指揮權原則:海上拖航合同法律性質的判斷標準——兼論中國海商法的相關修改*

李 偉,王 沛

(1.大連海事大學法學院,遼寧大連 116026;2.沈陽師范大學法學院,遼寧沈陽 110034;3.河北司法警官職業學院司法事務系,河北石家莊 050081)

一、海上拖航合同:了解各類海上運輸合同的一把鑰匙

也許是海上拖航的歷史傳統并不像其他海事海商制度那樣悠久且作用突出,也許是現實中的海上拖航法律問題較少且易于解決,在有關海事海商合同制度的理論研究中,海上拖航合同一直處在“邊緣”位置。法律實踐中的情形也頗為相似。

發源于19世紀的動力拖航,并未被各國的立法機構所重視,有關海上拖航合同的法律規定也是姍姍來遲。以法國為例,在1808年生效的《法國商法典》中,找不到關于拖航合同的概念,直到1969年,在法國所頒布的單行法律中,拖航才作為一個題目被納入《法國海商法》。2000年的《法國商法典》仍然沒有關于拖航的描述,只是2000年9月18日的第2000-912號法令的附錄才將其規定為該法典的組成部分。“拖航合同也一直為國際公約所忽略”。[1]149

盡管如此,海上拖航自“出生”時起,就始終扮演著海運界中不可替代的重要角色。曾有學者將其視為“了解海商法中各種運輸合同的一把鑰匙”,并“希望在此重申拖航在海上運輸法以及水上運輸法所處的(如同大海中心的浮標那樣的)中心地位”。[1]148這樣的提法雖然并不多見,卻可給人以啟示。

拖輪的早期作用并不限于將被拖物從一地拖至另一地而由被拖方支付報酬那么簡單,其所擔負的任務也遠比現在復雜。實際上,在相當長的時期內,拖輪都在以如下三種行為方式工作著:一是只租用拖輪而不配備船員;二是使用拖輪進行拖駁運輸;三是使用拖輪進行海上拖航服務。

第一種方式實質上是船舶租賃合同關系,確切地說,是光船租賃關系;第二種方式是海上貨物運輸合同關系。第三種方式則是現代意義上的海上拖航合同關系但隨著拖航專業化程度逐漸提高,其適用范圍已經縮小,然在海上拖駁關系中,拖輪仍然履行著海上貨物運輸的“職責”。

由上可見,在海商法領域,沒有哪種合同關系能像海上拖航合同那樣,與其他運輸合同存在著如此千絲萬縷的聯系。這為筆者重新審視海上拖航合同的法律地位提供了線索,也提出了更高的要求。從海上拖航合同的法律性質入手,或可找到一把了解各類海上運輸合同關系的鑰匙。

當然,筆者提及海上拖航合同的法律地位,并非要將其置于異常突出的位置,而是要喚起對海上拖航的客觀認識與重視。

二、理論爭議:從海上拖船合同的獨立性到合同范疇歸屬

學界關于海上拖航合同的理論爭議主要集中兩點:一是海上拖航合同是否為一個獨立的合同;二是海上拖船合同的合同范疇歸屬。

(一)海上拖航合同的獨立性

“在海商法領域,一般認為海上拖航合同是一種獨立的合同。它不同于海上貨物運輸合同,也不同于海上救助合同。”[2]

“海上拖航合同是一種獨立的合同。它既不同于海上貨物運輸合同,又不同于海上救助合同。”[3]

“海上拖航合同的性質如何是一個有爭議的問題。但實際上,海上拖航合同是一種獨立的合同關系,與以上各種合同都有本質區別。”[4]

“海上拖航合同法律性質是指海上拖航合同的地位是獨立性還是依附性或重疊性,即是否是一個獨立的合同。”[5]

“海上拖航合同是一種特殊的海上服務合同。它不同于海上貨物運輸合同和海上救助合同”。[6]

以上界定,都是中國海商法學界近20年來對海上拖航合同法律性質的代表性意見。可見,學界對海上拖航合同法律性質的觀點趨于大同,即主要集中在海上拖航合同的獨立性問題上,進而將海上拖航合同與海上運輸合同、海上救助合同等區別開來。應該說,這在中國海商法制度研究的早期是非常必要和重要的,這一研究成果使海上拖航與諸多海商法律制度得以區分并自成體系。

但在其他海商研究成果不斷推陳出新的今天,海上拖航尤其是其法律性質的研究卻停下了前進的腳步。現在提及海上拖航合同的獨立性問題已是一個不爭的事實,而研討卻不應僅限于此,諸如海上拖航合同是否具有更明確的法律屬性,法律性質會對合同當事人產生怎樣的影響,能否以海商法或民法理論對其性質進行界定等問題,使人對海上拖航合同法律性質的研究顯有“意猶未盡”之感。

(二)海上拖航合同的歸屬范疇

曾有學者運用合同法理論對海上拖航合同的性質加以明確,認為海上拖航合同應屬合同法上的承攬合同范疇。[7]其定性的主要依據是,海上拖航合同是以承拖人完成一定的工作成果,即完成拖航任務而非僅僅不問結果地提供勞務作為其報酬請求為要件和前提的,實現工作成果是訂立和履行拖航合同的目的,因此具有承攬合同的法律性質。這種對海上拖航合同法律性質的深入探索是完全值得肯定的,它克服了“獨立性問題”的認識局限。但就其論點而言,筆者有不同看法。

雖然從海上拖航合同定義上看,《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)第155條將“被拖物經海路從一地拖至另一地”與“支付拖航費”放在一起表述,似乎完成拖航任務是請求支付拖航報酬的要件。如果這一邏輯關系成立,則海上拖航合同的法律性質是承攬合同,但究其立法本意,卻并非如此。

首先,通常情況下,完成拖航任務并不被認為是承拖人的主要合同義務,[2]233[8]因此不應成為承拖人請求拖航報酬的前提和條件,即未完成拖航作業并不當然剝奪承拖人的報酬請求權,由此承拖人也不應具有承攬人的法律地位。

其次,免責條款在海上拖航合同中的適用,使其法律性質與承攬合同具有本質區別。國際上普遍適用的海上拖航合同是由專業拖航企業事先擬定的格式合同,合同在“約定”中一般都不約而同地設計有免責條款,而免責條款通常都有利于承拖方。比如,《波羅的海和國際海事協會國際海上拖航合同(承包)》第18條第2款(b)項約定:

“不論是否由于拖輪船東、其工作人員或代理人違反合同、疏忽或任何過失而發生以下情況,均由租用人(被拖方)單獨承擔責任,并對船東、其工作人員或代理人無任何追索權:

(i)無論何種原因對被拖物造成或使其遭受的任何性質的滅失或損害。

(ii)由于與被拖物接觸或由于被拖物形成的障礙對第三方或其財物造成的或使其遭受的任何性質的滅失或損害……”

再如,《中國海事仲裁委員會拖航合同》第18條第2款(b)項也有與前述合同基本一致的條款。

這些免責條款傳遞出一種信號,即如果該免責條款有效,則即使在承拖方未能完成拖航任務的情況下,仍然有權獲得報酬。這一論斷與承攬合同的法律性質完全相悖,而事實情況卻正是如此。本文將在后面對拖航合同免責條款的效力及適用問題進行詳述。由上可見,對海上拖航合同的法律性質仍有必要進行深入研究,以求明晰。

三、實踐糾紛:“廣州海上救助打撈局訴香港鉅業遠東有限公司海上拖航合同糾紛案”

實踐中,因對海上拖航合同法律性質認定不清也引發了諸多糾紛乃至訴訟。在“廣州海上救助打撈局訴香港鉅業遠東有限公司海上拖航合同糾紛案”中,合同當事方簽訂的拖航合同約定,由原告拖輪拖帶被告所屬的浮吊,拖航目的地是在香港南丫錨地或者廣州間選擇,目的地的準確地點應是可使拖船和被拖物安全及易于進入、操作和使拖船安全駛離,并應按照當地或者其他規定,能使拖船獲準交付被拖物的地點。[10]

本案爭議就因原被告對拖帶目的地,即廣州轄區內的兩個錨地的選擇權而起,案件的爭議焦點即是原被告雙方中的哪一方享有對拖航目的地的選擇權問題。究其實質,本案是關于承拖方與被拖方對拖航中的控制權(即指揮權)所發生的爭議。如果能夠明確此次拖航的控制方,則在合同目的地條款有效性的前提下(審判中,海事法院判決已對拖航合同的有效性予以確認),控制方應當享有對拖航目的地的選擇權,而這種控制權的取得則是基于合同性質對當事方的權利和義務所作的判斷。

確定控制權歸屬可以依據拖航合同的約定或法律規定。目前國際上適用的海上拖航合同中,有的訂有“服務性質”條款,該條款可以提示出拖航控制權歸屬,同時也可揭示拖航合同的法律性質,但在本案中并未予以明示。另外,《海商法》在拖航合同定性立法上的缺位也使得本案無法可依,由此帶來司法實踐中的盲目性。

從這個案例看,控制權問題與海上拖航合同的法律性質密切聯系。不同性質的海上拖航合同,承拖雙方的權利、義務不同,拖航作業中的責任劃分也不同,因此,控制方的主體資格也有所不同。厘清海上拖航合同的法律性質對解決拖航實踐中的法律問題具有十分重要的作用。

四、域外視角:兩大法系對“指揮權原則”的選擇

前述案例中提到的控制權問題在海上拖航的域外法實踐中被稱為“指揮權原則”。在對海上拖航合同法律性質的界定及論證中,普通法系的“指揮權”原則是其重要的理論研究成果,而大陸的成文法則在立法規定中詮釋了該法律原則。

(一)普通法上的“指揮權原則”

“指揮權原則”在普通法系國家被廣泛接受,各國在具體適用上雖略有差異,但在主要原則方面卻保持著高度的一致性。

在普通法下,指揮權原則即意味著法院“根據合同條款和比如究竟由拖航雙方中的哪一方實際控制和指揮拖航作業等具體情況予以判定”指揮權的法律原則[Quarman v.Burnett,(1840)6 M.&W.499,p.508,151E.R 509,p.531(Exch.)]。這是一個事實問題。這一表述可引申出以下兩層意思。

第一,“指揮權原則”是一種法院判定指揮權的標準。依此標準判定的結果是明確指揮權的歸屬,即將指揮權賦予承拖方還是被拖方,從而明確拖航當事方的法律地位及權利義務關系。判定的最終目的是確定某一具體海上拖航合同及拖航行為的法律性質,進而作為法院審理海上拖航合同糾紛的定案依據。這就意味著不同的合同當事人享有指揮權,其拖航合同的法律性質應有所不同。

如果由被拖方來行使拖航作業中的指揮權,則承拖方須依被拖方的指示行事,那么,在拖航合同雙方間便形成了一種具有主雇身份的合同關系,或稱“勞務雇傭合同關系”。在此條件下,被拖方應對拖航作業中產生的滅失或損害承擔主要的法律責任及更多的舉證義務。

反之,如果由承拖方來掌控拖航作業的操作過程,則在拖航合同雙方便不存在主雇關系,而是一種由承拖方依自己意思提供服務,拖帶被拖物的服務合同關系。在此情形下,承托方顯然要承擔更多的法律責任及訴訟舉證義務。

由上可見,運用“指揮權原則”可以作為海上拖航合同法律性質的客觀判斷標準,同時該原則對于司法審判活動也具有現實指導意義。

第二,“指揮權原則”在普通法上是一個事實問題。判斷指揮權的歸屬要依據拖航合同約定、拖航作業操作實際、拖航方式以及拖航區域等具體情況而定。拖航合同約定是否明確具體、操作拖航作業是否與合同約定一致、拖航方式是否可行、特定拖航區域作業是否符合通行的拖航慣例等,這些事實情況為法院判定案件提供了依據。當然,如果被拖物無人操縱(如浮吊),便通常被認定為是在拖輪的控制中。

但與大陸法不同,普通法因沒有明確的法律規范對指揮權問題作出規定,故在普通法下,很難發現對海上拖航合同定性的法律適用問題。在拖航案件發生事實爭議或不能查明事實情況時,法官的自由裁量權又一次發揮了作用。

(二)大陸法中的成文法規定

在多數的大陸法系國家中,拖航當事方的指揮權問題被作為成文法而規定出來。

在法國,1969年1月3日的第69-8號特別法第26條至第29條規定,港口的拖航合同在被拖船船長的指揮下進行,在公海上進行的拖航在拖船船長的控制下進行。上述兩種情形,當事人可以通過明示的書面約定授權對方船長行使指揮權,但指揮方需對拖航引起的各種損害負責,除非其能證明損害系對方的過錯所致。

對此規定筆者發現:首先,法國法對拖航指揮權規定的范圍并不限于“海上”,而是囊括了港區內拖航。《海商法》對此并無明文規定,但學界一般也認為公海上的指揮權應由承拖方享有。將“指揮權原則”訂入成文法的做法,對中國的立法實踐是具借鑒意義的。其次,在指揮權歸屬上,法國法將港口拖航的指揮權交由被拖船船長,而把公海拖航的指揮權交由拖船船長,這與普通法系國家的通行做法剛好相反。[1]150這一點值得注意。不僅如此,法國法將法定指揮權條款置于約定指揮權條款之前,有強調法定的意圖,這可能與大陸法系的成文法傳統有關,但在筆者看來,拖航合同作為典型的海商事合同,其約定優先原則當屬其立法理念。因此,筆者認為,在法律規定的邏輯性上,該法仍有值得商榷之處。

通過以上分析,筆者發現在界定海上拖航合同的法律性質方面,兩大法系不約而同地選擇了“指揮權原則”,并以各自的方式適用該原則來解決海上拖航中的實際問題。正如學者威廉·泰特雷先生所言:“無論是在大陸法系還是在普通法系中,上述后兩種拖航合同(指兩種不同性質的海上拖航合同),完全是可以通過運用被稱為‘指揮權原則’的判斷標準予以清楚地區分開來。”[1]149因此,充分認識和考辨域外法中的“指揮權原則”,對中國海上拖航合同的理論與實踐應有裨益。

五、中國海上拖航合同立法完善:“指揮權原則”的引入

通過以上分析,筆者認為,僅將海上拖航合同的法律性質界定為一種獨立的合同,已不能滿足理論研究和法律實踐的需要,應當深入問題實質,進一步明晰海上拖航合同的法律性質,為完善中國海上拖航合同的立法提供有益而切實可行的參考意見。

(一)中國相關立法的滯后性

中國對海上拖航合同的明文法律規定始于《海商法》。實際上,早在1951年開始,中國就成立了海商法起草委員會。1963年10月11日的《中華人民共和國海商法(草案)》第九稿已涉及“船舶拖帶”的法律規定,其間雖經歷了29次草案修改,但始終將海上拖航合同的內容作為獨立章節設置。[9]可以說,《海商法》的頒布在當時國內立法領域中堪稱一部規定相當完備的部門法,即使是與同時代的世界各海運國家的法典式海商法相比,“也是一部最為新穎、有其獨特風格和特點的一部法律”。[9]

在肯定《海商法》歷史功績的同時,也應當客觀地看到,這部海商法的立法過程主要還是“借鑒和吸收”外國法和國際條約的過程。就海上拖航合同而言,如前文所述,由于國外有關海上拖航的立法與國際條約也存在“先天不足”的問題,因此,《海商法》對海上拖航合同的法律性質,除在章節設計上承認其獨立性外,并無其他規定,《海商法》自1992年通過后至今未曾經歷過一次修改,法律規定的滯后性已經比較明顯,這其中當然也包括對海上拖航合同基本問題的認識問題,而深入研討海上拖航合同的法律性質,是完善海上拖航合同立法的前提。

(二)兩種性質海上拖航合同的界定

從法律關系上看,海上拖航合同是一種由承拖人提供拖航勞務,由被拖人支付報酬的合同,拖航只是合同履行的行為方式,并未揭示出它的法律性質。從合同法原理看,海上拖航合同仍屬于無名合同。

以海上拖航合同的獨立性為出發點,以借鑒域外法中的“指揮權原則”為切入點,筆者認為可將海上拖航合同界定為勞務雇傭合同和新型的服務合同兩種性質。

前者是由被拖人享有指揮權的情形,承拖人僅以服從被拖人指示而提供勞務為其主要義務,拖航報酬以提供勞務作為支付條件,與拖航結果無必然聯系。被拖人在此類合同中應承擔主要的法律責任。

后者是由承拖人享有指揮權的情形,承拖人不僅需要提供勞務,還負有主動拖帶被拖物到指定地點的義務。承拖人在此類合同中應承擔主要的法律責任。這種性質的拖航合同與承攬或委托合同頗有些相似,但如前文所述,承拖方可以通過合同免責條款排除自身“交付工作成果”的義務,而這在承攬合同中顯然應屬無效條款,因此,這類海上拖航合同不能與承攬合同相混淆,筆者稱之為新型的服務合同。明晰這兩種法律性質,對合理分配承拖雙方的權利、義務與舉證責任具有重要的指導意義。

(三)謹慎適用海上拖航合同中的免責條款

免責條款就是當事人在合同中訂立的用以免除或限制其未來合同責任的條款。免責條款可以排除法律的任意性的規定。在海上拖航合同關系,免責條款特別是免除承拖人責任的條款被普遍使用。免責條款可以直接阻斷當事人的合同權利、義務關系,因此也對海上拖航合同的法律性質產生影響。筆者認為對免責條款的有效性認定及其適用問題應當堅持審慎的態度。

1.免責條款的有效性問題

國際上適用的海上拖航合同一般都在“責任”條款中設有免責條款。也許是基于海上特殊風險的考慮,多數海運國家都允許在合同中訂入該項條款,并在免責條款效力的問題上顯得較為寬容。但是,也有國家保持著嚴格審慎的態度。

比如,在the“Bisso”案中,承拖方在拖航合同中訂立的操作管理過失免責條款,被美國聯邦最高法院以違反公共政策及有損公益為由判決無效,即是判例中的典型。[11]

總的看來,免責條款一般會被認定為有效。但在法國,承拖人存在嚴重過失或者欺詐的情形應被考慮除外。

《海商法》第162條第2款和第3款為承拖方免責提供了法律依據,同時該條規定也賦予了合同當事人約定優先的效力。

在司法實踐中,法院就審理過認定免責條款有效的案例。在“香港井川國際航運集團訴華威近海船舶服務有限公司和交通部上海海上救助打撈局海上拖航合同糾紛”案中,法院基于當事方在“TOW CON”國際遠洋拖帶協議中就各方的責任與豁免均已作出明確規定,認定無論華威公司在履行拖航合同中是否存有過失,都不應對“昌鑫”輪(被拖輪)的滅失承擔任何賠償責任。[12]

由此可見,中國司法實踐在對待免責條款效力的態度上與國際做法基本一致。

2.免責條款的適用問題

從合同法原理看,免責條款是契約自由原則發揮到“淋漓盡致”階段的產物。但隨著合同法理論的發展與進步,學界對免責條款不能無條件地免責已達成共識。就解決合同免責條款的法律適用問題,國外法律及學說在基本原則方面,主張運用公序良俗、誠實信用原則;在具體理論方面,有合理的風險分配理論、企業的合理化經營理論、過錯程度規則理論、根本違約規則及理論等。[13]此中原委雖不是本文論證的重點,但在筆者看來,海上拖航合同免責條款的適用問題,仍應以尊重國際慣例為導向,同時兼顧個案實際情況予以慎重處理。

(四)完善中國海上拖航合同立法的建議

通過對海上拖航合同法律性質的縱向論證,可以為健全和完善《海商法》關于海上拖航合同的相關法律規定提供指導性建議。筆者認為可從以下兩個方面入手。

首先,借鑒大陸成文法規定的立法傳統,將“指揮權原則”納入《海商法》的法律規定當中,規定范圍限于海上拖航。但在指揮權主體的選擇上,筆者并不贊同大陸法中將指揮權賦予承拖方的做法。

筆者認為,公海上拖航應將指揮權賦予被拖方更為合理。因為在公海上,被拖方對被拖物及載運貨物的自身狀況、拖航航程及目的地選擇等拖航因素的把握應當更好,而這些條件都將最終決定拖輪能否成功完成拖航任務。

當然,國際上的拖航慣例也應成為中國立法規定中的主要考慮因素。同時立法中還應明確,拖航引起的各種滅失和損害由被拖船負責,除非其能證明是由拖船的過錯所致。另外,對于港區內的拖航作業應由其他法律法規予以規定。

其次,立法上應規定允許拖航當事人通過明確的書面約定授權承拖方指揮拖船。在法律條款的設計上,筆者認為,應將“約定條款”置于“指揮權原則”條款之前。這雖然只是個細微的調整,但思索后發現,區別仍然存在。因為指揮權原則是任意性的法律規定,合同約定優于法定原則,客觀上要求在法律條文的安排上應對此有所考慮。更何況國際上對海上拖航指揮權由誰享有的做法并不一致,具有代表性的英國與法國在指揮權賦權主體的做法上就恰好相反,因此,在立法規定上突出當事人約定的設計應屬法律制定的本意。

六、結語

海上拖航合同的法律性質問題是拖航法律制度的一個基本問題。在海上拖航服務日益專業化和規范化的今天,以“指揮權原則”為標準的法律性質界定,對《海商法》的立法意義及海上拖航服務的實踐意義是具有指導性的。從明晰海上拖航合同的法律性質入手,可以兼顧海上拖航雙方的利益平衡,同時促進拖航服務領域的新發展。

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