海上貨物運輸法中“承運人的代理人”之真實身份考察*

夏元軍

(大連海事大學法學院,遼寧大連 116026)

有關接受承運人委托從事港口區域內貨物裝卸、倉儲、拆裝箱、陸上運輸等服務的港口經營人的法律地位問題,確切地說,此種港口經營人究竟為《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)第四章規定的哪一類特權主體概念所涵攝,進而有權援引該章關于承運人的抗辯理由和賠償責任限制規定的問題,一直是中國海事司法實踐和海商法理論界的爭議熱點之一。胡正良教授曾撰文對中國的判例和學說現狀進行了歸納總結,可以看到,認為港口經營人是承運人的受雇人的判例居多,認為港口經營人是實際承運人的學說居多,而無論判例還是主流學說,均沒有認為港口經營人是承運人的代理人。[1]49-52可是,新近有學者提出,“在我國現行法體系下將港口經營人界定為實際承運人、承運人的受雇人均不合適,而將其視為承運人的代理人是沒有問題的”。[2]

以上各種觀點雖然只是針對港口經營人的法律地位這一具體問題展開的討論,但也應當以一般意義上的抽象界定為前提,即海上貨物運輸法中承運人的受雇人、代理人以及實際承運人等主體的原本意義究竟是什么,其內涵和外延到哪里。遺憾的是,中國海商法學界歷來的研究重點似乎只聚焦在實際承運人這一徹底的由特別法構造的特殊主體身上,而對看似平常的前兩者卻少有關注,致使他們,尤其是“承運人的代理人”未能發揮其應有的價值和功能。筆者擬在梳理《海商法》第四章有關“承運人的代理人”條文的基礎上,從比較法角度探尋國際海上貨物運輸公約中“承運人的代理人”的真實身份及其影響,結合中國法律概念體系進行解讀,祈對《海商法》相關條文的修改和理論研究提供一些參考。

一、兩個標志性條文及其解釋路徑

(一)兩個標志性條文

在《海商法》第四章,即“海上貨物運輸合同”一章中,有五個條文提及“承運人的代理人”,分別是第51條第1款第(12)項、第54條、第58條第2款、第59條第2款和第64條。其中,前兩個條文中的責任主體都是承運人,之所以提及代理人,意在表明承運人須對其代理人的行為負責,特別是被稱為“概括免責”[3]617條款的第51條第1款第(12)項,它的反面解釋——由于承運人或者其受雇人、代理人的過失造成的貨物滅失或者損壞,承運人應負賠償責任,正是這一重要規則的直接表述;[4]183后三個條文中,“承運人的代理人”升格為責任主體之一,內容主要是關于“承運人的代理人”與其他責任主體是否以及如何享受承運人的抗辯和責任限制權利,其中,構成“非合同索賠”條款內容一部分的第58條第2款是賦予“承運人的代理人”前述特權的基礎性規定。

可見,在中國海上貨物運輸法中,“承運人的代理人”的法律地位分別以第51條第1款第(12)項和第58條第2款為基礎而構建,其他條文對“承運人的代理人”的提及分別是對其與承運人之間關系的重復,或對其賠償責任限制權利的進一步規范。所以,《海商法》第51條第1款第(12)項和第58條第2款是確定“承運人的代理人”真實身份的標志性條文,其他條文中提到的“承運人的代理人”的含義應分別與這兩個條文保持一致。

(二)解釋路徑

眾所周知,《海商法》第四章有關國際海上貨物運輸合同當事人主要權利和義務的規定,是以《海牙-維斯比規則》為基礎,適當吸收《漢堡規則》中比較合理和成熟的內容而制定的。[5]上述有關“承運人的代理人”身份的兩個標志性條文也不例外:第51條第1款第(12)項來自《海牙-維斯比規則》第4條第2款(q)項但書之前的半句;第58條第2款可追溯至《海牙-維斯比規則》第4條之一第2款,后經《漢堡規則》第7條第2款重大刪改,又經《海商法》起草者進一步修正而成。所以,要廓清《海商法》第四章“承運人的代理人”的真實面目,必須探尋《海牙-維斯比規則》和《漢堡規則》相關條文中“agent of the carrier”(承運人的代理人)的真正含義。

從歷史沿革看,《海牙-維斯比規則》是對《海牙規則》的局部修正,而《海牙規則》是在美國1893年《哈特法》的基礎上,由主要接受英國海事法教育的起草者使用英國法中眾所周知的術語,甚至借鑒英國班輪提單中細致的免責條款起草而成。[6]226-227無可否認,要探尋《海牙規則》和《海牙-維斯比規則》中諸多概念與術語的原本意義,參照英美普通法的判例和學說非常必要,有時甚至是唯一正確的選擇。《漢堡規則》雖然是在聯合國下屬的國際貿易法委員會主導下全新制定,并以注意國際性和促進統一為解釋原則,但應承認的是,該規則中的某些術語甚至條文,系源自《海牙規則》或《海牙-維斯比規則》,比如,“承運人的受雇人或代理人”、非合同索賠條款的主要內容等,所以,揭示《漢堡規則》中“承運人的代理人”的真實身份,同樣需要參照英美法。

二、英美法中的代理人、受雇人與獨立合同人

(一)概念界定

在英美法中,代理人指的是受委托或授權代表或代替他人的人。一般來講,任何事實上能夠履行相關職責的人,都可以稱為代理人。通常情況下,代理人所簽合同約束的是被代理人而非他自己,但是,在法律上有資格簽訂合同并不是代理人必不可少的要素。[7]72“代理人”一詞經常被用來指稱任何類型的中間人,或者僅僅為他人履行了某種職責的人。[8]14

與受雇人對應的英美法用語有employee和servant,前者指根據明示或默示的雇傭合同為雇主提供勞動服務的人,根據合同,雇主有權控制工作細節;[7]602后者指受另一人使用并在其控制或指示下工作的人。[7]1490兩者相比,共同之處在于均受雇主的控制或指示;但employee須與雇主之間存在雇傭合同關系,servant的含義更為廣泛,包括任何類型被使用的人,[7]1491而不限于與雇主之間存在雇傭合同關系。一般情況下,兩者可在同種意義上使用,其中譯文也未作刻意區分,均譯為“受雇人”,但有關海上貨物運輸的國際公約英文本使用的都是servant。

英美法中的獨立合同人(independent contractor)指的是受委托從事某項特定工作,但可自由進行并可選擇完成方法的人。[7]839

(二)相互關系

受雇人與獨立合同人是英美侵權法替代責任制度采納的重要的二分法,其意義在于,一般來講,一個人須對其受雇人的侵權行為負責,而不必對其獨立合同人的侵權行為負責。[8]24在英美合同法總論中,由于合同自由原則和嚴格責任占據主導地位,此種區分甚少見到,甚至英美合同法書籍從來都沒有關于替代責任的專章論述。[9]72但在法律強制性規定較多且實行過錯責任的運輸等合同中,受雇人與獨立合同人的二分法仍然存在并有新的意義,比如決定相關主體是否享有法定抗辯和責任限制權利等。楊仁壽先生強調,英美法就此兩者之分辨,極為明確,須受承運人指揮監督的受雇人被稱為從屬性履行輔助人,與承運人間不存在指揮監督關系的獨立合同人被稱為獨立性履行輔助人,[10]這是從債務履行角度所做的稱謂。

對應上述二分法,英美法中的“代理人”一詞可在廣狹兩種意義上使用,前者包括受雇人和獨立合同人,后者僅指受雇人,[11]究竟指代何人,需要根據具體語境來確定。就所從事的行為而言,侵權法中的代理人實施的是侵權行為,合同法中的代理人從事的是幫助當事人訂立合同,或者輔助他們行使權利、履行義務的法律行為或事實行為,當其違反相關義務時,也可能構成侵權行為。總之,英美法中的代理人不限于大陸法系代理制度中專門代為或代受意思表示的典型代理人。

三、《海牙-維斯比規則》中的“承運人的代理人”:同名不同義

(一)概括免責條款中的“承運人的代理人”

《海牙-維斯比規則》的概括免責條款在第4條第2款(q)項。英國學者解釋說,該項中的受雇人一定是執行職務的受雇人。代理人指的是履行承運人職責的人,比如承運人負責裝卸時的裝卸公司(包括裝卸公司的雇員)。[3]617如果像裝卸公司那樣的獨立合同人有過錯,該免責條款即不能被援用。[12]換言之,對于獨立合同人的過錯,承運人需要承擔責任。當然,前述過錯,應當是與執行職務有關的過錯,比如,裝卸公司的雇員偷竊所卸載的貨物,承運人應當負責;而如果該雇員偷竊與卸載作業無關的東西或其他貨物,或者隱藏在碼頭上等到工作時間之后實施偷竊,就屬于執行職務之外的行為,對此,承運人如果能夠證明其本人與他的其他受雇人、代理人在防范上沒有過失,就不必負責。[3]617-618

顯然,上述代理人——履行承運人職責的人,實為輔助承運人履行債務的人,包括了承運人的受雇人和獨立合同人,按楊仁壽先生的叫法,即為從屬性履行輔助人和獨立性履行輔助人。筆者此前曾認為承運人的代理人為其從屬性履行輔助人,此觀點應予修正。[4]171承運人作為債務人,須對他們履行債務的行為負責。

這與大陸法系的債務履行輔助人制度是基本一致的。《德國民法典》第278條規定:“在與債務人自己的過錯相同的范圍內,債務人的法定代理人和債務人為履行其債務而使用的人的過錯,可以歸責于債務人。”此處“債務人為履行其債務而使用的人”,即所謂“履行輔助人”(contractual assistant),包括債務人的受雇人(servant)和分合同人(subcontractor)。[13]中國臺灣地區“民法”第224條規定:“債務人之代理人或使用人,關于債之履行有故意或過失時,債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者,不在此限。”與德國民法一樣,該條中的“代理人”指法定代理人,“使用人”指依債務人之意思事實上為債務履行之人,不以對債務人居于從屬地位為必要。[14-15]換言之,包括了從屬性的使用人和獨立性的使用人。

(二)非合同索賠條款中的“承運人的代理人”

《海牙-維斯比規則》的非合同索賠條款在第4條之一,其中第2款是前文所述有關“承運人的代理人”身份的標志性條款。該款在賦予承運人的受雇人和代理人援引承運人依照該規則享有的各項抗辯和責任限制權利的同時,以括號形式特別注明:“該受雇人或代理人不是獨立合同人。”按照前述二分法,此款中的代理人既然不是獨立合同人,就只應是承運人的受雇人了,因為在英國法中,很難想象一個既不是獨立合同人又不是受雇人的所謂“代理人”。[3]653[6]249[16]455而由于受雇人已經在該款中明白規定,“代理人”一詞實際上是多余的。[6]249

據稱,在提交給1963年6月于斯德哥爾摩召開的國際海事委員會大會審議的《海牙規則》修正案草案中,相關條款原本是包括獨立合同人的。在負責起草該草案的提單條款分委員會內部,多數意見也支持這一做法,可是,少數意見認為,應當在承運人的受雇人或代理人與獨立合同人之間作出區分,基于社會原因,承運人的受雇人和代理人應當受到保護并享有公約上的利益,而這些理由并不適用于獨立合同人。德國海商法協會在會前評論分委員會的報告時說,侵權責任的問題不在《海牙規則》范圍之內,最好將獨立合同人排除。在斯德哥爾摩大會上,該問題得到了充分討論。印度代表傾向于維持現狀,因為獨立合同人的概念難以界定;南斯拉夫代表團支持保護承運人的受雇人和代理人,而不是獨立合同人,因為在他們看來,不存在此種擴張的人道和社會的理由。荷蘭代表團認為賦予獨立合同人利益與古老的合同相對性原則不符。法國代表強調同樣的理由,并說《海牙規則》應當僅僅適用于運輸合同和調整運輸合同關系。這些反對的聲音主導了會議的討論,并使許多原本支持分委員會提議的代表團轉而接受了他們的意見,最終通過了一個可確保在世界范圍內廣泛適用的規則——后來的《維斯比規則》第4條之一第2款,卻不是一個雖然更好但遭到許多國家反對的規則。[17]

《海牙-維斯比規則》第4條之一第2款排除了獨立合同人,卻仍然提及代理人,從英國學者的論述中可以找到的比較牽強的理由是:第一,在英國,“servant or agent”(受雇人或代理人)是一個為大家所熟悉并且經常使用的文件用語;[3]653第二,這樣做很可能意在給予某些在商業上可被等同于承運人的“代理人”(比如船舶管理人)以保護。在1963年6月14日斯德哥爾摩國際海事委員會大會全體會議上,一位英國代表針對排除“代理人”的提案,提出如下反對理由:“英國代表團一貫的意見都是在修正案中包括代理人。比如,我們正談到為了規避《海牙規則》而對船員提起的訴訟,我們建議也擴展到各種船舶管理人,他們也可能基于同樣理由而被起訴。根據英國法,船舶管理人實際上是代理人而不是受雇人,因此,如果加拿大的提案被采納,這種人就不能包括進來了。”([1978]LM CLQ 225第250頁)此處,英國代表沒有說明船舶管理人是否是獨立合同人,若是,則當然被排除在外;若否,則構成二分法的例外了。除此之外,或許還可認為“代理人”一詞包含了獨立合同人的受雇人。[3]653

(三)同名不同義的影響

比較《海牙-維斯比規則》第4條第2款(q)項和第4條之一第2款,可以看到,“承運人的代理人”的真實身份儼然不同,于前者可能是受雇人或獨立合同人,于后者基本上僅指受雇人。此種不同所帶來的最突出的問題是承運人與其獨立合同人之間的差別待遇:對于獨立合同人的行為造成的貨物滅失或損壞,承運人依第4條第2款(q)項雖應負責,即指承運人作為債務人須對其履行輔助人履行債務的行為負責。但可主張法定抗辯及責任限制,而獨立合同人自己在面對索賠時卻不得主張承運人的抗辯及責任限制。雖說兩者所負責任性質確有不同,可是,同處海上貨物運輸法框架下的這種差別待遇顯然不妥,不僅會刺激貨方“擇人行訴”,而且有悖于《維斯比規則》欲防止違約責任被侵權責任規避的立法目的。[3]650

實踐中,為了平衡此種差別待遇,產生了以下應對措施。

其一,提單中的喜馬拉雅條款(H imalaya Clause)。其實,從1954年英國A lder訴D ickson案([1954]2 L loyd’s Rep.267;[1955]1 Q.B.158)判決后,喜馬拉雅條款[18]即在提單中普及開來了,其目的是通過意思自治的方式把承運人的一切權利和利益賦予他的受雇人和代理人(包括獨立合同人)。《海牙-維斯比規則》生效后,喜馬拉雅條款的主要功能轉為彌補獨立合同人這一缺口。迄今為止,英美法院圍繞喜馬拉雅條款的效力基礎和生效要件等問題積累了豐富的判例,形成了較為完善的規則。典型判例有英國的The Eurymedon,[1974]1Lloyd’s Rep.534;The N ew York Star,[1980]2 Lloyd’s Rep.317;The Mahkutai,[1996]2 Lloyd’s Rep.1;美國的Herd&Co.v.Krawill Machinery Corp.,1959 AM C 879;Bernard Screen Printing Corp.v.Meyer Line,1972 AM C 1919;Brown&Root v.Peisander,1982 AM C 929等。[19]總體而言,在符合相關規則的情況下,該條款的效力是被認可的。換言之,承運人的獨立合同人能夠通過喜馬拉雅條款取得相應的權利或利益。問題在于,相關的具體規則尚不統一,法律和商業成本還在不斷付出。

其二,由承運人對獨立合同人給予補償。[20]如果提單中的喜馬拉雅條款被貨方明確拒絕,實力較強的獨立合同人,比如港口經營人等,可能會要求承運人保證對其因無法享受承運人的抗辯和責任限制而對貨方多承擔的責任給予補償。這樣,承運人相當于喪失了依照法律或者提單享有的特別利益,這些利益轉移到了貨方身上,貨方的“規避之訴”取得了成功。

其三,提單中的循環賠償條款(circular indemnity clause)。為避免出現上述第二種情形,保障承運人切實享受到相關特權和利益,承運人又發明出循環賠償條款,一般要求貨方保證不對承運人的受雇人、代理人(包括獨立合同人)提出任何貨損索賠,否則,應賠償承運人由此造成的全部后果。同喜馬拉雅條款一樣,循環賠償條款的效力也基本得到了普通法國家法院的承認。典型判例有The Elbe M aru,[1978]1 Lloyd’s Rep.206;B.H.P.v.Hapag-Lloyd A ktiengesellschaft,[1980]2 N.S.W.L.R.572;Sidney Cooke Ltd v.Hapag-Lloyd A ktiengesellschaft,[1980]2 N.S.W.L.R.587;Chapman Marine Pty Limited v.Wilhelm sen Lines A/S,1999 AM C 1221.

上述喜馬拉雅條款和循環賠償條款效力得到承認的結果,是基本架空了《海牙-維斯比規則》第4條之一第2款刻意排除獨立合同人的立法意旨,也是對國際海事委員會提單條款分委員會最初草案所遭遇的各種反對意見的有力回應,達到了與該草案殊途同歸的效果。

四、《漢堡規則》中的“承運人的代理人”:同名同義

(一)概括免責條款中的“承運人的代理人”

《漢堡規則》的概括免責條款是第5條第1款后半句,緊跟在過失責任原則規定之后,除此之外,沒有再像《海牙規則》那樣列舉具體的免責事由。據說,該規定是受1929年《華沙公約》第20條的影響而制定。[21]對于《華沙公約》第20條,英國學者Clarke教授認為,其中的“代理人”一詞所蘊含的規則,與《海牙規則》類似,都要求承運人對其獨立合同人的過失負責。換言之,代理人包含了獨立合同人,而判斷代理人的主要標準是功能必要性,即為履行運輸合同所需要。[22]加拿大Tetley教授也認為,《漢堡規則》第5條第1款中的概括免責規定與《海牙規則》第4條第2款(q)項是類似的。[23]所以,同樣應當認為,《漢堡規則》第5條第1款中的“承運人的代理人”,包括了輔助承運人履行運輸合同義務的受雇人和獨立合同人。

(二)非合同索賠條款中的“承運人的代理人”

《漢堡規則》第7條是非合同索賠條款,與“承運人的代理人”有關的主要是第2款。該款同《海牙-維斯比規則》第4條之一第2款相比有兩處不同:一是增加了一句話,要求承運人的受雇人或代理人證明其行為是在執行職務范圍內;二是刪除了后者括號中的內容。

對于《漢堡規則》增加的規定,《海牙-維斯比規則》雖然沒有,但學者認為,這種要求一定是默示包含的。[6]251

然而,第二項改動卻讓人們對《漢堡規則》第7條第2款是否包括獨立合同人產生了不同的解讀。國內有學者認為,《漢堡規則》將括號中的內容取消,是因為獨立合同人已經成為實際承運人了,不能據此認為第7條第2款包括了獨立合同人。[24]220-221可是,多數意見認為,第7條第2款是包括獨立合同人的,原因很簡單——該款并沒有《海牙-維斯比規則》那樣的括號加以限制。[25-26]筆者贊同多數意見,并進一步澄清,獨立合同人具體是被包含在“承運人的代理人”身份之下的。如前所述,代理人與獨立合同人是種屬概念,獨立合同人與受雇人是并列概念,因而,獨立合同人只能為代理人而不是受雇人所包含。排除說將獨立合同人與實際承運人等同是不正確的,后者是海上貨物運輸法特別構造的一個責任主體,只是海上貨物運輸合同可能涉及的承運人的眾多獨立合同人中的一種類型,將兩者等同并從第7條第2款排除,將剝奪非實際承運人的承運人的其他獨立合同人本應享有的法定抗辯和責任限制權利,比如修船人、船級社等。所以,《漢堡規則》第7條第2款中的“承運人的代理人”與第5條第1款一樣,包括了輔助承運人履行運輸合同義務的受雇人和獨立合同人。

(三)同名同義的價值

《漢堡規則》有關“承運人的代理人”身份的兩個標志性條文都采納廣義用法,包含承運人的受雇人和獨立合同人,具有重要的理論與實踐意義。從理論上講,它通過把承運人對其行為負有責任的人員的范圍,與有權援引承運人抗辯和責任限制的人員的

范圍一致起來,實現了承運人債務履行輔助人責任制度內部所謂承運人的“替代責任”①第19條標題是“承運人的替代賠償責任”。與履行輔助人自己責任的協調,[4]169[9]291彌補了原有海上貨物運輸法責任體系的缺口,避免了雙重責任的出現。從某種意義上說,這也是對合同相對性原則的一次新突破。從實踐角度看,《漢堡規則》解決了《海牙-維斯比規則》中承運人與其獨立合同人之間的差別待遇這一最根本的問題,因而基本消除了因差別待遇而生的各種應對措施存在的必要性,以及隨之產生的各種爭議、法律和商業成本的付出。當然,就承運人依提單可能享有的約定特權而言,如果當事人意圖將其擴張,喜馬拉雅條款或許仍有存在的價值。遺憾的是,由于《漢堡規則》生效時間不長,尤其是批準或加入的國家不多且基本為航運不發達國家,上述理論和實踐意義迄今尚未得到充分體現。

五、《鹿特丹規則》:隱名分身的“承運人的代理人”

在2008年12月11日聯合國大會通過的《鹿特丹規則》中,承運人的概括免責條款依然存在,對其進行反面解釋所得的“為債務履行輔助人而負責”規則以單獨條款形式得以確立,即第18條“承運人為其他人負賠償責任”條款,非合同索賠條款演變為第4條“抗辯和賠償責任限制的適用”。立法變化中,一個奇怪的現象是,先前為歷次國際海運公約所使用的“承運人的代理人”沒有出現在上述條款中,而且,在《鹿特丹規則》的其他條文中亦難覓其蹤影。事實上,“承運人的代理人”在《鹿特丹規則》制定過程中的各種草案或者報告[27]中總是時隱時現。

(一)概括免責條款與“承運人的代理人”

首次使用“承運人的代理人”的概括免責條款,出現在2004年5月聯合國國際貿易法委員會第三工作組第十三屆會議審議的《第三工作組第十二屆會議工作報告中所審議的文書草案條款的臨時修訂草案》(A/CN.9/W G.III/W P.36)中,該草案的概括免責條款與《海牙-維斯比規則》第4條第2款(q)項完全一致。可是,在2005年11月第三工作組第十六屆會議審議的《[全程或部分途程][海上]貨物運輸文書草案》(A/CN.9/W G.III/W P.56)中,前述概括免責條款在第17條第1款被改寫,其中的“承運人的代理人或受雇人”被替換為“第19條①所提及的任何人”,而后者并未單列“承運人的代理人”。在2008年1月第三工作組第二十一屆會議審議的《[全程或部分][海上]貨物運輸公約草案》(A/CN.9/W G.III/W P.101)中,概括免責條款所援引的第19條又列明了“承運人的代理人”。可是,在公約最后通過的正式文本中,“承運人的代理人”又消失了。

(二)“承運人為其他人負賠償責任”條款與“承運人的代理人”

據2007年4月《第三工作組第十九屆會議工作報告》(A/CN.9/621)記載,此次會議審議的公約草案(A/CN.9/WG.III/WP.81)第18條“承運人為其他人承擔的賠償責任”條款的修訂案文首次增列了“承運人的代理人”。

有與會者以“代理人”已經被包含在“履約方”定義中為由表示反對;但另有與會者認為,應對這一問題進行更細致的審查,可能仍有必要提及“承運人的代理人”。工作組討論后建議秘書處考慮包括第18條在內的相關條文對“代理人”的處理。在2008年1月第三工作組第二十一屆會議審議的《[全程或部分][海上]貨物運輸公約草案》(A/CN.9/W G.III/W P.101)第19條“承運人為其他人負賠償責任”條款中,“承運人的代理人”得以保留。

可是,如前所述,在公約正式文本中,“承運人的代理人”沒有出現在第18條“承運人為其他人負賠償責任”條款中,該條列明的主體除承運人的受雇人(包括船長和船員)外,還有:(1)任何履約方;(2)履約方的受雇人;(3)按照承運人的要求,或在承運人的監督或控制下直接或間接地履行或承諾履行運輸合同規定的承運人義務的其他任何人。

(三)“抗辯和賠償責任限制的適用”條款與“承運人的代理人”

在“抗辯和賠償責任限制的適用”條款中首次出現“承運人的代理人”,是在2005年11月第三工作組第十六屆會議審議的《[全程或部分途程][海上]貨物運輸文書草案》(A/CN.9/W G.III/W P.56)第4條第2款。2007年4月第三工作組第十九屆會議審議的《[全程或部分][海上]貨物運輸公約草案》(A/CN.9/W G.III/W P.81)將前述第4條第2款轉移到第19條第4款,作為備選方案之一。據此次會議的工作報告(A/CN.9/621)記載,該備選方案曾一度經補充后重新回到了第4條第2款。可是,如前所述,工作組最終討論后,還是建議秘書處考慮包括第4條第2款在內的相關條文對“代理人”的處理。果然,在2008年1月第三工作組第二十一屆會議審議的《[全程或部分][海上]貨物運輸公約草案》(A/CN.9/W G.III/W P.101)第4條,本來與“承運人的受雇人”并列的“代理人”沒有再出現。

公約的正式文本亦是如此。《鹿特丹規則》第4條第1款除將承運人享有的法定抗辯和責任限制權利賦予承運人的受雇人(包括船長和船員)外,還包括:(1)海運履約方;(2)海運履約方的受雇人;(3)在船上履行服務的其他任何人。

(四)新公約的隱患

“承運人的代理人”在《鹿特丹規則》制定過程中時隱時現,直至最終徹底消失,從聯合國國際貿易法委員會網站上披露的起草文件看,并沒有正式專門的說明,在歷次會議中是否有過討論,尚不得而知。初步合理的解釋是,一方面,由于海運履約方這一新概念的引入,使得公約體制下承運人的債務履行輔助人的構造已顯復雜;另一方面,“代理人”一詞在英美法系和大陸法系各有不同解讀,將其加入本已復雜的責任體系中,可能導致概念上的重疊或缺漏。與其留下爭議的隱患,不如令其徹底隱身,而完全在新概念的基礎上完成新的主體構造。

可是,如采納前文所述英美法對“代理人”一詞的廣義理解,似可認為,《鹿特丹規則》第4條第1款和第18條所列各類主體,都屬于承運人的“代理人”,因為他們都是輔助承運人履行運輸合同義務的人。而且,由于承運人的受雇人(包括船長和船員)已被單獨列出,所以,其他主體理應歸入承運人的獨立合同人,即獨立性履行輔助人之列。隨之而來的問題是,這兩個條款所列舉的承運人的獨立合同人的范圍是否一致?顯而易見,第18條第(4)項的寬泛措詞足以囊括承運人的全部獨立合同人,而第4條第1款只是在海運履約方及其受雇人的基礎上,擴展到“在船上履行服務的其他任何人”。即使就第4條第1款得以適用的海運區段加上貨物裝卸港區域而言,其涵蓋范圍也一定小于第18條第(4)項,比如,為承運人繕制運輸單證等非在船上履行服務的獨立合同人,能夠為后者所包含,卻被前者排除在外。如此一來,就發生了類似《海牙-維斯比規則》的概括免責條款與非合同索賠條款之間的問題,即其中的“承運人的代理人”涵蓋范圍不一致,導致承運人與其獨立合同人之間存在差別待遇。只不過在這里,問題可能沒有那么嚴重,只是承運人與其一部分而非全部獨立合同人之間的差別待遇,但這仍是《鹿特丹規則》的一個潛在隱患。

六、《海商法》第四章的“承運人的代理人”:局限與突破

(一)受限于《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》的“代理人”含義

如前所述,《海商法》第51條第1款第(12)項和第58條第2款分別來自《海牙-維斯比規則》和《漢堡規則》,其中“承運人的代理人”亦是舶來品的一部分,但能否直接依此路徑對其作與兩個公約相同的理解,尚取決于“代理人”一詞在中國法體系和語境下的解讀。

在中國現行法中,代理人的主要類型有《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)第63條第2款規定的直接代理人和《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)第402條、第403條規定的間接代理人,前者指在代理權限內,以被代理人名義與第三人為民事法律行為,后果由被代理人承擔的人;后者指在授權范圍內,以自己名義與第三人訂立合同,后果由被代理人或者自己承擔的人。顯然,無論直接代理人還是間接代理人,都只能為海上貨物運輸公約中的“承運人的代理人”所容納,而無法表達其含義的全部。因為中國法中的“代理人”從事的是法律行為,而國際海運公約中的“承運人的代理人”從事的是履行承運人職責的行為,既可能是法律行為,也可能是事實行為,比如,港口經營人所做的就是進行貨物裝卸的事實行為。胡正良教授介紹說,中國海商法理論界的主流觀點和海事司法實踐表明,雖然港口經營人與承運人之間具有委托關系,但這種委托關系不是代理關系。港口經營人接受承運人的委托,通常是以自己的場地、機械及所雇人員進行事實行為,其與承運人之間的委托關系是《合同法》第二十一章規定的委托合同關系,但非委托代理關系。[1]51

上述局限影響了《海商法》第四章的“承運人的代理人”發揮其應有的功能和價值。雖然港口經營人可以通過擴張解釋的方法被認定為實際承運人而享有相應的特權和利益,[1]51[24]246但對于非實際承運人的承運人的其他獨立合同人,比如修船人、船級社等,則不能像在《漢堡規則》中那樣,被認定為“承運人的代理人”而享受承運人的抗辯和責任限制,極不合理的差別待遇問題依然存在。

(二)商事代理人的解釋不能提供幫助

有學者試圖從商事代理的角度來解釋《海商法》第四章的“承運人的代理人”,認為《民法通則》中的“直接代理人”在“代為民事法律行為”“行事名義”和“授權”幾個要件方面均應有所突破,從而可將國際海運公約中的“承運人的代理人”的含義植入其中,并涵括港口經營人。[2]

問題在于,商事代理的內涵雖較民事代理來得寬泛,但其外延似乎還不至寬大至此。按學者歸納,商事代理人指的是以營利為目的,接受他人委托,與第三人為法律行為,其后果由被代理人或自己承擔的代理商。[28]相對于民事代理人,其主要突破在于“行事名義”和“效果歸屬”兩個方面,由此產生了商事代理的一種主要形態——間接代理人。可是,商事代理人所從事的行為,基本上仍以完成交易的法律行為為主,或者是促成交易的媒介行為,而非單純的事實行為。比如,《合同法》第402條、第403條規定的間接代理人所從事的均是與第三人訂立合同的行為。英國1993年《商事代理人(理事會指令)條例》第2條第1款規定:“‘商事代理人’是指具有持續授權代表他人(本人)協商貨物買賣,或者代表并以本人名義進行協商并簽訂貨物買賣合同的非受雇于他人的中間人。”[8]677法國1991年6月25日第91-593號《關于商業代理人與其委托人之間關系的法律》第1條規定:“商業代理人是指,作為獨立職業,不受雇傭合同約束,以制造商、工業者、商人或其他商業代理人名義,為他們的利益進行談判,并通常簽訂采購、銷售、租賃或提供服務的合同,且將其作為經常性的職業的代理人。”[29]《德國商法典》第84條第1款規定:“商事代理人是指作為獨立的營利事業經營者持續性受托為另外一個經營者(經營者)媒介交易或者以其名義訂立交易的人。”第453條第1款規定:“運輸代理人因運輸代理合同而有義務處理貨物的發送。”第454條第1款規定:“處理發送的義務,包括運送的組織,特別是包括:(1)指定運輸工具和運送路線;(2)選擇執行的經營者,訂立為進行發送所必要的貨運、倉儲和運輸代理合同,以及向執行的經營者給予資訊和指示;以及(3)保全貨主的損害賠償請求權。”[30]

可以看到,英美和大陸法系典型立法中的商事代理人所從事的行為,要么是與第三人訂立合同的法律行為,要么是促成交易的媒介行為,但都不是單純的事實行為,所以,單純輔助承運人履行運輸合同義務中事實行為的那些履行輔助人,比如裝卸公司、負責裝卸、倉儲等的港口經營人、修船廠等,無論如何算不上承運人的商事代理人。

(三)突破之路

由以上分析可以看到,對于《海商法》第四章的“承運人的代理人”,雖可追根溯源至國際海運公約和英美法闡釋其真意,但遭遇了中國法自身概念體系的阻礙和局限,無法發揮其應有的功能與價值。

對于這種廣義的外國法概念與狹義的本國法概念之間的沖突,一種解決之道是進行目的性擴張解釋——為貫徹規范意旨,將法律文義所未涵蓋的某一類型,包括在該法律適用范圍之內,[31]其代價是可能會破壞本國法律概念的固有體系,成為其混亂無序的一個因素。

另一種解決思路,是在力求準確表達國際條約或者外國法律概念的本意,以期發揮其應有功能與價值的前提下,找尋本國法的適當用語或者直接借鑒外法域的用語。依此思路,可能的選擇有:(1)以英美法中的“獨立合同人”概念替換《海商法》第四章“承運人的代理人”中的“代理人”;(2)將《海商法》第四章中“承運人的受雇人或者代理人”改為“承運人的履行輔助人”;(3)借鑒《德國民法典》第278條和中國臺灣地區“民法”第224條的“使用人”概念,替換《海商法》第四章“承運人的代理人”中的“代理人”,或者直接將“承運人的受雇人或者代理人”改為“承運人的使用人”。

上述選擇中,“獨立合同人”的概念盡管具有相當的科學性,卻總不為國內學者所接受。[24]243-244[32]“履行輔助人”一詞經常出現在學者論著中,但少見于立法文件。

相比之下,第三種方案值得采納,一方面,它準確反映了前述“代理人”一詞的廣義含義,即包括了輔助承運人履行運輸合同義務的受雇人和獨立合同人;另一方面,又維持了中國法律用語的傳統。其中,前一種做法改動較小,但概念上仍存在重疊;后一種做法更有助于厘清概念,但改動較大。如何取舍,可由立法者在修法程序中權衡。

七、結語

英美法中的“代理人”一詞具有廣狹兩種含義,《海牙-維斯比規則》第4條第2款(q)項采廣義,包括受雇人和獨立合同人,第4條之一第2款采狹義,僅指受雇人,同名不同義,造成主體間的差別待遇和責任體系的不協調。《漢堡規則》第5條第1款和第7條第2款同采廣義,都指輔助承運人履行運輸合同義務的人,從形態上講,包括了承運人的受雇人和獨立合同人;從行為上看,既可能從事法律行為,也可能實施事實行為,這一立法消除了主體間的差別待遇,具有積極的理論和實踐意義。《鹿特丹規則》沒有繼續采用“承運人的代理人”這一術語,似將其作了分身處理,然第4條第1款和第18條所涵蓋的人員范圍有差異,仍在一定范圍存在類似《海牙-維斯比規則》的問題。《海商法》第四章的“承運人的代理人”分別來自《海牙-維斯比規則》和《漢堡規則》,本應采廣義解釋,但限于國內法對代理人應從事法律行為的固有理解,無法發揮其應有的功能和價值,即不能將單純輔助承運人履行運輸合同義務中事實行為的獨立性履行輔助人包括進來,讓他們享受承運人的抗辯和責任限制,差別待遇問題依然存在。解決之道,是借鑒《德國民法典》第278條或者中國臺灣地區“民法”第224條的“使用人”概念,替換《海商法》第四章“承運人的代理人”中的“代理人”,或者直接將“承運人的受雇人或者代理人”改為“承運人的使用人”。

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