《鹿特丹規則》下貨物控制權若干問題淺析*

胡長勝

(深圳海事局,廣東深圳 518032)

一、控制權與控制方的概念

在CM I起草階段,未來的運輸法公約是否應包括貨物控制權的內容曾是一個有爭議的問題,但由于來自荷蘭的Gertjan van der Ziel教授的堅持,貨物控制權有關內容最終得以保留①參見Report of the Third Meeting of the International Sub-Committee on Issues of Transport Law第260頁,載http://www.com itemaritime.org/singapore/issue/report3.pdf.原文如下:“Prof.van der Ziel explained that he had tried to put some logic into the conclusions of the previous sessions.He disagreed with the comments at the UNCITRAL Colloquium that the project should not cover this topic.The right of control is too important.He added that he had drawn a distinction between in structionsw ithin the contract and those outside the contract.Finally,he has drawn a distinction between instructions that must be followed and those that need not.”。《鹿特丹規則》第1條第12項對貨物控制權進行了定義,第10章“控制方的權利”具體規定了貨物控制權制度的內容。根據《鹿特丹規則》第1條第12項規定,貨物控制權是指根據第10章按運輸合同向承運人發出有關貨物的指示的權利。這是援引第10章作的一個非常簡單的定義,沒有對貨物控制權的內涵做進一步的實質性說明。定義之所以載明“按運輸合同”,是因為貨物控制權制度的基本內容是“示范性”的,當事人可以依據《鹿特丹規則》第56條對貨物控制權制度下的部分規則協議變更。當事人在合同中進行這種約定的,以約定為準。《鹿特丹規則》第1條第13項規定,“控制方”是指根據第51條有權行使控制權的人。該定義同樣只是援引公約規定所作的一個簡單的描述性定義。因而,控制方的定義只是一個“功能性短語”,[1]241控制方即是控制權的主體。

二、貨物控制權的性質

(一)主要觀點

貨物控制權的性質,即貨物控制權是一種什么樣的權利,國內關于貨物控制權的研究對此討論甚多,比較有代表性的觀點有:貨物控制權從權利內容來看是債權,從權利作用來看為債權請求權;[2]貨物控制權從權利內容來看是債權,從權利作用來看是形成權;[3]43-48有觀點只從權利內容的角度認為貨物控制權是債權,[4]貨物控制權具有物權性;[5]有觀點僅從權利作用劃分的角度認為貨物控制權為形成權。[6-7]

關于貨物控制權性質的分析路徑,筆者認為從權利內容和權利作用兩個民事權利分類的不同角度進行認識更為全面、科學,有利于更為準確地把握貨物控制權的性質。從權利內容劃分的角度來看,貨物控制權應屬債權而非物權,因為貨物控制權存在于運輸法之中,而運輸法并不涉及貨物的物權。[8]《鹿特丹規則》起草者的本意也沒有要將貨物控制權與物權聯系起來,雖然貨物控制權這一存在于運輸法中的制度客觀上會便利物權人控制運輸中的貨物。[9]384貨物控制權具有物權性只是少數學者的觀點,貨物控制權為債權爭議不是很大,筆者對此不再作展開論述。爭議最大之處在于依照權利的作用來劃分,貨物控制權是形成權還是請求權。

(二)貨物控制權不具備形成權的特征

關于形成權,德國當代學者拉倫茨先生宣稱“我們把形成權理解為某個特定的人所有的權利,這個人可以通過單方的形成行為來實現或改變抑或撤銷這種法律關系”。[10]馬俊駒、余廷滿先生認為“形成權是指依照權利人單方意思表示就能使權利發生、變更或消滅的權利”。[11]形成權具有如下特征:形成權的客體為民事法律關系;形成權的實現無須相對人行為的介入;形成權無被侵害的可能;形成權不可單獨讓與他人;[12]形成權不可附期限或附條件。[13]

對比上述形成權的特征來看,貨物控制權不是形成權。

第一,貨物控制權的行使需要符合一定的條件,并非“依照權利人單方意思表示就能使權利發生、變更或消滅”的“單方面”的權利。《鹿特丹規則》第52條第1款為承運人執行控制方的指示設置了一定的條件。而調整其他運輸方式的國際公約,如CM R第12條第5款,《華沙公約》第12條等,也都為貨物控制權的行使設定了一定的條件。既然承運人執行控制方的指示需要具備一定的條件,這就說明,貨物控制權并非一種依控制權單方意志就可以行使的權利。而形成權的典型特征即在于其單方意志性。貨物控制權并不具備這一典型特征,當然無法成為形成權。

控制權的行使需要具備一定條件是因為貨物控制權雖然是為貨方利益而存在,但亦應考慮承運人之利益,不至于承運人因執行控制方的指示而影響其正常營運,體現的是承運人與貨方之間的利益平衡。雖然起草文件中多處提到控制方發出的指示應該是“單方面性質(the unilateral nature of any instruction)”的①參見A/CN.9/526.paragraph 103;A/CN.9/594.paragraph 10.,但筆者認為“單方面”并不能理解為“無條件的”。在起草文件中出現的“單方面的”,使用的是“unilateral”一詞。該詞意指“單方面的,單邊的”。但是,同樣是該詞,在法律英語中卻有著特定的含義,更多的時候,其含義應是“單邊的”而不是“單方面的”。而“unilateral”在合同法領域主要用于“unilateral contract”,漢譯為“單邊合同”。Bryan A Garner先生主編、湯姆森W EST公司出版的《布萊克法律詞典(第八版)》對單邊合同作如下定義:“只有合同一方當事人做出允諾或負擔一定履行義務,相對人沒有對允諾人的允諾提出允諾作為對價的合同。”(unilateral contract:a contract in which only one party makes a promise or undertakesa performance;acontractin whichnopromisor receives a promise as consideration for the promise given.)楊楨先生認為,“單方契約系一方為意思表示,而他方以行為之作為或不作為而為完成之契約”。[14]在單邊合同中,雙方當事人沒有允諾的交換,只有允諾人提出允諾,而合同相對人直接履行合同。筆者認為,這里控制方發出指示的“unilateral”也應該是這個含義,即控制方發出指示,承運人直接執行,而沒有允諾的交換。所以,“unilateral”一詞描述的只是從形式上看,雙方不需要意思表示的交換,并不是說對控制方的指示承運人必須執行,如果控制方發出的指示不符合《鹿特丹規則》規定的條件,承運人完全可以拒絕執行控制方的指示。只有如此解釋,才能夠理解為什么在公約起草過程中,很多代表團提出控制權應該是“單方面性質的”,但另外一方面公約草案又為控制權的行使設置了諸多限制條件,進而正確地認識貨物控制權的性質。

認為控制權由控制方單方意思表示決定(控制方通知承運人即可)的觀點沒有深入分析《鹿特丹規則》第52條規定的貨物控制權的行使條件。[3]43-48第52條第3款明確規定:“(控制方)未提供此種擔保的,承運人可以拒絕執行指示。”既然承運人有權利拒絕控制方的指示,控制權便不是由控制權人單方意思表示決定,這與形成權的特征明顯相悖。

第二,貨物控制權的行使需要承運人行為的介入。在形成權法律關系中,相對人不負任何義務,即形成權的實現無需相對人行為的介入,只要權利人將變動法律關系的意思表達于對方,按照法律的規定即可自動產生相應的效果,既不需要相對人的行為或不行為,也不需要相對人對該意思表示同意或不同意。例如,《中華人民共和國合同法》第47條規定的法定代理人對限制行為能力人所定合同的追認權,只要法定代理人追認的意思表示到達相對人,合同即為有效,不需要相對人為一定的行為來實現意思表示的內容。而貨物控制權的行使卻有著明確的義務主體——承運人,控制方貨物控制權的行使需要承運人以一定的執行行為來完成,這與形成權行使的方式有著明顯的不同。同時,也因為貨物控制權的行使需要承運人行為的介入而有被侵害的可能。

第三,貨物控制權可單獨進行轉讓。貨物控制權可以轉讓是不言而喻的。《鹿特丹規則》第51條對貨物控制權的轉讓進行了規定。在簽發不可轉讓運輸單證或沒有簽發任何運輸單證的情況下,貨物控制權可以單獨地轉讓。之所以說是“單獨地”,是因為此時,在托運人與收貨人之間,運輸合同的主體并沒有發生變化,運輸合同并沒有發生轉讓,托運人可以將貨物控制權從運輸合同中剝離出來轉讓給收貨人。

第四,貨物控制權的行使并不一定帶來法律關系的變更。形成權行使的結果是使法律關系發生(如法定代理人對限制行為能力人所訂立契約的承認),或使法律關系內容變更(如選擇之債的選擇權),或使法律關系消滅(如撤銷權)。[15]但是,《鹿特丹規則》第50條第1款規定的貨物控制權的內容并不構成對運輸合同的變更,與上述三者皆沒有關系。根據貨物控制權一章主要起草人Gertjan van der Ziel先生的觀點,第50條第1款規定的指示是運輸合同下的“普通指示(normal instructions)”,比如,“請保持貨物在-6℃”,“請在下午三點鐘之前交貨”。[9]378控制方發出的上述有關貨物的指示主要是操作性的,不能構成對運輸合同的變更,并不帶來法律關系的改變。主張貨物控制權為形成權的學者也承認這一點,[3]47但是,貨物控制權的這一特點是與形成權相悖的。

(三)貨物控制權為合同請求權

請求權是指權利主體可以要求他人為一定行為或不為一定行為的權利。請求權的特征如下:第一,權利人和義務人都是特定的,權利人只能向特定的義務人請求履行。第二,權利人的權利的實現必須要義務人的協助。請求權的權利人不能對權利標的為直接支配,只能對義務人為請求。[16]20貨物控制權的權利人和義務人都是特定的,權利人為控制方,義務人為承運人,控制方只能向承運人而不能向他人發出行使控制權的指示。控制方實現控制權需要承運人的協助,沒有承運人的協助,控制權無從實現。從貨物控制權的行使過程來看,控制方向承運人發出行使貨物控制權的指示,雖然名為“指示”,其實是“請求”承運人執行其指示,因為承運人可以根據第52條規定的行使條件進行判斷,只有控制方發出的指示符合上述條件,承運人才會執行控制方的指示。控制方請求的內容可以是積極地請求承運人為一定行為,比如請求承運人以一定的條件運輸貨物,也可以是消極地請求承運人不為一定行為,比如請求承運人不交貨給收貨人。貨物控制權的這些特征都符合請求權的特點,因而是一種請求權。

請求權必須依賴于一定的基礎權利而存在。依其基礎權利的不同,可以分為債上請求權、物上請求權、人格權上的請求權、身份權上的請求權等。因此,請求權與債權不同,雖然債權的核心是給付請求權,但債權是基礎權利,請求權是基于債權而產生的。在債權清償期屆至以前,并不發生給付請求權;而且,債權不僅產生請求權,也可能產生選擇權、變更權、撤銷權、解除權等。[16]27債權的種類有合同之債、無因管理之債、不當得利之債、侵權之債,認為貨物控制權為債權的觀點雖然正確,但沒有對貨物控制權的基礎權利作進一步的說明。筆者認為,根據《鹿特丹規則》第1條第12項的規定,貨物控制權是指根據第10章按運輸合同向承運人發出有關貨物的指示的權利。定義中的“按運輸合同”意味著貨物控制權是以運輸合同為基礎而存在的權利。一方面,貨物控制權的3項內容與運輸合同密切相關,或者是變更運輸合同,或者涉及運輸合同的實際履行。另一方面,運輸合同又可對貨物控制權進行協議變更。因此,貨物控制權是一項依據運輸合同即合同之債而存在的請求權,將其定性為合同請求權比較合適。

三、貨物控制權與合同變更之間的關系

控制權與運輸合同的變更有著密切的關系。在CM I完成的公約草案初稿中,運輸合同的修改被規定為貨物控制權內容的一部分。公約草案初稿第11.1條規定:“貨物控制權意味著運輸合同項下在第4.1.1條所規定的責任期內就這些貨物向承運人下達指示的權利。這種向承運人下達指示的權利包括以下幾種權利:(一)就該貨物下達或更改不構成對運輸合同進行修改的指示;(二)要求在貨物到達目的地以前交貨;(三)用其他任何一個人,包括控制方,來替代收貨人;(四)與承運人就修改運輸合同達成協議。”在這一條款規定的貨物控制權的4項內容之中,除了第1項內容不能夠構成對運輸合同的修改之外,其余3項都構成對運輸合同的變更。這種立法模式一直持續到工作組第十一屆會議。其中有爭議的是第4項控制方與承運人協議變更合同的權利應否規定為貨物控制權的內容。規定這一項內容的目的在于明確在貨物運輸過程中,控制方是承運人的對應方(counterpart)①參見U.N.Doc.A/CN.9/W G.III/W P.21.paragraph 186。。也就是說,控制方是運輸合同的對應當事人,只有控制方有權與承運人協商對運輸合同進行變更,這樣有利于明確控制權的定義②參見U.N.Doc.A/CN.9/526.paragraph 103。。在工作組第十一屆會議上,有代表提出應該刪除貨物控制權內容中的第4項,以保證控制方可能對承運人下達任何指示的“單方面性質”。為了避免貨物控制權與協議變更合同權利的混淆,最終工作組接受了反對意見,將第4項內容獨立出去作為一個條文——就是協議變更合同,規定在了《鹿特丹規則》的第54條。這樣變更合同在《鹿特丹規則》中有了兩種不同的處理。第50條第1款第2項、第3項的內容成為貨物控制權的內容,只要具備貨物控制權行使的條件,承運人就必須執行,而除此之外的合同變更,則需要控制方與承運人協商,經承運人同意之后方可變更合同。

根據第54條的規定,控制方是唯一可以與承運人約定對運輸合同變更的人。這樣,在簽發不可轉讓運輸單證或電子運輸記錄的情況下,一般而言,托運人是有權與承運人協商進行合同修改的人。在簽發可轉讓運輸單證的情況下,可轉讓運輸單證或電子記錄的持有人是有權與承運人協商變更貨物運輸合同的人。之所以如此規定是為了保護控制方的利益。尤其是簽發了可轉讓運輸單證(一般是可轉讓提單)或電子記錄時,當托運人將運輸單證或電子記錄轉讓給第三人時,貨物控制權也相應轉讓給該第三人,此時如果托運人仍有權利與承運人協商對運輸合同進行變更,將嚴重威脅控制方的利益,也會給承運人帶來困擾。

承運人須對運輸合同的變更,包括行使第50條第1款第2項、第3項規定的控制權而引起的合同變更進行記載。具體記載情況因運輸單證或電子運輸記錄的具體類型而有所不同。對于可轉讓運輸單證以及需要收回的不可轉讓運輸單證,承運人須將合同變更情況進行記載。對于可轉讓的電子運輸記錄,承運人須將合同變更并入。對于不可轉讓的運輸單證或不可轉讓電子運輸記錄而言,如果控制方請求進行記載或并入,承運人須將合同變更記載于不可轉讓的運輸單證或并入電子運輸記錄。

從一定意義上講,控制方與承運人協商變更合同的權利是比貨物控制權更為重要的權利。[17]因為第52條為貨物控制權的行使設置了很多條件,同時,由于第56條允許控制方與承運人對貨物控制權制度的主要內容進行協議變更,貨物控制權的部分內容可以為承運人所排除,貨物控制權在實際運作中效果未必理想,所以,對控制方而言,協商變更合同可能是更有意義的權利。

四、控制方的法律地位——控制方變更合同的進一步思考

從《鹿特丹規則》的起草文件來看,《鹿特丹規則》將控制方視為承運人的“對應方”,控制方是“唯一”有權與承運人協商變更運輸合同的人③參見U.N.Doc.A/CN.9/W G.III/W P.21.paragraph 186。。控制方的這種定位只是一種事實上的說明。從權利主體的角度看,控制方在《鹿特丹規則》中的地位比較簡單,即控制方是貨物控制權和合同變更請求權的主體。但是,如果從運輸合同的角度看,控制方的法律地位是一個較為復雜的問題。這個問題可以作如下歸納:既然控制方有權變更運輸合同,那么控制方是不是運輸合同的當事人?貨物控制權制度的主要設計者Gertjan van der Ziel教授認為,《鹿特丹規則》并沒有涉及這一問題。[1]249但筆者認為,通過對《鹿特丹規則》第58條規定進行分析,可以對控制方能否成為“運輸合同”的當事人得出一些結論。需要說明的是,這里所說的“運輸合同”并非托運人與承運人之間締結的“運輸合同”,而是運輸單證證明或包含的“運輸合同”,這兩個運輸合同是不同的合同。托運人與承運人締結的運輸合同除了包括運輸單證條款外,還可能有其他內容,如貨方在訂艙時與船方所作的沒有在運輸單證上記載的特別約定等。依照《鹿特丹規則》第1條第14項對“運輸單證”的定義,運輸單證證明或包含一項運輸合同,而運輸單證證明或包含的“運輸合同”只以運輸單證條款和上面的批注為合同內容。

(一)托運人作為控制方時

當托運人作為控制方時,因為運輸合同是托運人與承運人之間締結的合同,而托運人作為運輸合同的當事人,當然可以享有運輸合同下的所有權利。但這里所講的運輸合同是只存在于托運人和承運人之間的運輸合同。

(二)單證托運人作為控制方時

單證托運人經托運人的指定可以成為控制方。根據《鹿特丹規則》第33條的規定,單證托運人享有托運人的權利并承擔其義務和賠償責任。因為《鹿特丹規則》第7章規定的權利、義務和賠償責任是只有合同當事人才可以享有和承擔的,單證托運人可以享有這些權利,并承擔相應義務和賠償責任,表明其即為運輸單證所證明的運輸合同的當事人。所以,單證托運人作為控制方時,其當然為運輸合同的當事人,不以其根據第58條行使運輸合同下的權利包括貨物控制權為條件。

(三)可轉讓運輸單證持有人作為控制方時

可轉讓運輸單證項下持有人作為控制方時,持有人擁有對運輸合同進行修改的權利。根據合同相對性原則,只有合同當事人才享有對合同進行修改的權利。所以,從這個角度來看,控制方應當是運輸合同的當事人,如果不是運輸合同的當事人,又如何對運輸合同進行修改呢?但《鹿特丹規則》第58條似乎又否認了這種觀點。該條規定,在簽發可轉讓運輸單證或可轉讓電子運輸記錄的情況下,非托運人的持有人,未行使運輸合同下任何權利的,不能只因為是持有人而負有運輸合同下的任何賠償責任,也即《鹿特丹規則》采用權利義務轉讓異步的立法模式。當可轉讓運輸單證或可轉讓電子運輸記錄的持有人成為控制方時,如果他不行使運輸合同下的權利的話,就不負有運輸合同下的賠償責任。這里涉及持有人對運輸合同進行修改的權利的邏輯起點問題。如果作為控制方的持有人是運輸合同當事人的話,那么,承擔運輸合同下的賠償責任是不需要附加任何條件的,即使他不行使運輸合同下的權利,也應該承擔運輸合同下的賠償責任。但是,在第58條規定之下,修改運輸合同以及行使貨物控制權都被視為行使運輸合同下權利的一種情況,因為持有人以控制方的身份行使了修改運輸合同的權利,故持有人需要承擔運輸合同下的責任。這么看來,還不能只因為作為控制方的持有人“擁有”修改運輸合同的權利就將其視為運輸合同的當事人,只有持有人“行使”了修改運輸合同的權利或是貨物控制權,他才成為運輸合同的當事人,進而需要承擔運輸合同下的責任。所以,結論是,控制方并不當然是運輸合同的當事人,只有行使了修改運輸合同權利或者貨物控制權的控制方才成為運輸合同的當事人。

(四)其他情況下的控制方

當簽發了不可轉讓運輸單證(包括必須提交的不可轉讓運輸單證)時,當收貨人成為控制方時,也享有修改運輸合同的權利。傳統上,在承運人簽發海運單或記名提單時,收貨人是托運人與承運人之間締結的運輸合同的第三人,不能享有修改運輸合同的權利。但在《鹿特丹規則》下,托運人將貨物控制權轉讓給收貨人,收貨人就擁有了修改運輸合同的權利。因為在使用不可轉讓運輸單證的情況下,收貨人并非第58條規定的持有人,故其承擔運輸合同的義務與責任不需要以“行使運輸合同下任何權利”為條件。所以,收貨人只要獲得了貨物控制權,就相應地取得了運輸合同當事人的身份。因而,在簽發不可轉讓運輸單證的情況下,收貨人成為運輸合同當事人反而較簽發可轉讓運輸單證要容易一些。

分析什么情況下控制方可以成為運輸合同的當事人,對于明確貨物控制權獲得和貨物控制權行使的法律后果有重要意義。對于不想成為運輸合同當事人的可轉讓運輸單證的中間持單人而言,應當謹慎行使貨物控制權,因為一旦行使貨物控制權,就要依照《鹿特丹規則》第58條的規定承擔運輸合同下的責任。而在簽發不可轉讓運輸單證(包括必須提交的不可轉讓運輸單證)時,收貨人一旦獲得了貨物控制權,就成為了運輸合同的當事人。

五、結語

通過以上分析,筆者認為可以得出以下結論:貨物控制權的性質為合同請求權;貨物控制權與合同變更有著密切的關系,對貨方而言,合同變更比貨物控制權可能更有意義;可轉讓運輸單證的持有人作為控制方時行使了貨物控制權將會成為運輸合同的當事人,簽發不可轉讓運輸單證時,收貨人成為控制方即成為運輸合同的當事人。

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