(中國政法大學國際法學院,北京 100088)
胡曉雨
2008年12月,由聯合國第六十三屆大會第六十七次全體會議審議通過的《鹿特丹規則》是國際海上貨物運輸領域規則統一化的又一里程碑。中國作為航運和貿易大國,其對該公約的態度一直備受關注。為此,商務部條法司設立了“《鹿特丹規則》對中國進出口貿易影響”研究課題,并委托中國政法大學海商法研究中心具體承擔課題的研究工作。為給《鹿特丹規則》的評審工作提供更全面的參考,筆者通過商務部向保險業界發放了調查問卷,并在此基礎上就《鹿特丹規則》對海上保險領域可能產生的影響簡略分析。
本次調查向船舶相關保險占市場份額約為60%,貨運險領域約為40%保險公司進行了發放。問試主要針對《鹿特丹規則》對我國海上保險業可能產生的影響,調查結果具有一定的參考價值。對于《鹿特丹規則》,被調查對象認為應等待其他貿易或航運大國作出表態以后再做決定。因為《鹿特丹規則》作為海上貨物運輸領域的一個新公約,其在國際上的受認可度和影響力尚不可預知。總之,無論我國是否加入《鹿特丹規則》,對于保險業界的影響均是可變的,因為保險人所堅持的理念就是風險都是可保的。
海上保險存在的目的即服務和便利國際航運,而其成本的變動也反映出航運市場的收益和法律環境的變化。簡單地說,海上貨物運輸所涉及的保險大體可以分為兩種形式:一種是由貨主向商業保險公司投保的海上貨物運輸保險(簡稱貨運險),它承保的是因承運人保留權利而不得不由貨主負擔的各種風險;另一種是由承運人向船東互保協會或商業保險公司投保的承運人責任保險,即通常所稱的保賠險,主要承保的是承運人對于運輸過程中造成的貨物損壞或滅失的賠償責任。在海上保險領域,實際有80%~90%的案件最終不再是船方和貨方之間的糾紛,而是轉變為雙方的保險人來承擔風險與利益的分配。可以說,《鹿特丹規則》各種條文與規則的變化,表面上看是船方與貨方權利義務的再分配,實質上是船貨雙方的風險分擔和利益平衡問題,繼而轉化為貨運險保險人和保賠險保險人之間的風險與利益分配問題。因此,從保險人的視角來看,《鹿特丹規則》對海上貨物運輸各方權利義務所做的輕重權衡,主要是影響由誰投保、向誰投保以及責任與風險的承擔。就《鹿特丹規則》對海上保險法律體系可能產生的影響,本文試從下述幾個方面出發進行分析。
承運人責任的變化可謂《鹿特丹規則》制定過程中最引人關注的問題,體現在承運人責任體系多個方面的變動,規則生效后,其對國際航運及貿易界的影響必將是巨大的。目前的實踐操作中,作為貨運險保險人,就海上運輸過程中發生的貨物損失向貨主作出賠付后,再向承運人進行代位求償獲得賠付是比較困難的,成功的幾率并不大。追償過程中遇到的阻礙主要源于承運人的免責事項、賠償限額及舉證責任等方面。傳統的海上貨物運輸法律體系賦予承運人較之貨主更多的優勢地位,而在《鹿特丹規則》的規則構建下,承運人責任體系的諸多方面都發生了深刻的變化,規則生效后,其對海上貨物運輸保險的影響將是不容忽視的。
在《海牙規則》體系下,承運人的責任基礎是建立在不完全過失責任上的,而《漢堡規則》采取的是完全過失責任體制,除火災由索賠方舉證外,其余舉證責任主要在承運人方面?!吨腥A人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)則從兩個體系中分別吸收了一部分,責任基礎采不完全過失責任,舉證責任主要由承運人一方承擔。[1]《鹿特丹規則》第17條詳細規定了承運人的責任基礎及船貨雙方的舉證責任,規則一方面采取完全過失責任制作為歸責原則,加重了承運人的責任,另一方面又試圖通過舉證責任的分配來平衡船貨雙方的利益,除“管貨義務”由承運人舉證自己無過錯外,“免責事項”及承運人的適航義務均由索賠方承擔實質性的舉證責任。
據保險業反映,實踐中就貨損賠償起訴承運人時,舉證成功的幾率不是很高,比例在31%~60%之間。保險人認為,主要的舉證難度體現在證據材料多由船方掌控而難以取得以及舉證成本較高這兩方面。對于重要的或者大型的客戶公司,保險公司一般會在發生事故后立即賠付。也就是說,一旦發生貨損,保險人將會在第一時間介入。然而,保險人向貨方做出賠付后再向承運人進行追償,在目前的法律框架下是很困難的。對條文解讀后可以看出,《鹿特丹規則》雖然在責任基礎上加重了對于承運人的要求,但是,規則關于舉證責任的多重設計和繁瑣規定可能引發實踐操作中的困難,未能有效降低貨方的舉證難度,且在一定程度上加重了索賠訴訟中貨方的舉證責任,這對貨運險保險人的代位求償過程將產生一定的負面影響。
無論《海牙規則》還是《漢堡規則》,承運人對海上貨物運輸所用船舶的適航義務僅限于開航前和開航當時?!逗I谭ā返?7條也將承運人保證船舶適航的義務規定在開航前和開航時?!堵固氐ひ巹t》對此做了突破性的改革,在第14條規定承運人必須“在開航前、開航當時和海上航程中”謹慎處理使船舶處于適航狀態。加上第17條第5款對舉證責任的規定,若貨方證明貨損由船舶不適航引起,而承運人無法證明因果關系缺失或自身已盡謹慎處理義務,則承運人就需對貨損負責。[2]
在當前的法律框架下,承運人離開港口后不負責船舶的適航,而實踐中承運人基于這個理由主張自身不承擔責任的成功可能性非常高。保險人表示,在實務中也經常因為承運人不負責航海階段的適航義務而放棄追償?!堵固氐ひ巹t》擴展適航義務的規定將有助于海上貨物運輸險的保險人完成對承運人的代位求償,增加其獲賠概率。
19世紀末20世紀初,船方在海上運輸市場上的強勢地位使其常在運輸單證中任意約定免責,為此貨主與船方在一番較量與妥協后于《海牙規則》體系下,規定了包括航海過失和火災過失免責在內的17項免責事項,以約束承運人對自身免責的任意性。到了20世紀中期,《漢堡規則》中航行過失免責的取消反映了貨主力量在航運市場的增強,但是,《漢堡規則》在國際航運界的弱勢地位使得航行過失免責仍作為承運人的重要抗辯手段而存續至今?!逗I谭ā芳娌蓛蓚€體系,保留航海過失免責的同時,將承運人免責事項簡化為12項?!堵固氐ひ巹t》基本保留了《海牙規則》的免責事項體系,以列舉方式規定承運人可以免責的范圍;另一方面,《鹿特丹規則》也對各個免責事項進行刪改,最主要的革新就體現在其取消了駕駛和管理船舶過程中的過錯免責以及承運人的受雇人或代理人的過錯所致火災免責,這將使承運人在更廣泛領域內對運輸過程中的貨損負責,致損原因可以是重大航海事故、碰撞、擱淺等。[3]
航海過失免責的取消連同適航義務的延展一并加重了承運人的責任,這將減少承運人在貨損事故中的抗辯理由,增加貨運險保險人在代位求償訴訟中獲賠的比率。然而,據保險業反映,在實務操作中因航海過失或火災過失造成的貨損在所有導致損失產生的原因中所占比例低于10%。也就是說,《鹿特丹規則》廢除承運人航海過失和火災過失免責對貨運險保險人來說實際影響很小。在貨運險保險人目前的追償實踐中,如果承運人主張海上航程階段不需適航,成功比例很大,但是,航海過失免責和火災過失免責主張成功的比例較小??梢?從商業角度來講,航海過失免責的去留對貨運險保險人從承運人處獲得賠償沒有太大影響。
對于貨主而言,取消航海過失免責后,由于航海過失引起的貨物損害在承運人責任限制范圍內將由承運人負責賠償,超過責任限制部分才由貨運險保險人賠償,即使保險人賠付,其賠付的金額也可基于代位求償權將很大一部分從承運人處追償回來。因此,貨運險保險人的賠付率將會減少,保險費率自然會降低下來,貨方所支出的保險費成本也將隨之減少。[4]另一方面,對于貨物保險人而言,由于廢除航海過失免責后,貨損貨差的很大部分可以直接向承運人追償,貨主必然要減少向貨物保險人的投保比例,貨物保險一定程度上也要受到沖擊,這也意味著貨運險保險人在海上保險業這塊巨大的蛋糕上所分得的份額將大大減少。[5]據國際海上保險聯盟統計,2009年全球海上保險保費收入229億美元,其中約51.5%的收入來自貨物運輸有關的保險,而2007年至2009年,全球貨物運輸保險的保費收入已下降了7.7%。[6]盡管影響保險費率的因素較復雜,保費增減的主要動因仍在于市場的供求,不過可以預期的是,《鹿特丹規則》取消航海過失免責,未必能為保險人代位求償提供更大的便利,還可能使得本已競爭激烈的貨運險市場的利潤進一步降低。
對于貨物滅失或損壞時的賠償責任限額,《海牙-維斯比規則》規定每件666.67 SDR或者每公斤2 SDR,這一限額標準得到多數國家法律的認可,不僅包括加入該規則的眾多航運大國,一些未加入規則的國家也采納了這一具有廣泛影響的限額標準,《海商法》第56條即接受此數額為承運人賠償限額標準。相比之下,《漢堡規則》每件835 SDR或每公斤2.5 SDR的標準并未得到廣泛的認可??紤]到船貨雙方的利益平衡以及與其他運輸方式下賠償限額的比較,《鹿特丹規則》最終將限額標準定在每件或每個其他貨運單位875 SDR或每公斤3 SDR。這一標準較之海牙規則體系提高了31%和50%,而與漢堡規則體系相比也提高了5%和20%。
在實際操作中,多數保險公司認為現行的賠償限額標準具有可行性且基本能夠滿足其賠償要求。另外,在貨運險保險人對承運人的貨損代位求償過程中,承運人可以享受賠償責任限制的情況并不多見,調查對象反映實踐中該比例小于10%。也就是說,索賠方欲獲得貨損賠償,責任限額并不是承運人常用的抗辯主張,或者說,多數情況下貨主所受損失需要的補償在限額以內即可基本滿足。
承運人的貨物責任包括在船舶運輸過程中發生的與貨物有關的各項責任。船舶保險和船舶保賠保險對此都有規定,但兩者承保的范圍卻不同,船舶保險只承保對一方碰撞船上貨物的相關責任,其余的貨物損害賠償責任由保賠保險承保。貨物責任是保賠協會承保的主要風險之一,從保賠協會的理賠實踐來看,有關承運人貨物責任的索賠在協會的索賠總金額中所占據比重通常較大。[7]在《鹿特丹規則》下,承運人在海上貨物運輸過程中的各項權利義務得以重新分配,而這些變化也必將影響為承運人所負責任分擔風險的保賠保險及其保險人?!堵固氐ひ巹t》對保賠保險的影響主要表現在以下4個方面。
國際海上運輸領域目前存在著若干不同的法律制度體系,在不同的制度下,承運人的責任基礎和權利義務范圍都有明顯差異。保賠協會的保險條款通常會明確規定協會所承保的承運人的責任基礎和依據?,F存各體系中,較之承運人責任加重的《漢堡規則》,作為承運人責任保險人的保賠協會更傾向于對船方較為有利的海牙規則體系,并常會在協會保險條款中明示承運人在海上貨物運輸合同中所承擔的責任不得高于《海牙-維斯比規則》的要求。如果承運人自愿或者不小心接受了超額責任,如接受了《漢堡規則》或者簽發了“從價提單”,多數保賠協會將拒絕賠償或者將賠償減少至與現行規則一致的數額。例如,中國船東互保協會就規定,協會所承保的貨物責任須遵循中國海商法關于海上貨物運輸中承運人權義的規則,但若運輸合同中訂入《海牙規則》或《海牙-維斯比規則》,協會可有條件地承擔責任①參見http://www.cpiweb.org/baoxiantiaokuan/3.7.jsp。。
《鹿特丹規則》將承運人的責任基礎定位在完全過失責任制,類似于《漢堡規則》,而與我國海商法及海牙規則體系關于承運人責任的要求迥異。如果采用新的公約體系,那么各個保賠協會將不得不修改協會章程,并可能從根本上改變其對承保責任基礎的規定。
“適航”作為航運領域的專業術語,在海上運輸合同與海上保險合同下有著不同的釋義。在海上運輸合同中,承運人作為合同一方必須于開航前和開航時“謹慎處理”使船舶處于適航,這在《海牙-維斯比規則》第3條以及《海商法》第47條都有體現。另一方面,在海上保險領域,船舶險(也稱船殼險)一般將船東提供適航船舶的義務作為其絕對義務,較之運輸合同中的適當注意義務更為嚴格,保險人對于不適航引起的損失不負責賠償。[8]《海商法》第244條和英國《1906年海上保險法》第39條都有類似規定,人保船舶險條款也將不適航明確列為保險人除外責任的首條。
與此不同的是,保賠保險的條款一般會示意協會承保范圍涵蓋船舶不適航引發的承運人貨損責任,如中國船東互保協會在貨物責任條款中規定:
“本款承擔的貨物責任和費用僅限于與擬由、正由、或曾由入會船裝運的貨物有關的責任和費用。
1.貨物滅失、短少、損壞或其他責任
由于會員或由于會員應對其行為、疏忽、過失負法律責任的任何人,違反了對貨物應予妥善地裝貨、操作、積載、運輸、保管、卸貨、交貨方面的義務和由于船舶不適航、不適貨而產生的貨物滅失、短少損壞或對他人的責任等應負的賠償責任……”
從這一規定看來,協會承諾對會員違反適航義務所產生的貨損予以賠償,但是,這一規定并沒有涵蓋不適航的所有情形。依據英國《1906年海上保險法》第39條第1款的規定,在船舶航次保險中,適航性是一項默示保證,船東必須恪盡職責,使船舶在開航前和開航時處于適航狀態;若違反此項義務,則保險人的責任自違反之日起自動解除。而第39條第5款規定,在船舶定期保險單中,不存在船舶在航程的任何階段必須適航的默示保證,但如果被保險人有私謀,將處于不適航狀態的船舶派出海,則保險人對由此產生的損失可以不負責任。英國的案例判決及行業慣例認為,保賠保險屬于定期保險合同,因而應適用第39條第5款的規定②參見the“Compania Maritima San Basilio S.A.v.The Oceanaus Mutual underwriting Association(Bermuda)Ltd.”[1976]2 Lloyd’s Rep.171。,即開航時適航并非船方的默示保證,除非會員船東存在私謀,明知船舶于開航時不適航而將其派出海,此時船東作為被保險人將失去向協會求償的權利。
《鹿特丹規則》將承運人的適航義務延長至整個海上航程,船方必須對貨物運輸全程中船舶的駕駛管理負責。這一方面必將影響海上貨物運輸合同的相關條款,另一方面,承運人運輸責任的加重對于船殼險和保賠保險不可能毫無觸動,尤其是承保承運人貨運責任的保賠險的條款可能會有所變動,而不適航在承保范圍內的定位及相關規定也將成為保賠協會對新公約作出反應的一個重要考量。
無單放貨是指承運人未憑正本提單將貨物交付給有權提取貨物的人。通常在卸貨港,承運人或其代理人只能將提單項下的貨物交付給向其出示正本提單的人。然而,在當前的實務操作中,無單放貨并不鮮見。在一些貿易領域,提單經常會耽誤在銀行審單或郵寄過程中,以致貨物先于單證到達目的地,無單放貨已成為習慣做法。例如,在北海、波斯灣之間的油類貿易以及東南亞短途海上貿易。[7]盡管如此,這仍然無法改變無單放貨在法律上的違約性質。除非合同非常明確地要求承運人憑保函加副本提單即可交貨,否則,保函不能作為承運人對其無單放貨行為的有效抗辯。
由于存在錯誤交付的風險,保賠協會嚴格反對無單放貨,并通常會警告會員承運人,對于未出示正本提單交付貨物而引起的責任不予承保。有些協會的除外條款還進一步區分了可轉讓單證與不可轉讓單證,明示排除在可轉讓單證下提取貨物的一方未出示該提單交付貨物產生的損失以及在不可轉讓單證下將貨物交付給該單據記載的人以外的人而產生的損失。例如,中國船東互保協會在其保賠險條款中明確規定①參見http://www.cpiweb.org/baoxiantiaokuan/3.7.jsp。:
“除非董事會另作決定,并以此為限,本協會對由于以下情況所產生的任何責任、開支或費用不負賠償責任:
……
(2)對根據一份不可轉讓提單、運單或者類似單證運輸的貨物,當單證、單證所適用的法律或由單證包含或證明的運輸合同明確規定應憑單交付貨物時,向未提交該單證的人所作的交付,但會員按照對承運人適用的其他法律的要求,未收取該單證便交付或喪失對貨物的掌管或控制的情況除外;
(3)對根據一份可轉讓提單或類似物權憑證運輸的貨物,未從提貨人收取該提單或憑證而做出交付……”
另外,由于保函在實踐中采用得非常廣泛,國際保賠集團也為保函提供了建議性的格式,但是,使用“協會保函”通常不應被視為協會對于無單交貨的做法加以鼓勵或支持。協會提供標準格式,僅作為一種對處于困境中的會員的幫助形式,但并不放棄其在協會保單中的除外規定。
《鹿特丹規則》在貨物交付方面的變革是其廣受關注和爭議的問題之一,依簽發運輸單證的不同類型對承運人的交貨義務分別予以規制。對于記名提單是否需要憑單放貨的問題,理論界和各國立法規定尚未統一,而依《鹿特丹規則》第45條和第46條規定,若不可轉讓運輸單證載明必須交單,則承運人必須憑單交付貨物,但若不可轉讓運輸單證本身未要求交單,則只需收貨人表明身份承運人即可交貨。對于可轉讓運輸單證,根據《鹿特丹規則》第47條的規定,若單證明確規定可以不憑單交貨,則承運人可以在該條規定的條件下完成無單放貨。另一方面,在《鹿特丹規則》第47條第2(c)款的規定中,保函成為合法無單放貨的一種“擔?!?。只是由當前實踐中的收貨人出具擔保提貨,改為由托運人或單證托運人出具擔保。在《鹿特丹規則》所設計的這套頗顯復雜的合法無單放貨體制下,保賠保險是否仍保持無單放貨作為除外責任的規定則不無疑義。
在制定《漢堡規則》的過程中,對于取消航海過失免責將會對保險進而對運費產生怎樣的影響就已有過爭論。航運發達國家認為,隨著承運人責任的加重,責任保險費也勢必增加,運費也將相應提高,而持相反觀點者則相信,即使責任保險費率上升,其在承運人負擔的全部運輸成本中所占的比例也很小,不會對運費產生太大的影響。歷史與現實之間總有著些相似的片段重復上演。在擬定《鹿特丹規則》時,代表們對于航海過失去留的討論中也同樣關注到了其對保險和運費的影響。不少代表團認為,如果刪除航海過失免責,則海上貨物運輸中承運人和貨主的風險分擔將會發生很大的變化,也必將對保險界的運營產生重大的影響。但是,此類疑慮最終并未阻止工作組決定廢除航海過失免責。[5]
對保賠保險來說,一旦廢除航海過失免責,因航海過失而引起的貨損貨差將由承運人負責賠償。如果承運人沒有參加保賠協會,巨大的賠償數額是承運人難以承受的,所以,承運人參加保賠協會,將是大勢所趨。但對船東保賠協會來說,在用增加保費收入來平衡加重的賠償責任的同時,也應建立起完善的分保體系,以保證保賠協會的賠償能力。
國際保賠協會集團及其多個成員單位盡管在多個場合明確表示了對《鹿特丹規則》的支持,但他們也清楚明確地表示,新規則的通過將不可避免地增加各協會理賠費用的支出,這也將進一步通過保費提高的形式轉嫁到船方承運人身上。據航運業的調查顯示,雖然通過提高運費或租金的方式消化因保險費提高帶來運營成本增加的方法在理論上可行,但能否實現還受航運市場的制約。運費主要是由市場供求關系決定的,目前國際航運市場運力供應大于貿易運輸需求,加之業內的競爭激烈,航運企業希望通過提高運費來消化增加的保費成本是不符合現實的。另一方面,目前我國的保賠保險并不發達,承保船舶的平均船齡在8~25年間,船舶的經營管理也只是處于合格或良好的水平。國內的許多船舶公司選擇直接向國外的保賠協會投保責任險,中國船東互保協會承保的船舶僅僅占了很小的份額,且在超過一定的限額后,還會向國外的保賠協會分保。所以,國內保賠保險人并不會因為新規則抬高保賠險費率而有太大程度的獲益。
總之,海上運輸承運人的責任分攤離不開承運人責任保險市場的發展。所以,對承運人實行何種責任歸責原則,需要充分考慮目前承運人責任保險市場的能力。否則,責任的重大變化,將引起與此相關領域的過度變化或者影響,從而不利于國際貿易和航運市場的穩定。
《鹿特丹規則》將承運人的責任期間規定為承運人接受貨物開始到交付貨物結束,符合現代國際貿易與航運實踐的需要,體現了國際貨物運輸方式由單一海運的“港到港”發展為多式聯運下的“門到門”。保險公司表示,目前保險業承保的各種運輸形式中,多式聯運及投保相應保險品種在整個貨運險中占較高比例。在貨損追償訴訟中,多式聯運經營人和區段承運人都曾成為保險人選擇的索賠對象。
《鹿特丹規則》引入了“海運履約方”這一新概念,意指凡在貨物到達船舶裝貨港至貨物離開船舶卸貨港期間履行或者承諾履行承運人任何義務的履約方。內陸承運人僅在履行或者承諾履行其完全在港區范圍內的服務時方為海運履約方,其外延包括了港口經營人、裝卸企業、從事貨物運輸的船舶經營人等。在一定條件下,新公約賦予“海運履約方”與承運人同等的抗辯和賠償責任限制。
據保險公司反映,目前在包含海運的運輸貨損理賠中,引起貨物毀壞或滅失的事故主要還是發生在海上運輸階段。若引起貨損的過錯在于“海運履約方”概念下的某一類經營人,而非承運人本身,則保險人對此兩者均可能進行代位追償。實際上,目前國內的理論界和司法界,對于此類“海運履約方”與承運人的關系以及對其適用何種法律尚存在一定的分歧。而在對港口經營人、裝卸企業或船舶經營人的追償訴訟中,保險人也確曾遇到過其主張享受與承運人同等的賠償責任限額的情況,反映出我國當前立法體系對此類聯運相關方法律規制的不完善。
《鹿特丹規則》對運輸各環節規制范圍的擴展使得多式聯運經營人、港口經營人等海運相關方在享有與承運人類似的賠償限額“優惠”的同時,也承擔了更多的責任和風險。這不可避免地會導致此類新納入國際海運公約體系的當事方尋找分散風險的合理方式,而風險分散也正是保險業的運營宗旨。實際上,我國保險業界已經開始了航運保險產品的創新,為多式聯運方式中所涉及的各方當事人提供更加專業和細化的保險產品,如物流責任綜合保險、碼頭營運人責任保險等。可以預見,若新規則生效,類似聯運保賠協會(TTClub)所提供的聯運相關各方的責任保險很可能成為承運人以外的海運相關方維持正常營運、減少風險負擔的上佳選擇。
目前,我國航運保險市場可保資源大量流失于境外。據統計,目前70%的航運公司都選擇在境外投保。[9]
一方面原因在于我國航運保險企業自身的缺陷。比較國際成熟的航運保險運營理念,即以提供最佳的風險管理為核心展開服務競爭,中國的航運保險業在服務理念、競爭秩序、專業能力等方面都存在一定差距。特別是風險管理方面,我國航運保險業目前仍以價格競爭為主要的市場競爭模式,創新能力不足,風險管理與控制等專業能力有待提高。另一方面,我國海上保險行業的法律環境也不算優越,沒有專門的法律法規對海上運輸相關各類保險加以規制,且海商法與保險法、合同法、擔保法等法律之間還存在諸多的不協調,對當前航運保險業的運營造成了一定的發展障礙。
因此,不論《鹿特丹規則》會否生效進而帶來世界范圍內航運與貿易界的重大變革,我國都必須對現有的航運及保險市場有所改革。正如上海有關部門在建立國際航運金融中心的規劃中所提到的,[10]國家有關管理部門應積極地實行制度改革和創新嘗試,采取優惠政策鼓勵國內航運保險市場的發展,這不僅能對國內的貨主和船方提供更大的商業便利,也能使國內的保險金融行業增加獲利,更重要的還在于我國作為航運及貿易大國整體國際地位的提高,在各國經濟的競爭中占據牢固的領先地位。
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