港口經營人抵押權之芻議*

王 威

(1.大連海事大學法學院,遼寧大連 116026;2.廣西政法管理干部學院法律系,廣西南寧 530022)

2008年12月11日,聯合國第六十三屆大會第六十七次會議審議通過了聯合國國際貿易法委員會提交的《聯合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約》,并定于2009年9月23日在荷蘭鹿特丹舉行簽字儀式,因此,公約又被稱為《鹿特丹規則》。截至2010年末,雖然《鹿特丹規則》尚未生效,但在各個國家引起了對其進行研究的浪潮。其中,《鹿特丹規則》中創新之一海運履約方制度更加引起了人們的關注,曾經的一個老生常談的論題——港口經營人,因其在《鹿特丹規則》中涵蓋在海運履約方當中,被學界重新提起。筆者借助這一研究熱潮,重新審視港口經營人的權利,對港口經營人抵押權進行探討。

一、本文涉及的幾個概念

(一)港口經營人抵押權

本文所說港口經營人抵押權專指海上貨物運輸環節因貨物倉儲、裝卸等事項所產生的抵押權,而不是因其他事項產生一般債權債務所設置的抵押權。

港口經營人的權利一般包括港口經營人對裝卸費、倉儲費等費用的請求權,在沒有獲得相關費用時對掌管貨物的留置權以及港口經營人享有賠償責任限制權利等。很多學者對港口經營人的權利進行分析時,基本均涉及這些方面的權利。筆者認為,港口經營人在其從事業務過程中還擁有抵押權,而該項權利很少為學者所重視和研究。在大批量貨物海上運輸的環節,諸如裝卸、倉儲、保管等階段,存在著運輸合同約定由買方、收貨人等支付相關費用,買方、收貨人為了盡快出貨或便于周轉資金,在實踐中存在將貨物抵押給港口經營人,但不影響大部分貨物的自由流通,也即買方或收貨人可以自由地將大部分貨物進行處分,一旦買方或收貨人無法支付裝卸費、倉儲費等費用時,港口經營人享有就余下足夠量的貨物拍賣和優先受償的權利,這樣就產生了港口經營人享有抵押權的實際情況,并由此引申出對以下兩個概念的闡述。

(二)港口經營人

《1991年聯合國國際貿易運輸港站經營人賠償責任公約》第1條規定:“‘運輸港站經營人’是指在其業務過程中,在其控制下的某一區域內或在其有權出入或使用的某一區域內負責接管國際運輸的貨物,以便對這些貨物從事或安排從事與運輸有關的服務的人。但是,凡屬根據適用于貨物的法律規則身為承運人的人,不視為經營人。”2001年《港口貨物作業規則》第3條規定:“港口貨物作業合同是指港口經營人在港口對水路運輸貨物進行裝卸、駁運、儲存、裝拆集裝箱等作業,作業委托人支付作業費用的合同。港口經營人,是指與作業委托人訂立作業合同的人。”2004年《中華人民共和國港口法》第22條第3款規定:“港口經營包括碼頭和其他港口設施的經營,港口旅客運輸服務經營,在港區內從事貨物的裝卸、駁運、倉儲的經營和港口拖輪經營等。”“港口經營人”作為一個法律概念正式出現在該部法律中。由此可見,港口經營人是接受委托,在其有權使用的設施、場地對貨物提供與運輸有關的經營性業務的主體。[1]

關于港口經營人的地位,學者們爭論不休。有學者認為港口經營人是承運人的受雇人或代理人,也有學者認為港口經營人是實際承運人,還有學者認為港口經營人是獨立合同人。司玉琢教授在《中國海商法下港口經營人的法律地位》一文中對此進行了詳盡的闡述,并得出結論:在我國海商法體制下,除傳統的喜馬拉雅條款的內容外(第58條第2款),港口經營人應屬于實際承運人的范疇。對于集裝箱運輸,港口內的裝卸、倉儲、保管等業務均屬港口經營人接受承運人的委托或轉委托,從事貨物運輸的一部分,港口經營人處于實際承運人的地位;對于非集裝箱運輸,僅僅是裝卸作業屬于貨物運輸的環節,作為獨立合同人的裝卸公司處于實際承運人的地位。[2]《鹿特丹規則》設置了海運履約方制度,其范圍涵蓋了港口經營人,自此,爭論不休的港口經營人法律地位之爭畫上了句號。

(三)抵押權

根據《中華人民共和國物權法》(簡稱《物權法》)第179條的規定,抵押權是債權人對債務人或者第三人不轉移占有的擔保財產,在債務人屆期不履行債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時,依法享有的就抵押財產的變價處分權及價金優先受償權的總稱。

抵押權具備如下幾個特征:第一,抵押權是擔保物權;第二,抵押權是在債務人或第三人的特定財產上設定的擔保物權;第三,抵押權屬約定擔保物權而非法定擔保物權,根據《物權法》第181條、第185條以及《中華人民共和國擔保法》(簡稱《擔保法》)第33條、第38條至第43條規定,抵押權系由當事人的抵押合意而設定的;第四,抵押權是不轉移標的物占有的物權,抵押權的公示主要是登記,抵押權的成立與存續,只需登記即可,不必轉移標的物的占有;第五,抵押權的內容是變價處分權和優先受償權。依據我國相關法律規定,實現抵押權必須具備以下要件:抵押權必須有效、合法存在的;必須是債務人履行期限屆滿;債權人未受清償;債務未受清償不是由于債權人造成的。抵押權的種類,可根據不同標準進行劃分,根據《擔保法》的相關規定,抵押權主要有以下幾種:一是不動產抵押,指以不動產為抵押標的物而設定的抵押。二是動產抵押,指以動產為抵押標的物而設立的抵押。動產抵押并不意味著所有的動產都可以稱為抵押的標的物,有一些動產是不適合成為抵押標的物的。動產抵押的特征仍是抵押人不轉移對財產的占有,否則將與質押無異。三是權利抵押,指以特定的財產權利作為抵押標的物的抵押。我國可供抵押的權利一般是指土地使用權,除此之外,還有最高額抵押、共同抵押等類型的抵押。[3]

二、實踐中存在的情況

2009年末,廣西某港口裝卸公司咨詢關于某外貿公司將存放于該港口具有流動性的8萬噸貨物作為抵押的合法性事宜和法律風險,并提供了該外貿公司向該裝卸公司提出以流動存貨抵押保證最終支付港口費用的書面協商文件。

通過到該港現場調查及多方了解,發現現存于該港倉庫的大量貨物都辦理了這種“抵押”,“抵押”貨物的金額相當大。其做法一般為:外貿公司(或其他買方)為資金周轉方便或其他目的,以其存放于倉庫的貨物做擔保,“抵押”給港口倉儲經營人。在“抵押”期間,外貿公司有處分貨物的權利,即可不受“抵押權”的限制而自由賣出和買入貨物。為確保“抵押物”的最低價值能最終保障債權實現,港口經營人一般通過控制存于倉庫的貨物總量,在債權不能到期清償時,以當時存于倉庫的貨物變價優先受償。

三、港口流動存貨抵押探討

筆者在分析了實踐中出現的這種類型的情況后,認為港口流動存貨“抵押”具有兩個主要特點:第一,“抵押物”是種類物,不斷流動、變化,直到約定的事由發生后,“抵押物”才被固定下來;第二,在“抵押”期間,“抵押人”有權處理“抵押物”,“抵押權”對“抵押物”沒有追及效力,“抵押權人”只能就約定事由發生后確定的財產變價優先受償。筆者認為,此類“抵押”存在一定的法律風險。

第一,合同效力問題。由于我國實行物權法定原則,上述“抵押”可能因《擔保法》未有明確規定而導致無效。《擔保法》規定抵押物應為特定物,而港口流動存貨的“抵押物”卻是種類物,且處于不斷變化之中,直到一定事由發生后,“抵押物”才能被確定下來。可見,港口流動存貨的所謂“抵押”不是《擔保法》意義上的貨物抵押。港口流動存貨“抵押”也不同于最高額抵押。《擔保法》第59條規定:“本法所稱最高額抵押,是指抵押人與抵押權人協議,在最高債權額限度內,以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保。”由此可見,最高額抵押擔保的債權額是可以在最高債權額限度內變化浮動的,但其抵押物是固定不變的。港口流動存貨“抵押”卻是抵押物不斷變化而擔保的債權額不變,顯然兩者不屬于同一概念。港口流動存貨“抵押”也不同于倉單等權利質押。倉單質押的前提是制作倉單,而港口的流動存貨變化非常頻繁,在實踐中,港務局不可能就每批貨物的買進和賣出分別制作倉單,也就不可能每次都辦理倉單質押,所以,港口流動存貨“抵押”也不屬于倉單質押。縱觀《擔保法》的規定,港口流動存貨“抵押”的做法不具備任何擔保權利的法定要件,由于我國實行物權法定原則,因此港口流動存貨“抵押”可能因《擔保法》未規定而無效。

第二,貨權控制問題。為擔保“抵押權”的實現,上述提及的合同一般都規定貨物在流動到一定數量時由港口經營人監管,以保證債權的穩定實現。但是,相關貨物監管條款卻規定的非常泛泛,一般只規定,倉儲方在貨物低于一定數量時就不再放貨,即使放貨,也需要抵押人再提供擔保。由此帶來的問題,一是運輸合同沒有規定以誰的名義存入貨物,也沒有規定提貨時的印鑒字樣,以致在實踐中“抵押人”憑倉單或自行簽發的提貨憑證就可以提貨;二是在實踐中,多少數量的貨物大概和債權相當一般需要個評估程序,而這個程序往往需要一段時間,也會增加港口經營人的費用,所以,往往會出現流于形式的情況。這樣就令“抵押權人”處于極為不利的地位。

四、浮動抵押可以作為港口經營人抵押權之法律依據

筆者在對該種實踐情況進行研究的基礎上,根據本案中“抵押物”不斷流轉的特點,突破性地引入了《物權法》中關于浮動抵押制度的規定:實踐中,抵押人(外貿公司)、倉儲方(抵押權人)簽訂合作協議書,約定抵押物在每次入庫時、每次辦理提貨及換貨前,均需抵押人與倉儲方共同簽署《抵押物清單》,約定折價計算或換算貨物價格的方法以及最低貨物庫存量。每日工作時間結束前,倉儲方都要將監管的抵押物進出庫和庫存的電子數據傳送給抵押人,并自行做好數據備份,該電子數據構成協議的組成部分。針對貨權風險,在合作協議中增加了抵押物規定、占有和監督以及印鑒式樣、提貨規定等內容,加強了“抵押權人”對貨權的控制。

上文提到的浮動抵押是《物權法》引進的一種新的擔保方式。浮動抵押是由英國衡平法院在司法實踐中逐漸發展起來的抵押制度,具體是指企業以其財產的一部或全部設定抵押,抵押財產可自由流轉經營,于特定事情發生后,抵押財產結晶為固定抵押,以償還債權的財產。[4]作為一種在生活中普遍存在、實踐中廣泛使用的擔保方式,很多國家的法律已經對浮動抵押制度加以規定。《物權法》第181要、第189條和第196條對浮動抵押做了系統規定,下文將結合上述規定,簡單闡述浮動抵押制度以及在實踐中設定浮動抵押之可行性。

(一)《物權法》關于浮動抵押制度的相關規定

2007年10月1日實施的《物權法》系統規定了浮動抵押。第181條規定:“經當事人書面協議,企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”第189條規定:“企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第181條規定的動產抵押的,應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記,不得對抗善意第三人。”第196條規定:“依照本法第181條規定設定抵押的,抵押財產自下列情形之一發生時確定:(一)債務履行期屆滿,債權未實現;(二)抵押人被宣告破產或者被撤銷;(三)當事人約定的實現抵押權的情形;(四)嚴重影響債權實現的其他情形。”綜合上述條款規定,我國浮動抵押的規定主要內容包括以下幾個方面。

浮動抵押適用主體包括企業、個體工商戶和農業生產經營者。企業可以是國有獨資企業、合伙企業、個人獨資企業、公司制企業,只要注冊登記為企業的組織都可以設定浮動抵押。個體工商戶是以個人或者家庭經營為主的經濟單位,注冊登記為個體工商戶的。農業生產經營者主要指農村承包經營戶,也可以是其他從事農業生產的人。

浮動抵押的標的物限于現有的以及將有的動產,這些動產包括生產設備、原材料、半成品和產品。除此之外,其他動產不能作為浮動抵押的標的物。

浮動抵押的設定應當采用書面協議形式。書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形表現所載內容的形式。

浮動抵押權自抵押合同生效時設立。抵押人應當向住所地的工商行政管理部門登記;未經登記,不得對抗善意第三人。浮動抵押登記的效力是不經登記不得對抗善意第三人。這在相對意義上保護了抵押權人的利益,在絕對意義上則保護了善意第三人的利益。

抵押人在正常情況下可以自由處分財產而無需征得抵押權人的同意。債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。

這主要包括債務履行期屆滿,債權未實現;抵押人被宣告破產或者被撤銷;當事人約定的實現抵押權的情形;嚴重影響債權實現的其他情形。

可見,在目前實踐中出現的港口經營人港口流動存貨抵押情況,可以適用《物權法》中的浮動抵押規定加以規范,也使目前這種已經出現的流動貨物抵押情況有法可依,規避了無法可依或者不合法的法律風險。然筆者認為,《物權法》雖然規定了浮動抵押制度,但并沒有考慮到實踐中的所有情況,在制度的制定中還是存在缺失的地方。就本文港口經營人的抵押權而言,貨物是存放于港口經營人處,如果辦理浮動抵押登記要到《物權法》規定的抵押人住所地的話,就會增加很多實際中的不方便,操作也不可行。因為在海上貨物運輸環節中,港口經營人的裝卸、倉儲等活動所針對的買方等抵押人住所地一般不在港口所在地,而貨物卻在港口所在地,所以,筆者認為,此時應該在港口所在地的工商行政部門登記就可以生效,法律應該在條文中加一項“財產所在地工商行政部門登記也可生效”的選擇條款,這樣才具有很強的操作性。

(二)港口經營人留置權和抵押權的區別

留置是港口生產經營中廣泛適用的一種擔保物權的方式,《物權法》第230條規定:“債務人不履行到期債務,債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產,并有權就該動產優先受償。”據此規定,如債務人拒絕履行到期債務時,港口經營人可將依法已經占有的債務人的貨物以拍賣、變賣等方式進行處分,將獲得的價金優先受償。這樣的行為就是留置,而港口經營人行使的是留置權,其占有直至通過變賣、拍賣等方式處分的貨物就是留置物。留置是一種法定擔保方式,依法律規定而產生,而非依當事人的協議成立。留置的法定性是與其他擔保方式,如抵押、質押、保證、定金的一個重要區別。港口經營人貨物留置權作為法定的擔保物權,其成立須符合以下條件:其一,留置物必須是港口經營人已經依法占有的債務人的財產;其二,留置物必須與港口經營人的債權屬于同一法律關系;其三,必須是債務人不履行到期債務;其四,不得違反法律規定或當事人的約定。

通過比較可以發現,港口經營人的留置權和抵押權存在如下區別:一是性質不同。留置權是法定擔保物權,而抵押權是約定擔保物權。二是留置權的留置物由留置權人占有,而抵押權不是由抵押權人占有抵押物,抵押物處于不斷流動狀態。第三,抵押權需要進行登記才能生效,而留置權不需要。第四,實現權利的方式不一樣。根據法律規定,留置權的實現要給債務人一定的寬限期,在寬限期屆滿后仍然未履行債務的,留置權人可以對留置物進行折價、變價或者拍賣受償;而抵押權的實現是債務履行期屆滿,未履行債務的,抵押權人可以就已經固定為抵押財產的特定物進行變賣或拍賣,就所得價款優先受償。通過比較,筆者認為,港口經營人港口經營過程中,在同一個物上,不可能同時出現留置權和抵押權,這主要是由兩者的性質、特性等決定的。

五、法律建議

《物權法》規定的浮動抵押制度,雖然可以增強企業的融資能力,但在抵押期限內企業可以不受約束地自由處分設押財產是以削弱對抵押權人的保護為代價的。若在債權屆期之前,企業設押財產因抵押人主觀或客觀原因急劇減少,將會極大影響浮動抵押權的實現,甚至使債權人設立擔保物權的目的落空,對債權人極為不利。從這個角度講,浮動抵押設立后,如果抵押人不誠信,抵押權將難以實現,浮動抵押制度形同虛設。

有鑒于此,為使該制度具有操作中的可行性,同時最大限度保護包括港口經營人在內的廣大抵押權人的利益,筆者根據《物權法》的規定,建議在浮動抵押合同中設定如下條款:其一,如果浮動抵押的標的物是大型生產設備,那么,抵押雙方應事先就大型生產設備進行價值評估,在抵押權人債權范圍內,已抵押的生產設備不能減少,將來增加的設備自動成為抵押物,并及時辦理登記手續。其二,如果浮動抵押的標的物是原材料、半成品和產品,抵押雙方應約定抵押物價值的計算方法以及最小的庫存數量,并交由第三方監管,簽訂監管合同;不能交第三人監管的,雙方應定期對抵押物進行檢查,保證抵押物的最低存量與價值。

同時,筆者也建議《物權法》應當根據實踐中各種各樣的情況,盡可能地將浮動抵押制度中的規定進行細化。比如,上文談到的浮動抵押登記地的問題,以適應包括港口經營人在內一些特殊情況。或者,在《港口法》《港口貨物作業規則》等相關涉及海運律法規中,根據實際情況,進行法律的修改,及時增加包括港口經營人抵押權等在內的新規定,以適應日新月異的實踐變化。

六、結語

港口經營人抵押權在實踐中已經出現并呈現出越來越多的趨勢。國家立法本身就是在社會大量出現某種現象或狀況時加以規范的,港口經營人作為我國建設航運強國的一個重要環節,其地位、權利、義務對航運業的發展有著重要的影響。因此,筆者認為應該重視港口經營人抵押權的存在,并認真考量其帶給我國航運業的影響以及產生的意義。

港口經營人的地位在《鹿特丹規則》中確定為海運履約方,解決了有關港口經營人地位的爭論,同時也有利于明確港口經營人的權利、義務等。按照《鹿特丹規則》的設置,港口經營人作為海運履約方的權利包括:對可能形成危險的貨物拒絕接受、裝載和處置的權利,賠償責任限制的權利,免責的權利。[5]在我國,關于港口經營人權利的明文規定也很少,常見的幾種權利散見于《中華人民共和國海商法》《港口貨物作業規則》等法律文件中。《鹿特丹規則》和我國現行法律都沒有窮盡規定港口經營人的權利,港口經營人抵押權主要是港口經營人和貨方、收貨人之間在實踐中大量產生的,其對港口經營人業務的擴展,倉儲、裝卸業務效率的提高,企業效益的改善以及收貨人及時出貨,貨物利用,資金周轉方面有著比較大的實際意義,并有利于形成比較完善的港口經營人系列權利,同時也對我國航運業的發展產生積極的影響。

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[3]陳本寒.擔保法通論[M].武漢:武漢大學出版社,1998:205.

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[5]韓立新.《鹿特丹規則》對港口經營人的影響[J].中國海商法年刊,2010(1):38.

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