論國際海上貨物運輸領域中的首要義務*

沈 健,陳敬根

(1.中央財經大學法學院,北京 100081;2.《中國海商法年刊》編輯部,遼寧大連 116026)

在國際海上貨物運輸領域中,承運人的義務有適航義務、管貨義務、直航義務、簽發運輸單證義務等。有時調整規范會規定,即使存在不負責事項,對于某些義務的不履行,都不會因存在不負責事項而免除承運人未履行該些義務所致貨損的賠償責任。該些具有上述特征的義務,被稱為首要義務。由于首要義務直接影響著貨損賠償責任的承擔,故哪些義務是首要義務的判斷,就具有非常重要的意義。

一、首要義務的界定

(一)首要義務是合同義務群中的主給付義務

隨著合同法理論和立法實踐的發展,合同義務逐漸形成了以當事人約定或法律規定等為基礎產生的合同義務群。合同義務群大致包括如下類別。

一是先合同義務。先合同義務是指當事人為締約而接觸時,基于誠實信用原則而發生的各種說明、告知、注意及保護等義務。違反先合同義務即構成締約過失責任。

二是合同履行中的義務。這是合同義務群的主體部分,包括給付義務、附隨義務和不真正義務三個方面。

三是后合同義務①有學者將先合同義務和后合同義務歸入附隨義務。參見管洪彥撰寫的《論合同義務來源多元化》,載《山東理工大學學報(社會科學版)》2006年第1期。筆者認為不妥,由于附隨義務是附隨于給付義務的,而給付義務則是合同履行過程中的義務,故附隨義務應當列入合同履行過程中的義務范圍。另外,附隨義務強調的是附隨性,而先合同義務和后合同義務顯然不具有附隨性質,其獨立性更明顯一些。這也是筆者將合同義務群分為先合同義務、合同履行過程中義務和后合同義務的原因。。后合同義務是指在合同關系消滅后,當事人依誠實信用原則應負有某種作為或不作為義務,或協助對方處理合同終了的善后事務的義務。例如,《中華人民共和國合同法》第92條規定:“合同的權利義務終止后,當事人應當遵循誠實信用原則,根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務?！?/p>

海上貨物運輸合同領域也存在類似的合同義務群,但并非合同義務群的每一構成都可成為首要義務。由于合同義務群中主給付義務是必備的,并決定著合同關系類型,故主給付義務才有可能成為首先義務。在管貨義務、運輸義務、簽發運輸單證義務等海上貨物運輸合同義務中,“運輸義務與管貨義務一起是用以決定合同類型的主給付義務。一個合同僅有管貨義務,缺少運輸義務,則該合同為保管合同;若僅有運輸義務,該合同又僅為一般的承攬合同”。[1]簽發運輸單證顯然是從給付義務。由于“安全和按時”是運輸義務的應有之義,故“運輸義務又可細分為安全運輸義務和按時運輸義務,前者主要是指安全駕駛和管理船舶的義務(其中包含適航義務),可視為承運人的一種間接管貨義務;而后者則指將貨物按時運達目的地的義務(其中包括速遣義務)”。[2]如此一來,管貨義務、安全駕駛和管理船舶的義務(其中包含適航義務)、按時運達目的地的義務(其中包括速遣義務)等是主給付義務,當然也最有可能成為首要義務。

對合同義務群的分析,一是方便合同理論研究,為正確確定合同方的權利和義務以及合同類型奠定基礎,二是對意思自治下免除或減弱合同義務特別是主給付義務進行有效約束。最后一點顯然更具現實意義。按照合同自由原則,當事人可以在法律規定的范圍內,自由約定合同條款,因此,當事人可以在合同中約定合同義務的內容、范圍。由于合同義務的內容、范圍決定著合同類型,也就決定著違約責任及免責條款的約定界限。然合同中的免責條款雖排除了一方的責任,但在客觀上卻加重了另一方的合同風險。是故,法律都會從公平、經濟效益等角度出發,對合同義務的自由約定加以一定的限制,特別是對主給付義務、免責條款的自由約定加以限制。例如,在以留置為擔保形式的擔保合同中,不得約定不轉移擔保物;又如,在海上貨物運輸合同中,不得約定免除承運人適航義務。

事實上,通過上述關于歸責原則歷史沿革的介紹也不難看出,對意思自治下免除或減弱合同義務特別是主給付義務進行有效約束,正是《海牙規則》制訂的一個主要原因,也是其一個主要成果。

(二)首要義務是即使存在不負責事項時仍被考量是否有效履行的義務

某些義務之所以能成為首要義務,是因其對不負責事項而言,即使存在不負責事項,仍具有被考量是否履行及有效履行的特征。這一特征表明,首要義務是一種比較的結果,但不是合同義務群中兩個或多個義務彼此之間比較的結果,因為合同義務群義務比較的結果,只能得出先合同義務、后合同義務,給付義務、附隨義務、不真正義務,主給付義務、從給付義務,原給付義務、次給付義務等結果。首要義務是合同義務群包括的義務與不負責事項相比所得出的結果,即若某一或某些義務即使未被履行,但因存在不負責事項而免除責任,則該某一或某些義務就不是首要義務;反之,即使存在不負責事項,但若某一或某些義務未被履行,當事方仍須承擔該某一或某些義務未被履行的責任,則該某一或某些義務就是首要義務。由此,可以得到如下幾個判斷。

第一,如果沒有不負責事項,則就沒有首要義務的問題。在《漢堡規則》下,由于取消了類似《海牙規則》所規定的不負責事項,合同義務群包括的義務因缺少共同比對的對象,故不會出現哪個或哪些義務是首要義務的問題。

第二,如果存在不負責事項,但合同義務群中所有義務都不具有針對不負責事項而被考量是否履行及有效履行的特征或要求,那么,此時也就沒有首要義務的問題。在18世紀的海上運輸領域,承運人憑合同自由原則,訂立了許多不負責條款,其最終結果是,承運人只有收取運費的權利,而不承擔任何義務和責任,此時,當然就不會存在首要義務的問題。

第三,如果存在不負責事項,但合同義務群中所有義務都具有針對不負責事項而被考量是否履行及有效履行的特征或要求,那么,此時也就沒有首要義務的問題。在17世紀中期,英國法院通過the“Paradine v.Jane”案所確立的嚴格責任就屬于這些情況。在the“Paradine v.Jane”案中,農民Jane耕種Paradine的土地,按照約定Jane應按期交納一定的地租。案發該年,由于Prince Rupert率領的軍隊占領了這塊土地,并將Jane從這塊土地上驅逐了出去,致使Jane不能交納地租。Paradine訴諸法院,Jane敗訴。此案確立的違約責任是十分嚴格的,即使發生不可抗力都不得免責①參見http://en.w ikipedia.org/w iki/Paradine-v-Jane。后來,英美合同法在發展過程中,對不可抗力以及當事人約定的免責事由逐步給以承認,此時便出現了首要義務的問題。。這說明,當事人的義務之于不負責事項,都具有先被考量是否有效履行的特征,其實都是首要義務,其結果當然是根本不存在首要義務的問題。

第四,由于首要義務的判斷須存在不負責事項,且首要義務并非合同義務群自身比對的結果,故首要義務在貨損僅因義務未被有效履行所致情形下進行討論是沒有意義的。換言之,首要義務的討論必須是在兩種或兩種以上原因所致貨損情況下才有意義,其中至少有一種原因屬不負責事項,至少有一種原因屬未履行合同義務。

第五,稱之為首要義務者,仍需要考量其與貨損之間的因果關系。在傳統海商法下,首要義務是一種overriding duty,即若承運人有該等義務的違反,則不能主張免責事項,并且只要有貨損,不論貨損原因與首要義務的違反有無因果關系,承運人均須負責。但隨著理論與實踐的發展,這種觀點愈顯魯莽,故被越來越多的規范予以拋棄。例如,英國一方面主張承運人只有盡了適航義務,才能主張免責;另一方面,又強調只有在貨損與適航義務的違反之間存在因果關系時,承運人的賠償責任才能成立。[3]另外,在理論與實踐均摒棄傳統海商法下首要義務的考量標準,如果仍堅持首要義務的確認無須考量其與貨損之間的因果關系,那么,就沒有論述首要義務的必要性。在尊重理論發展的前提下,首要義務的考量仍須堅持因果關系這一判斷標準。

綜上所述,可將首要義務定義為即使存在非免責事項的不負責事項時仍被考量是否有效履行的主給付義務。其要點如下:第一,首要義務是合同義務群中的主給付義務。第二,首要義務優先于不負責事項被考量。第三,不負責事項不包括免責事項,首要義務并非合同義務群中義務彼此之間的比對結果。第四,首要義務若未有效履行,則須承擔貨損賠償責任,即使部分貨損是由不負責事項所引致。

二、國際海上貨物運輸合同領域中首要義務的爭論

在《漢堡規則》下,因《漢堡規則》取消了類似《海牙規則》所規定的不負責事項,故如前所述,不會出現首要義務的問題。

然在《海牙規則》下,學界對哪些義務是首要義務的問題仍未達成一致的認識。第一種觀點認為,屬于首要義務的只有適航義務。朱作賢和司玉琢先生在其合著的《論〈海牙規則〉“首要義務”原則——兼評UNC ITR I AL運輸法承運人責任基礎條款》一文中指出:“管貨義務的地位已經衰落,不再屬于首要義務的范疇,屬于首要義務的只有適航義務。”[4]持這一觀點的學者主要依據以下兩點。

第一,該觀點是通過對《海牙規則》進行體系解釋得出的,如司玉琢和李志文先生主編的《中國海商法基本理論專題研究》指出,“管貨義務條款中有‘除第4條另有規定外’的開首語,表明了如果存在沖突,第4.2條中免責事由的規定將優先于管貨義務條款,而適航義務條款中沒有這樣的措辭,則隱含了適航義務條款優先于第4.2條。因此,承運人要享受第4.2條的‘航海過失免責’與‘火災免責’,必須首先完成適航義務,或者雖然未完成適航義務,但損害后果與船舶不適航無因果關系;管貨義務則不同,即使‘管貨義務’未被履行,承運人也有權享受火災免責”。[5]

第二,適航義務與管貨義務的舉證責任承擔截然不同,并援引W illiam Tetley的觀點,即承運人在主張免責事項以前,必須首先針對貨損證明其已完成適航義務或證明船舶不適航與貨損不存在因果關系;其次,承運人才有權證明貨損原因系由免責事項所致;然后舉證責任轉移至貨方,即由貨方承擔貨損原因系由承運人未能謹慎、妥善履行管貨義務的舉證責任。[4]

第二種觀點認為,屬于首要義務的是適航義務和管貨義務。蔣躍川在其撰寫的《論適航義務是否是承運人的首要義務》一文中指出,“只將承運人的適航義務視為承運人的唯一的首要義務的觀點,是對《海牙規則》的一種誤讀,并非規則制定者的本意”“適航義務和管貨義務也應是同等層次的義務,它們都是承運人的基本義務或首要義務,同樣不存在地位上的差別。換言之,適航義務和管貨義務在《海牙-維斯比規則》下的地位,與傳統普通法及美國《1893年哈特法》相比,并沒有任何變化”[6]。這一觀點主要是通過以下幾點論據論證的。

第一,《海牙規則》幾乎是以《1893年哈特法》為藍本而制定的,而在該法下,管貨義務和適航義務在地位上并不存在差別,它們都是承運人不得通過合同條款背離的兩項的最基本的義務。而且,沒有證據表明,這兩項基本義務在《海牙規則》制定前需要或已經發生變化。

第二,Somervell勛爵關于“開首語”的論述是完全不能成立的,且至今為止,似乎還沒有任何一個判例判決在承運人違反了第3條第2款規定的管貨義務致貨損時仍可依第4條第2款的免責規定而不承擔賠償責任。并指出,“開首語”應是用來確定第3條第2款與第4條第4款(關于合理繞航的規定)和第6款(關于危險貨物的規定)之間的關系的。

第三,很難想象貨方會作出如此大的讓步,接受一個弱化了的、將完全受制于承運人免責事項的管貨義務。

第四,從舉證責任來看,《海牙規則》下的適航義務,不再像《哈特法》不講求不適航與貨損之間的因果關系,而是強調因果關系,是一種相對適航義務,即過失主義的適航義務。并指出,《海牙規則》第4條第1款的合理解釋應是:只有在貨方證明存在不適航且貨損是由不適航造成的之后,承運人若援引免責事項,則承運人應舉證證明其已盡謹慎處理合船舶適航之責。

第五,如果將適航義務定性為承運人的唯一首要義務,那么,不得進行不合理繞航這一義務將處于何種地位?因為在英美法歷史上,包括在《海牙規則》通過以后,違反直航義務所產生的后果曾經更為嚴重。[6]

筆者認為,第一種觀點的第一個論據是站不住腳的。該論據也為某些國外學者所主張的,如Somervell勛爵在the“M axine Footwear v.Canada GovernmentM erchantM arine”案指出,“第3條第1款(指承運人的適航義務),是一項首要義務。如果其未被履行且造成損失,則第4條所列的免責事項就不能被援用。除了第3條第2款(指承運人的管貨義務)的開首語(指subject to the provisions of A rticle 4)之外,這是合乎情理的解釋。第3條第2款受制于第4條的規定,而第3條第1款卻不受這樣條件限制的事實,使得這一結論十分清楚,無可爭議”①在該案中,“Maurienne”輪在加拿大的Halifax港裝貨。在裝貨中,發現船的排污水管因天冷而被冰封。于是,船長雇傭了岸上工人“解凍”。工人用“噴燈”燒污水管,因污水管的軟木部分被燒著而釀成火災,致使已裝船的貨物全損。法院最后判決,承運人不享受火災免責。參見“Maxine Footwear v.Canada Government Merchant Marine”(1959)2 Lloyd’Rep.105。。但這一體系解釋受到許多學者的質疑,認為“開首語”的意思并非如此,而是用來確定第3條第2款與第4條第4款(關于合理繞航的規定)和第6款(關于危險貨物的規定)之間的關系的,即第二種觀點的第二個論據。也有學者指出,“開首語”也并非是用來確定第3條第2款與第4條第4款和第6款之間的關系的,而是為了確立管貨義務為嚴格責任,因為《海牙規則》第3條第2款規定,即除遵照第4條規定外,承運人應適當和謹慎地裝卸、搬運、配載、運送、保管照料和卸載所運貨物,而《海牙規則》第4條中與該條款有關的是第4條第2款關于承運人免責事項的規定。“這就是說,在照料貨物的各個環節,除非承運人能夠證明貨物的滅失或損壞是由于其可以免責的事由造成的,他都要負賠償責任,只證明在照料貨物的各個環節上沒有過失是不夠的。這顯然是一種嚴格責任原則?！雹趨⒁娙舞F軍和祝瑩霞撰寫的《再論承運人違約責任的歸責原則》,載http://www.ccmt.org.cn/showexplore.php?id=838。這些解釋表明,學界對“開首語”的目的和作用的認識是不統一的,故用其作為論據是不恰當的。而在事實上,正如持第二種觀點的學者如言,似乎還沒有任何一個判例判決在承運人違反了第3條第2款規定的管貨義務致貨損情況下,仍可依第4條第2款的規定免責。在“American M ail L ine v.Tokyo M.&F.Ins.Co.”案中,船艙起火,但在等了數天后船方才向艙內注入滅火氣體,法院最終判船方在管貨上負有過失,并不能依賴火災免責。[6]

第一種觀點的第二個論據也是站不住腳的。因為學界對適航義務與管貨義務的舉證責任分配與順序尚未達成共識,正如第二種觀點第四個論據所指出的,只有貨方證明了船舶是不適航的以及不適航與貨損之間存在因果關系時,承運人才有義務證明其已履行謹慎處理的義務(參見Scrutton P.446;Payne&Ivamy P.116;Carver para.533.)。英國的海商法學者及法院在貨損索賠訴訟中也普遍持這種觀點。Scrutton教授就認為:“只有當索賠方舉證證明了船舶不適航以船舶不適航是造成貨損貨差的原因這兩項事實后,承運人才需舉證證明他已盡‘恪盡職責’之責任?！盵7]在the“Bunga Seroja”案中,澳大利亞法官Mchugh J指出,《海牙規則》第4條第1款關于“由于船舶不適航所引起的貨物滅失或損壞一旦發生……”的表述,意味著貨方為了轉移舉證責任,應首先證明貨損是由船舶不適航所造成的。并指出,在《海牙規則》下,雖然“適航義務”是承運人的“首要義務”,但這只是針對承運人應承擔賠償的責任范圍而言的,即若部分貨損是由承運人未履行適航義務所致,則承運人須承擔全部貨損的賠償責任。這對舉證責任并沒有產生任何的影響,在舉證責任上,“適航義務”與“管貨義務”的舉證是沒有什么區別的。承運人要推翻“責任推定”,只需舉證證明有免責事項的發生及免責事項致貨損的原因即可。因此,對于船舶不適航的舉證責任與管貨義務之舉證責任一樣均應先由索賠方來證明。(參見the“Bunga Seroja”[1999]1Lloyd‘s Rep.512 at p.527)由此可見,用一個充滿爭議的觀點來作為論據也是不恰當的。

第二種觀點是建立在對第一種觀點進行反駁基礎之上的,某些反駁理由能有力地說明第一種觀點的不合理性(這在筆者對第一種觀點分析時已作闡述)。特別是其第五個論據,學者提及了直航義務,表明該學者已擺脫了學界在分析首要義務時思維方式的束縛,即通過管貨義務與適航義務之間的比較來確認首要義務,而潛意識地認識到首要義務的確認并不是通過管貨義務與適航義務之間的比較來獲得的,否則,直航義務的位置就沒有辦法確定。

當然,第二個觀點某些論據自身似乎也存在一些問題。例如,第一個論據指出,《海牙規則》幾乎是以《1893年哈特法》為藍本而制定的,而在該法下,管貨義務和適航義務在地位上并不存在差別,它們都是承運人不得通過合同條款背離的兩項的最基本的義務。事實確實如此,但管貨義務與適航義務地位不存在差別,并不能說明兩者就是首要義務。管貨義務與適航義務都是主給付義務,兩者當然不會存在地位上的差別。而首要義務的確認,必須通過擬被確認的義務與非屬合同義務群之參照物間的對比才能實現?？梢源_定,如果該學者將這一論據與第五個論據結合起來,必定能獲得更為合理的判斷。

由于第二種觀點是為了反駁第一種觀點而提出的,雖涉及首要義務確認的某些內在規定性,但因其目的限制了對首要義務問題進行更為深入的研究,且其反駁的結果,只能得出第一種觀點的不合理性,而不能直接實現首要義務的具體確認,如此看來,第二種觀點所認為的屬于首要義務的是管貨義務和適航義務的判斷,仍顯唐突和武斷。

筆者認為,首要義務的判斷,首先要確定比對者和被比對者。如前所述,首要義務所要解決的是,當擬所稱謂首要義務的義務未履行時,其與不負責事項,應何者優先被審視?這說明,首要義務絕非是某一義務與另一義務之間比對后的結果,或者說絕非是直接比對的結果。特別是在兩者皆為主給付義務時,因兩者地位是平等的,故沒有優先被審視之說。

由此可見,目前海商法學界關于首要義務的爭論,其實不是首要義務爭論的問題,而是三個問題下的責任承擔之思考,即某一行為違反了義務規定但法定或約定免責;某一行為同時違反了兩個或兩個以上義務,且其中一個是免責的,一個是負責的;存在一個行為,一個事件,且對該行為所違反的義務要負責的,對該事件不負責的。這三個問題若分別思考,還是較易處理的,但因學界將其混雜在一起來討論,且又同時思考首要義務問題,致使上述問題越討論越模糊。例如,持第一種觀點的學者在闡述第一個論據時舉了兩個例子:[5]

“假設承運船舶在裝貨港裝貨過程中,船舶的排污水管因天冷而冰封,船長雇傭岸上工作用噴燈燒烤污水管,導致污水管的軟木被燒而釀成火災,從而使已經裝上船的貨物全損,雖然在《海牙規則》下有火災免責事項,且該火災并不是承運人本人的過失造成的,但由于承運人未完成謹慎處理使船舶適航的義務,因此,無權享受火災免責;再假設火災發生在承運船舶在海上航行過程中,火災原因是船員不慎將未滅的煙蒂扔進了貨艙,雖然承運人違反了管貨義務,但其依然可以享受火災免責。”

第一個例子顯然是討論某一行為同時違反了兩個或兩個以上義務,且其中一個不負責,一個負責時的責任承擔問題。這一點也體現在該作者論述“首要義務原則的產生”時對前提條件所作的說明中:[5]

“由于違反《海牙規則》第3.1條與第3.2條,承運人必然存在過錯,而第4.2條中(c)至(q)項中所列的免責事由都要求承運人不存在過錯,因此,一種情形若能滿足第3.1條或第3.1條,則必然不能滿足第4.2條中(c)至(q)項,反之亦然。也就是說,在司法實踐中,不存在3.1條或第3.2條與第4.2條中(c)至(q)項同時得以適用的情形,故第3.1條、第3.2條與第4.2條的(c)至(q)項之間在適用中不可能發生沖突?！?/p>

第二個例子顯然是討論某一行為違反了義務規定但法定或約定不負責時的責任承擔問題。

持第二種觀點的學者在分析適航義務和管貨義務在英國普通法下的地位時指出:[6]

“……于是逐漸地,‘以盡可能的小心和技能完成運輸貨物’以及‘在開航當時提供一艘適合于預定航程的船舶’這兩項義務被視為承運人的首要義務(overriding obligation)?！鼈儽恍稳轂槭腔镜谋ＷC或承諾(fundamental undertakings),或者默示的義務(implied obligations),如果貨物由于遭受海上風險而受損,則(貨方)仍可以質疑該貨損是否是由于過失或者不適航造成的,如果是的話,則僅僅依靠免責將不能使承運人逃脫責任。’”

顯然,該學者討論的卻是存在一個行為,一個事件,且對該行為所違反的義務要負責的,對該事件不負責的情況時的責任承擔問題。

其實,無論是國際海上貨物運輸合同,還是一般合同領域,都存在某一行為同時違反兩個或兩個以上義務的情況,如合同當事人的違約行為,同時違反了法律規定的諸如擔保、照顧、通知等強制性義務,都需要判斷相應的責任承擔問題。但由于在一般合同領域,無論是采嚴格責任制還是完全過錯責任制,在不存在不可抗力、合理損耗、債權人過錯情況下,當事人違反了合同義務,都是要承擔責任的,不會出現違反了合同義務而不承擔責任的情形,相應的,就不會出現三個問題中的前兩個問題;而后一個問題又因沒有規定或約定即使存在不負責事項時主給付義務仍被考量是否有效履行的內容,故一般合同領域下責任承擔問題是較為容易解決的。但在國際海上貨物運輸領域,因歸責原則多采不完全過錯責任制,且又規定或約定即使存在不負責事項時主給付義務仍被考量是否有效履行的內容,故在不存在不可抗力、合理損耗、債權人過錯情況下,當某一行為同時違反了兩個或兩個以上合同義務,其中一個不負責的,一個負責時,以及存在一個行為,一個事件,且對該行為所違反的義務要負責的,對該事件不負責的情況時,如上所述,此時如何確定責任的承擔,就成為一個非常麻煩的問題。

但應當明確的是,棘手問題中的第一個問題的解決顯然不會獲得首要義務的確認結果,而第二個問題的解決才能最終獲得首要義務的確認結果。然某一義務一旦被確認為首要義務,則該確認結果對前兩個問題的解決都具有決定性的重要影響,因為有時調整規范會規定,違反了某個或某些首要義務,承運人須對全部損失負責,即便部分損失是由不可抗力、合理損耗、債權人過錯造成的。

通過上述分析,不難得出,目前海商法學界關于首要義務的討論仍處于討論主題不明確的狀態,這是由國際海上貨物運輸合同自身特征所決定的。但梳理出目前海商法學界關于首要義務的討論的具體三個問題,并不表示首要義務的確認與該三個問題的解決沒有關系,相反,首要義務的確認對該三個問題是至關重要的。因為若某一行為違反了兩個義務,其中一個義務是可免除責任的,而另一個義務是首要義務且不可免除,那么,極有可能須對所有違反義務造成的損失承擔責任。同理,若存在一個違反義務的行為且是負責的,存在一個不負責的事件,并假設兩者在責任范圍內是相同的,但若該行為違反的是首要義務,那么,該不負責事項仍不予考慮。由此可見,在國際海上貨物運輸合同領域中,首要義務仍需要繼續被研究、被確認。

三、結語

結合首要義務的概念及判斷場境要求,筆者認為,在《海牙規則》下,屬于首要義務的是適航義務、管貨義務和直航義務?！逗Ｑ酪巹t》是英美兩國及其所代表的船貨雙方利益爭斗的結果。在英國普通法下,適航義務、管貨義務和直航義務都是首要義務,即如果貨損是由于承運人未履行這三項義務或在這些方面存在過失所造成的,那么,承運人將不能援引普通法上的免責事由,而應承擔貨損賠償責任。盡管有學者認為,直航義務在其發展過程中成為根本違約這一完全不同的概念的來源和開端,[8]但根本違約這一概念,更增強了直航義務的首要義務特征。美國在與英國斗爭中制定了《哈特法》,而其第1條和第2條實為對英國普通法下適航義務和管貨義務為首要義務的重申和強調,特別對管貨義務而言,正如第二種觀點之第三個論據所分析的,很難想象貨方會作出如此大的讓步,接受一個弱化了的、將完全受制于承運人免責事項的管貨義務。而對于直航義務,眾所周知,在英美法歷史上,包括在《海牙規則》通過以后,對該義務的違反所產生的后果曾更為嚴重。這表明,在英美、船貨雙方利益博弈后所形成的《海牙規則》下,直航義務也是首要義務的組成部分。

這里需要明確的是,首要義務只是表明某一義務相對于非義務范圍內的不負責事項而言的,其本身并不內含著絕對不能免除責任。

比如,在《海牙規則》下,開航前或開航時的適航義務是一項首要義務,違反之,是不能免除賠償責任的。然開航后若出現不適航狀況,顯然是沒有盡到管理船舶之職,是一種義務的違反,但卻是可以免除責任的。其理由:一方面,適航義務的責任期間限定在開航前或開航時;另一方面,在《海牙規則》下,管理船舶過失引致貨損是法定的免責事項。而這兩個方面是互相對應的,內容是一致的。管貨義務是一項首要義務,但在某些情況下,如船舶在海上航行過程中,船員不慎將未滅的煙蒂扔進了貨艙并引發火災,承運人雖違反了管貨義務,但仍可免除責任。這顯然是法律明確規定予以免責的原因。這說明,首要義務之確定與首要義務之可免除責任是兩個判斷問題,兩者不能混淆。

還需要說明的是,上述關于首要義務的確認,大都通過法律傳統、體系解釋、邏輯推演等途徑得出的,但因存在推導成分,故首要義務的確認必存在分歧意見。有的國家海商法則直接通過法律明確規定了首要義務,從而能有效避免出現分歧意見。例如,《日本國際海上貨物運輸法》(Japanese Carriage of Goods by Sea Act,1992)第3條至第5條的規定以及《1990年韓國商法典》第787條至189條的規定。

這種明確化的規定具有較強的可操作性、指示性,故而有利于相關糾紛的解決。相比之下,中國關于首要義務的確認,似乎顯得唐突,對此有學者就指出,“司法實踐與理論界對這個問題似乎并無太多的關注,適航義務系‘首要義務’的原則被大家從容的接受與使用,即大多數的觀點認為承運人欲免責,首先必須針對該貨損證明完成了適航義務(或證明貨損與不適航無因果關系)。但我們認為,這種結論在解釋方法上并無十分令人信服的理由”。[4]

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