條規定對無權處分的基本態度很明確：“一般認定無效”，但對善意取得條件下無權處分的效力規定卻比較模糊。其問題就出在“一般認定無效”上，“一般認定無效”到底如何理解？

依文意解釋，可得出三種答案：其一，“一般認定無效”，但當符合善意取得條件時為有效；其二，“在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效”，但“部分共有人擅自處分共有財產”確有正當理由的為有效；其三，“一般認定無效”，但其他共有人追認的為有效，其他共有人不予追認的，雖然為無效但應當維護善意第三人的合法權益。從體系解釋的角度揣其意，筆者認為第三種解釋較合理。

其次，最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第17條規定：“婚姻法第17條關于‘夫或妻對夫妻共同所有的財產，有平等的處理權’的規定，應當理解為：（一）夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定。（二）夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。”該條對善意取得情況下無權處分的法律屬性規定較為明確：“因日常生活需要”而“處理夫妻共同財產的”不構成無權處分，而“非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定”的，“夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見”，否則依《民通意見》第89條和《合同法》第51條的規定因構成無權處分，應為無效，但這種無效不得對抗善意第三人。

三是如果此時“令”無權處分合同為有效，則善意取得構成要件之交付/登記為多余。一旦合同為有效，則雙方即使未為交付/登記的法律行為，受讓人（債權人）也得依有效合同享有請求轉讓人（債務人）為交付/登記的權利。另外，如果無權處分合同為有效，則無適用善意取得余地，受讓人（不論善意或惡意）直接適用債權形式主義物權變動模式而當然享有合法物權：

合同有效（具備“有效債權行為”之條件）?受讓人行使為“交付/登記”之請求權（具備“交付/登記”法律行為之條件）?適用公式A：有效債權行為+交付/登記=物權變動。

四是如果認定無權處分合同為有效，則與《合同法》第51條的規定相悖。要么“令”無權處分合同有效，則《合同法》第51條必須刪除，至少要作出修訂——將善意取得作為使效力待定合同轉變為有效合同的第三個條件；要么維持《合同法》第51條不變，則必須認定善意取得條件下無權處分合同為無效。

五是其他相關問題。有學者提出，若善意第三人在取得標的物后發現標的物質量有瑕疵，而無權處分合同又被認定為無效，則其對轉讓人請求標的物瑕疵擔保的法律依據為何？若善意第三人拒絕支付該轉讓合同約定的剩余部分價款，則轉讓人對善意第三人行使支付請求權的法律依據為何？［3］85這些問題可以由不當得利制度解決，并不能成為質疑善意取得制度中無權處分合同無效的理由。

六、法官應審查轉讓合同的效力

雖然善意取得制度的適用無需考察轉讓合同是否有效，但在審理此類糾紛時，法官還是應該審查轉讓合同是否有效。

如果合同有效（當權利人追認或無權處分人獲得處分權時），則直接適用債權形式主義物權變動模式，而非適用善意取得制度；如果合同無效（當權利人未追認或無權處分人未獲得處分權時），且符合善意取得的構成要件的，則適用善意取得；如果合同內容違法、損害公共利益或違反公序良俗，物權不發生變動。《物權法》第7條規定：“物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益。”第三人即使善意，受讓人物權的取得也必須符合第7條的規定。當然，此時“他人”（真權利人）的“合法權益”（物的返還請求權）因被善意取得制度阻斷而成為例外。

善意取得轉讓合同的效力問題涉及《物權法》第106條與《合同法》第51條法律適用的理論困惑和沖突。無權處分合同未被追認或未取得處分權才導致善意取得法律制度的適用。善意取得制度不應該遵循《物權法》中規定的一般物權變動模式，只要適用《合同法》第51條的規定，善意取得的轉讓合同的法律屬性就應該被認定為無效。

注釋：

①《德國民法典》第108條、第109條、第177條、第178條，《意大利民法典》第1399條，《日本民法典》第113條、第114條、第115條，確定了未成年人或無權代理人所實施的合同行為可由其法定代理人或本人追認生效的制度。

［1］王利明.不動產善意取得的構成要件［J］.政治與法律，2008（10）：5－6.

［2］王利明，房紹坤，王軼.合同法［M］.北京：中國人民大學出版社，2007.

［3］彭誠信，李建華.善意取得合同效力的立法解析與邏輯證成［J］.中國法學，2009（4）.

［4］程嘯.論不動產善意取得之構成要件［J］.法商研究，2010（5）：77.

［5］蔣月.民法總論［M］.廈門：廈門大學出版社，2007.

［6］林旭霞.債權法［M］.廈門：廈門大學出版社，2007：144－145.

［7］梁慧星，陳華彬.物權法［M］.第4版.北京：法律出版社，2007.