試論醫療機構及其醫務人員的倫理困境與法律對策——以法定醫療倫理損害責任為背景

殷炳華 易 敏 王 瑛

1．山東警察學院法律部 山東濟南 250014

2．山東省軍區門診部 山東濟南 250014

3．濟南軍區總醫院 山東濟南 250031

2009年12月26日，十一屆全國人大常委會第十二次會議通過了《侵權責任法》，明確規定了醫療倫理損害責任，這有助于促進醫療機構及其醫務人員嚴格履行醫療倫理義務、尊重患者的醫療知情權和自主決定權，從而有利于構建和諧的醫患關系。但是，《侵權責任法》關于醫療倫理損害責任部分簡單、概括，乃至有些模糊的規定，也給醫療機構尤其是醫務人員帶來了諸多的倫理困境，影響了相關規定在醫療實踐中的可操作性。本文擬對此進行具體分析，并從法律角度提出相應的對策，以期有所裨益于《侵權責任法》的完善及和諧醫患關系的形成。

1 醫療倫理損害責任背景下的倫理困境

1．1 履行醫療告知義務時的倫理困境

在醫療倫理損害責任背景下，醫療機構及其醫務人員不履行或不適當履行醫療告知等倫理性義務，都將面臨民事侵權責任風險。因此，履行醫療告知義務不僅成為尊重患者知情同意權的需要，而且也是醫療機構及其醫務人員規避醫療倫理責任風險的有效措施。但在醫療實踐中，醫療機構及其醫務人員卻經常困惑于如何具體履行醫療告知義務，才能做到既尊重患者的知情同意權，讓其在充分了解相關醫療信息的前提下，自主做出醫療選擇，又使醫療機構及其醫務人員不掉入醫療倫理過失的“陷阱”，而免于承擔醫療倫理損害責任。國外常見的做法是，對醫療機構及其醫務人員的醫療告知義務進行明確且有可操作性的界定，如澳大利亞昆士蘭州2003年民事責任法第21條第1款規定，醫生只有在未告知患者以下風險信息的情況下才能構成違反風險警示義務:(1)處于患者立場(patient’s position)的一個合理人(a reasonable person)所需要的信息，以便能就是否接受治療或順從建議做出一個合理的知情決定;(2)醫生知曉或應當合理地知曉患者在就是否接受治療或順從建議做出決定前所要求的信息。美國則通過Canterbury案確立了以患者為取向的信息告知標準，為醫療機構及其醫務人員履行醫療告知義務提供了頗具操作性的行為指引，該標準的內容包括:(1)醫生向患者告知信息的范圍應以“患者的需求”來衡量;(2)患者所需求的應是對其同意決定具有“實質性”作用的信息;(3)一條風險信息是否屬于“實質性信息”的判定標準是，一個處于患者立場的合理人是否對某一信息具有“賦加重要性(attach significance)”［1］(該標準被加拿大最高法院、澳大利亞高等法院、新西蘭患者權利立法吸納)。

但是，在我國《侵權責任法》及相關的法律法規中，對于醫療機構或其醫務人員應該如何具體履行醫療告知義務，規定的過于簡單、概括，對醫療告知的內容、范圍、程度、方式以及時間等，都沒有明確且具可操作性的規定，對診療行為沒有起到應有的規范指引作用。其結果便是導致這樣一個倫理困境:醫療機構及其醫務人員要么選擇結合患者的自主判斷需求，有針對性地進行“實質性”［2］告知，這樣就會因為法律法規沒有明確的規定，而可能使自己陷入“倫理過失”，承擔醫療倫理損害責任。要么選擇自我保護，罔顧醫療告知義務的主旨，即讓患者充分知情以便理性地自主做出相應的意思表示，不斟酌告知的內容、范圍、時間、方式、程度等因素而進行概括地告知，甚至“過度說明”，“將全然不足信的風險，如十萬分之一的概率或者診療失誤的危險，都無所不包地列入說明表格中，留待患者簽名。”［3］這樣就可能導致“告而不知”，或者患者“被知情”，使患者的知情權和自主決定權受到損害，但對于醫療機構及其醫務人員規避法律責任風險有其現實意義。

1．2 知情不同意時的倫理困境

《侵權責任法》第55條確立了患者(特定情況下其近親屬)的知情同意權，這不僅為醫療機構及其醫務人員阻卻侵襲性醫療行為的違法性提供了法定事由，而且也可體現我國立法對于患者自主決定權和生命健康權的尊重，為醫療機構及其醫務人員的醫療行為提供明確的倫理價值導向。而“知情不同意”實質上是患者知情同意權的另一種表現形式，是患者知情權和自主決定權的重要組成部分。但是，在具體的醫療實踐中，患者(特定情況下其近親屬)的知情不同意卻常常使醫療機構及其醫務人員陷于醫療倫理困境中，艱難地在患者的生命健康權和自主決定權之間尷尬取舍。

有研究認為，知情不同意是指病人、病人家屬或其他法定代理人不同意醫方對疾病的診斷措施、診斷或提出的治療方案。［4］《侵權責任法》第55條明確規定，“需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意;不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。”患者(特定情況下其近親屬)知情不同意使得醫療機構及其醫務人員失去了阻卻侵襲性醫療行為違法性的法定事由，違背患者意志實施保護其生命健康權的醫療行為，明顯侵犯了患者(特定情況下其近親屬)的醫療自主決定權。但在具體醫療實踐中，醫療機構及其醫務人員的相應醫療行為，雖然缺失明確的法律依據，卻往往能夠獲得社會的倫理認同，即所謂的“合理不合法”、“合情不合法”。尤其是在患者(特定情況下其近親屬)基于可以理解的原因而知情不同意時，醫療機構及其醫務人員所面臨的這類倫理困境更甚。有關調查顯示，“有34．6%的患者知情后不同意的原因是懷疑醫生的正確性，19．9%的患者認為醫生為賺錢，另有35．7%的患者是因為經濟負擔不起，而其余9．8%的患者是顧慮家人意見”。［4］針對患者(特定情況下其近親屬)主要基于醫療費用的沉重負擔和對醫生技術水平的質疑而導致的知情不同意，乃至因對醫方倫理素養的不信任而產生的知情不同意，凡是理性、有醫療良知的醫務人員，面對此類患者(特定情況下其近親屬)，是順從其意志放棄治療，還是違背其意志繼續施治，恐怕都會有一番倫理上的掙扎。

在緊急救治的情況下，醫療機構及其醫務人員同樣難以擺脫相應的醫療倫理困境。盡管《侵權責任法》第56條明確規定:“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。”醫療機構及其醫務人員似乎擁有了法定的實施相應醫療措施的權利，但是，如果醫方在實施緊急救治前，已經取得了諸如“近親屬同意，患者不同意”、“患者不能表達意見，近親屬不同意”、“患者及其近親屬均不同意”①如2010年12月在廣州暨南大學附屬第一醫院發生的孕婦拒絕手術事件，以及2007年11月北京朝陽醫院的肖志軍拒絕簽字為其“妻子”進行手術的事件等。等明顯不利于患者生命健康的“不同意”的意見，醫務人員仍將面臨如何在患者的生命健康權與知情同意權，乃至自身合法權益的保護之間進行抉擇的倫理困境。

1．3 法之局限性下的倫理困境

醫療機構及其醫務人員的醫療倫理義務是其承擔醫療倫理損害責任的基礎，如果《侵權責任法》及相關司法解釋，不對醫療機構及其醫務人員的醫療倫理義務給出一個明確而清晰的界定，特別是在以過錯推定為歸責原則的情況下，醫療機構及其醫務人員就很難擺脫醫療倫理過失的“陷阱”，而只能在醫療倫理困境中無奈地平衡患者的知情權、自主決定權、生命健康權以及自身的合法權益保護之間的關系。事實上，《侵權責任法》關于醫療倫理損害責任的規定，尤其是關于醫療機構及其醫務人員的醫療倫理義務方面的規定確有不足之處，削弱了其應有的規范指引作用。

首先，《侵權責任法》對于醫療機構及其醫務人員醫療告知的內容、范圍、程度、方式、時間等沒有給出一個明確且可操作的界定。關于醫療告知義務，《侵權責任法》第55條第1款規定:“醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意;不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。”在這里，對于對55．6%“知情不同意”患者起關鍵性影響的診療費用情況、對54．5%“知情不同意”患者起關鍵性影響的醫生個人技術及道德狀況［4］以及一般情況下對患者有重要影響的“不實施相關治療的后果”等內容均沒有明確列入醫療告知義務。對于68．3%的患者所關心的醫療告知方式［4］以及醫療告知的針對性、相關性、實質性等都沒有定性的要求，而一個“等”字又為“過度說明”、“概括說明”、把醫療告知“異化”為風險轉移手段［5］大開方便之門，醫療告知的范圍和程度彈性過大。本款在規定“向患者的近親屬說明”的時間時，也缺少了向患者說明時“及時”二字的要求。

其次，《侵權責任法》關于醫療告知對象的轉換條件和轉換對象的規定不明確。《侵權責任法》第55條第1款規定，“不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。”在醫療實踐中，醫療機構及其醫務人員如何判斷是否屬于“不宜向患者說明的”情況，是依據患者的民事行為能力進行判斷，還是依據醫療信息對患者心理、病情的影響程度進行判斷呢?法律沒有進一步的說明，致使該規定缺少可操作性。另外，對于需要向之說明的患者“近親屬”的范圍也應該加以界定，以提高告知效率并免除醫方遺漏患者的某些“近親屬”而陷入醫療倫理過失之虞。

再次，《侵權責任法》第56條并未規定醫療機構及其醫務人員在緊急救治情況下的臨床強制干預權，醫療機構及其醫務人員仍要在患者(特定情況下其近親屬)的知情同意權、患者的生命健康權、自身的醫療倫理損害責任風險之間的倫理困境中抉擇。《侵權責任法》第56條規定“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。”依據本條規定，醫方能夠取得的“意見”應該包括“患者、近親屬一致同意”、“患者近親屬一致不同意”、“患者和近親屬意見不一致”、“僅有患者意見”、“僅有患者近親屬意見”、“患者近親屬意見不一致”等多種情況。在搶救患者生命的緊急情況下，如果患者知情不同意，且該“意見”不利于其自身生命健康，醫方如何行為?此時，近親屬“意見”與患者不一致時如何行為?一致時又如何行為?如果只能取得近親屬“意見”，但其“意見”明顯不利于患者的生命健康，醫方該如何行為?如果不能取得患者意見，而其近親屬的意見不一致，醫方該如何行為?這一切問題都很難從本條找到明確的答案。更何況即使符合了“不能取得患者或者其近親屬意見的”這樣的要求，經過相關“負責人批準”，醫務人員仍是“可以”而不是“應當”“立即實施相應的醫療措施”。因此，對于醫療機構及其醫務人員在緊急救治的情況下是否具有臨床強制干預權，盡管學界爭論紛紛［6］，但《侵權責任法》第56條并沒有給出一個明確的說明。

2 解決醫療倫理困境的法律對策

2．1 制定明確、規范的醫療倫理行為規范

《侵權責任法》規定了醫療倫理損害責任，卻沒為醫療機構及其醫務人員履行法定醫療倫理義務提供一個明確的行為規范，使其只能尷尬地陷于醫療倫理困境。事實上，在倫理道德與法律法規相沖突的困境中，法律對醫療行為選擇的影響遠遠大于倫理道德的約束。因此，針對醫療倫理損害責任背景下的倫理困境，可以通過對《侵權責任法》第55條進行司法解釋，或者通過修改《醫療機構管理條例》及《醫療機構管理條例實施細則》來改變這種狀況。用法律形式對醫療機構及其醫務人員應當如何履行醫療倫理義務主要是醫療告知義務進行明確、規范，包括醫療告知的主體、時間、內容、范圍、程度和方式等。具體方式可參照國內外居于主導地位的觀點，如“主觀醫師說”、“客觀醫師說”、“主觀患者說”、“客觀患者說”、“共享型醫療決策說”［7］以及關于醫療告知程度的“實質性說”等，并結合我國的國情，如患者權利意識日益增強、傳統“家文化”影響深遠、社會醫療保障機制不健全、城鄉差別大等情況，提出明確的、定性化的要求。另外，還要對醫療告知對象轉換的條件予以明晰，對需要向之說明的患者的“近親屬”范圍和順序進行界定等。

關于《侵權責任法》第56條，有研究認為“這一規定表明醫療機構可以在患者知情權與患者生命權、重大健康權之間作出符合患者利益的選擇，體現了‘生命至上’的原則。”［8］也有研究認為“本條不包括患者或者其近親屬明確表示拒絕采取醫療措施的情況”，“這個問題情況較為復雜，應當總結實踐經驗作進一步研究，待條件成熟時再作明確規定”。［9］但是作為具體實踐者，醫療機構及其醫務人員需要的是清晰、規范的行為指引，至少應該讓他們明白立法的價值取向。基于此，建議對本條進行修改，并與《醫療機構管理條例》第31條相銜接，明確規定醫療機構及其醫務人員的臨床強制干預權，說明在患者需要緊急救治的情況下，當患者(特定情況下其近親屬)的“知情不同意”明顯不利于患者的生命健康時，經適當程序審核，醫療機構及其醫務人員應當立即實施相應的醫療措施，維護患者的生命健康。對于“不能取得患者或者其近親屬意見的”情況，由司法機關對適用本條規定作出司法解釋，明確“不能取得患者或者其近親屬意見的”這句話，是指“患者不能表示意見且難以取得患者近親屬的一致意見”這種情況。既明晰了行為規范，又體現了對患者自主決定權和生命健康權的尊重。另外，為了促進醫療技術的進步，可在該條款中明確規定，醫療機構及其醫務人員在行使臨床強制干預權時，給患者造成損害的，除非有故意或者重大過失，免予承擔侵權責任。

2．2 建立解決醫療倫理困境的常設機構

明確的醫療倫理行為規范，使醫療倫理損害責任背景下的倫理困境，在一定程度上具有了可預期性。但是，導致醫療倫理困境的因素往往是多元的、變動的，既有患者經濟能力因素，也有患者認知能力、患者心理、醫患間誠信缺失、醫療機構及其醫務人員的公信力、患者的宗教信仰以及社會文化傳統等因素，醫療倫理困境的消除也將是一個長期的過程。因此，依法建立解決醫療倫理困境的常設機構非常必要。

建立解決醫療倫理困境的常設機構，其主旨在于通過科學、理性、便于操作、有公信力的醫療倫理爭議裁決，把醫務人員從醫療倫理的個人抉擇困境中解放出來。據調查，經“醫生多次說明，患者仍堅持己見導致死亡或其他嚴重不良后果，此時有53．1%的人認為醫生不承擔責任，有46．0%的人認為醫生仍承擔責任。”［4］該調查數據表明，盡管患者對知情不同意的態度比較客觀和冷靜，但完全由醫務人員個人來選擇方案的行為將承擔較大的風險。因此，對于醫療機構及其醫務人員在平診或者實施緊急救治時遇到的醫療倫理爭議，應通過依法設置“醫療倫理審核委員會”來解決，以降低醫務人員的醫療倫理損害責任風險。醫療倫理審核委員會可通過立法完善《醫療機構管理條例》及其實施細則，規定經醫療機構申請，由醫療衛生行政部門牽頭，在醫療機構內部設置。醫療倫理審核委員會的組成人員應具備醫療、倫理、法律、社會學方面的專業知識，并經過嚴格的道德審查，以確保該機構的公信力。醫療機構及其醫務人員依據“醫療倫理審核委員會”的結論從事醫療行為，視為已依法履行醫療倫理義務，將免于醫療倫理損害責任風險。

對于除平診和實施緊急救治時遇到的醫療倫理爭議以外的其他重大醫療倫理爭議，如近親屬之可能導致“植物人”患者死亡的放棄治療、嚴重缺陷新生兒的處理、住院患者因經濟窘迫可能導致自己死亡的放棄治療等，雖事關患者生命利益，但時間要求并不緊迫，因此，可通過相關司法解釋擴大法院受案范圍，讓與醫療倫理爭議行為有關的患者、近親屬、醫務人員、醫療機構或者其他利益相關方均可向法院尋求司法救濟，通過司法途徑對引起醫療倫理爭議的行為進行裁判，并借助司法裁判使醫務人員擺脫倫理抉擇的困境。

2．3 健全醫療風險規避和醫療倫理督察制度

健全醫療風險規避制度，是解決醫療倫理困境的一個重要路徑。對于患者“知情不同意”可能導致其他嚴重不良后果甚至死亡的情況，醫患雙方通常都會陷入醫療倫理困境。在醫療實踐中，遇到這樣的情況，救與不救，醫療機構及其醫務人員都要承擔很大的風險。如前所述，針對由于患者堅持己見導致死亡或其他嚴重不良后果的情況，盡管醫生已經履行了充分說明義務，仍然有多達46．0%的人認為醫生應承擔責任。健全醫療風險規避制度，就是要通過立法完善相關法律法規:一方面，嚴格界定醫療機構及其醫務人員的醫療倫理義務，明確“臨床強制干預權”或者“救人優先，術后交錢”類的原則性規定，從根源上降低發生醫療倫理損害責任風險的概率;另一方面，在政府主導下，擴大醫療責任保險的保障范圍和適用對象，提高理賠率，在最大限度地保障患者利益的同時，有效轉移醫療風險，避免醫療機構及其醫務人員為了自我保護而選擇對醫方最安全的保守治療方案或者放任患者的不明智行為等對患者不利的行為。

依法建立健全醫療倫理督察制度，是減少醫療倫理困境發生的重要手段。結合《醫療機構管理條例》，通過立法建立健全醫療倫理督察制度，有助于促進醫療機構及其醫務人員嚴格履行醫療倫理義務、提升醫務人員的職業倫理素養、增加患者對醫療機構及其醫務人員的信任。據調查，“54．5%的患者把知情不同意的主要原因歸于懷疑醫生的正確性和認為醫生是為了賺錢，并且54%的病人到一家醫院看病后又到另一家醫院再看，這也說明病人對醫生的不信任。”［4］患者及家屬對醫療活動的信任、對醫生正直人格的信念及醫療活動所帶來的利益都會影響患者對所告知信息的認知。由于在診療過程中醫生心理上有著下意識的“隱瞞”基礎——雙方在信息上存在著嚴重的不對稱關系，而在目前醫療管理的有關法律法規中，對這種隱瞞行為缺乏有效的監督和管理。再加上臨床中觸目驚心的醫療事故和現存的一系列消極治療(過度醫療、虛假醫療、無效醫療、欺騙性醫療等)更加深了患者對醫院和醫生的不信任。而信任是良好醫患關系的基礎，沒有良好信任醫生就不敢在醫療活動中進行醫學技術的探索與創新，就缺乏為患者承擔意外風險的主動性，在這種情況下，讓醫務人員冒著醫療倫理責任風險在患者的生命健康權和自主決定權之間進行個人抉擇，無疑會陷入醫療倫理的困境。

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