再談海運提單中的管轄權條款問題*

李守芹

(青島海事法院,山東青島 266062)

海運提單中的管轄權條款問題是一個老問題,同時也是一個常說常新的問題,目前在中國理論與實務部門仍未取得共識,故有探討、劃一的必要。據筆者的觀察和思考,要準確把握提單管轄條款是否構成了提單當事人之間的“書面協議”、進而有效的“書面協議”等問題,關鍵是準確理解、把握住如下幾個關鍵環節:其一,提單管轄條款的內容是否屬于《提單法》強制或任意調整的對象?其二,在此結論為否定的情況即按“締約自由”的原則來衡量下,提單管轄條款能否構成提單當事人之間自由締結的有效的“書面協議”?其三,影響提單管轄條款效力的其他一些特別因素。筆者擬就上述問題表達看法,在談這些問題之前,還應確定支配管轄關系的法律。

一、支配“管轄”問題的法律

提單關系多具國際或稱涉外因素。筆者所談的提單管轄條款問題,也限定在涉外提單關系領域。而欲探討提單管轄條款的效力等問題,則首先應尋求支配該條款效力等的法律。

眾所周知,世界各主權國家均對自己的司法管轄權包括有關提單糾紛的管轄權作出明文規定/判定,故當一國法院遇到提單中的管轄權條款的抗辯或釋明時,最終要解決的問題是,其有關該提單糾紛的法定管轄權是否也已被排除。目前多數國家(澳大利亞、芬蘭等除外)均無關于提單管轄權條款效力問題的明文規定,各國對提單管轄權條款的態度多體現在法院判決之中。[1-2]管轄問題系訴訟程序是否得以提起的先決問題,其本質上為一“程序性”問題,故世界各國包括中國一般均以法院地法作為支配管轄條款/協議包括提單中的管轄條款效力的法律,以維護本國的司法程序。這應是一個不爭的事實。

確定支配效力的法律原則既已確立,筆者即在以中國法律作為支配效力的法律的前提下,剖析提單中的管轄條款的效力問題,同時適當參酌國際社會的相關立法與實踐。

二、提單管轄條款的內容是否屬于《提單法》強行/任意調整的對象

為敘述方便,以下將調整提單關系的《海牙規則》及具有相同精神的國內提單立法、包括《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)第四章等規定的原則、內容、基本精神等均簡稱為《提單法》,除非屆時對此有特別的說明。

無論是根據《中華人民共和國民事訴訟法》(簡稱《民訴法》)第242條還是第28條的規定,作為一種管轄協議或條款都應是當事人之間的一種“書面協議”。那么,提單管轄條款能否即構成提單當事人之間的一種“書面協議”呢?

當事人之間是否存在一個“書面協議”,本應是一個不難判斷的“事實”問題,但在面對“提單管轄條款”的判斷時問題就不那么簡單了。因為提單關系有時并非一單一關系,而系一種復合關系,特別是作為提單關系方的(非托運人的)提單受讓人更未參與提單的制作,但《提單法》卻規定其受讓提單后即應受提單關系的約束。由此可見,提單權責的確立并非全由當事人約定,相反,多由法律設定。因此,對提單關系方權責內容的考察,不應僅僅局限于當事人“意思自治”的領域,而應開闊視野,全方位地進行。當然,這也并非無規律可循。因為從最廣泛的意義上來說,合同義務系由如下三部分構成:當事人間的自由約定、法律關于合同義務的任意規定、法律關于合同義務的強行規定。[3]而以此標準來判斷、確認提單管轄條款究竟是否構成提單當事人的合同義務亦即“書面協議”的話,關鍵是要深入、系統考察其是否構成了《提單法》強行或任意規定的內容,或提單當事人自由約定的內容。

提單管轄條款是否構成了《提單法》強行規定的內容?眾所周知,《提單法》的立法宗旨,重在國際海上貨物運輸領域限制當事人的締約自由,從而強行設定了提單當事方的權責,特別是強行規定了承運人最低限度的責任與義務、可享有的免責范圍和對貨損的賠償限額等,則提單當事人這些權責即屬法定的、強制的、不可卸免的,也是最低限度的,其意義和功能與傳統海事法下的默示權責相同:即使當事人之間沒有約定,或如提單受讓人那樣對簽單過程及內容并不知情,也不能排除當事人間的該種權責,該種權責自然成為契約的一部分;當事人免除或降低該種權責的約定無效。

《提單法》的相關規定,特別是《海商法》第78條的下述規定同樣體現了該種原則與精神:“承運人同收貨人、提單持有人之間的權利、義務關系,依據提單的規定確定?！边@是問題的一方面。

另一方面,《提單法》對當事人締約自由的限制也是有范圍/限度的,即《提單法》的強行規定是僅限定在其所直接調整的提單關系,亦即圍繞國際海上貨物運輸中的貨物的裝卸、運輸、交付及與此相關的提單的簽發、流轉、繳回等權責關系之內的。而顯而易見,提單管轄條款的基本功能只是預設了提單糾紛發生后的管轄法院,則其內容顯與提單的主旨即海上貨物運輸無關,因而有人將其稱為提單的“附屬性條款”。職是之故,《提單法》,包括《海商法》多未對有關提單糾紛的管轄問題作出規定,即未將該內容納入自己強行調整的范圍。當然,也有個別國家如澳大利亞強行規定了提單條款不得排除本國法院對提單糾紛的法定管轄權,從而基本上否定了提單管轄條款的效力。另外,《漢堡規則》在這方面是個例外,其相關的主旨與意義容后述之。

當然,像《提單法》這樣強行設定提單當事人,特別是事先不知情的提單受讓人的權責,容易造成對當事人的不公,而為平衡當事各方的利益,以利提單流通,《提單法》在強行設定當事人權責的同時,也設定了一些保障提單受讓人權益的制度。這其中最主要的是提單的文義性制度等。而這一制度的存在也會最終對提單管轄條款效力的確認帶來相關影響。

綜上可得的簡單結論是:提單管轄條款的內容不屬于《提單法》強行規定范圍,構不成提單當事人必須承擔的權責。那么,提單管轄條款的內容能否構成《提單法》關于當事人權責的任意規定的事項呢?由上述情況已可獲知,第一,《提單法》基本上屬于一種“強行法”,故所謂的“任意規定”事項與其本旨根本就不相合。第二,也未在《提單法》中發現對提單當事人在提單中設定管轄條款的“任意”授權,故提單管轄條款亦構不成《提單法》關于提單當事人權責的任意規定的事項,其同樣不屬《提單法》調整范圍。

在此需要特別說明的是,以上結論不適用于《漢堡規則》。因為,該規則于第21條既明確列明了一些法定管轄基準,又允許當事人選擇訴訟,則管轄問題就既構成了該規則強行調整的對象,也構成了其任意調整的對象。不過,該規則在多數國家、包括中國并未獲得適用,則不能以此來衡諸中國的提單管轄條款問題。

三、提單管轄條款能否構成當事人之間自由締結的有效的“書面協議”

既然提單管轄條款既構不成當事人必須恪守的《提單法》強行規定的事項,又不屬于《提單法》任意調整的范圍,則要判斷、確認該等條款能否構成當事人之間的“書面協議”、進而有效的“書面協議”,關鍵就只有看其能否構成當事人之間自由締結的有效的“書面協議”了。

而上已述及,提單關系有時可能屬一種“復合關系”,即既包括承運人與托運人之間的提單關系,也包括承運人與提單受讓人之間的關系,而提單在這兩種關系中所承擔的使命與扮演的角色是不盡相同的,故以下即區分這兩種情況分別討論。

(一)承運人與托運人提單關系下的情況

由于提單是在承運人與托運人間的海運合同的履行過程中制作、簽發的(即在提單簽發前承、托雙方已有海運合同存在),且提單的制作某種程度上講可說是承、托雙方合作、配合的結果,托運人對提單的內容應為知情,故對承、托雙方來說,提單應是他們之間海運合同的“最佳證明”:如果有充分的證據證明雙方有不同于提單記載的“約定”時,則應以雙方的“真實約定”為準;如果沒有其他不同于提單記載的約定時,則提單就成為他們之間權義關系的“最佳證明”。而以此標準來衡量,提單管轄條款應可構成承、托雙方的“書面協議”。惟提單關系要受《提單法》的強行調整,管轄問題又是中國訴訟法等規定的事項、受其制約等。故提單管轄條款盡管可構成承、托雙方的“書面協議”,但卻不一定能構成“有效”的書面協議。該種“協議”的有效性要受諸多限制。而系統說來,在中國,限制提單管轄條款效力的因素主要有以下幾項。

第一,《海商法》等《提單法》的強行規定。中國制約提單條款效力的法律,首先是《海商法》第四章(第七節和第八節除外,下同)有關提單關系及(國際)海上貨物運輸合同關系的強行規定,特別是其第44條、第45條的規定。故只要有《海商法》第四章規定的強行適用,則提單管轄條款即有可能被認為違反了該章的規定而被確認為無效。這其中較常被援用的事由包括:當事人之間爭執的標的額很少,比如才幾千美金,卻要托運人到幾千公里之外的承運人所屬國或船旗國去訴訟,即有可能被認為有減低承運人責任的可能而被確認該提單中的管轄條款無效。對此,有香港專家即認為,因提單中的管轄條款有使承運人減輕責任的可能,“因此,世界上承認《海牙規則》的國家都不會承認其效力”。[4]盡管話頗絕對,但卻也道出了真諦。中國海商法協會秘書處就這一問題向主要航運國家的調查結論,亦較好地說明了這一點。同時需要說明的是,提單管轄條款的效力不受《海商法》第四章強行規定制約的例外情況是,涉及提單爭議的內容不屬于其調整范圍,如延滯費糾紛、運費糾紛等。

第二,《民訴法》《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》(簡稱《海訴法》)有關管轄等規定。其主要包括如下幾方面:其一,按《民訴法》第242條的規定,涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人,可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。故提單中選擇的訴訟地與提單爭議能否構成“實際聯系”,就成了提單管轄條款能否被承認的又一關鍵因素。而能否構成“實際聯系”的判斷標準,似又可參照《民訴法》第241條、第25條的規定確定。唯應注意的是,《海訴法》第8條又特設規定“海事糾紛的當事人都是外國人、無國籍人、外國企業或者組織,當事人書面協議選擇中華人民共和國海事法院管轄的,即使與糾紛有實際聯系的地點不在中華人民共和國領域內,中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權”。則當提單的承、托雙方均系外籍,而提單管轄條款選擇中國法院為管轄法院時,該管轄條款的效力即不受《民訴法》規定的“實際聯系”條件的限制。其二,同是根據《民訴法》第242條的規定,涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人,選擇中國法院為管轄法院的,不得違反該法關于級別管轄和專屬管轄的規定。而此對提單中的管轄條款來說亦然。惟在中國目前的海事司法中實際上并不存在級別管轄問題,《民訴法》《海訴法》規定的專屬管轄事項又基本上與提單糾紛無涉,故《民訴法》對管轄協議的這一限制條件于提單管轄條款似無適用的余地。但應注意的是,根據《海訴法》第4條及最高人民法院的相關司法解釋,中國海事訴訟實行“專門管轄”制度,則在承、托雙方的提單中的管轄條款選擇中國法院為管轄法院時,是否不得違反該“專門管轄”制度又成了理論和實務部門必須回答的問題。而從專門管轄的性質與功能等角度看,結論應是肯定的。其三,根據《海訴法》第3條、《民訴法》第236條的規定,中國締結或參加的國際公約優先于該兩部法律適用,由此可得出一個必然結論是,提單中的管轄條款不得違反中國已締結或參加的國際條約,否則無效。總之,在中國,雖可確認承、托雙方間的提單中的管轄條款可構成他們之間的“書面協議”,但該等管轄條款的效力卻是要受較大的限制與制約的,這也與國際社會普遍做法較一致。各國法官對該等條款有效與否有很大的裁量權。[2]亦有專家稱,對有的國家法官的自由裁量權來說,提單中是否設有管轄權條款沒有實際性區別,只是當事雙方的舉證責任不同而已。[5]

第三,可導致提單管轄條款無效、失效或無法執行的其他因素。除上述的法定事由對提單管轄條款效力的限制外,尚有其他一些因素可能導致該等條款的無效、失效或無法執行。其主要者如:選擇的管轄法院不存在,或無權受理提單項下的爭議;管轄條款內容矛盾,無法執行,如并列而非選擇地選擇了兩個管轄法院等;因戰爭、瘟疫、種族歧視等因素的存在,當事人無法到協議法院進行訴訟;一方當事人不顧管轄條款向非約定的法院起訴,對方當事人對此非但不提出異議,反而積極應訴的(《民訴法》第234條對此已有明文規定);承、托雙方以新的協議變更或否定了提單中的管轄條款等。而當提單中的管轄條款因上述這些原因之一導致無效、失效或無法執行時,其法律意義與不存在該等條款相同。

(二)承運人與提單受讓人提單關系下的情況

以下為敘述方便,將承運人與提單受讓人間的提單關系簡稱為“承、受雙方的提單關系”。顯而易見,在承、受雙方的提單關系中,由于受讓人并未參與提單的制作,且在其受讓提單前對提單條款內容并不知情,而提單的制作、簽發系承、托雙方合作的結果且基本上由承運人主導進行,故在該種情況下,承運人要主張提單中的管轄條款是其與受讓人“自由”簽訂的“書面協議”顯然是行不通的,不能被認可的。反之,若受讓人主張提單管轄條款的存在及有效性,而根據“禁反言”的原則,承運人是難以作出該等條款不存在或無效等抗辯的。一句話,由承、受雙方提單關系的性質(特別是雙方在提單關系中的地位)、提單轉讓的法律后果及提單的文義性效力等所決定,在該種提單關系中,除非提單受讓人主動認可了提單中的管轄條款,否則該等條款是構不成承、受雙方間自由簽訂的“書面協議”的。為支持這一結論,以下再從三個方面簡要論之。

第一,從承、受雙方提單關系的法律性質、進而雙方在該種提單關系中的法律地位看。關于提單的法律性質,理論和實務部門的看法不一,所持觀點較多,但基本可分為合同關系說與證券關系說兩大類。而關于承、受雙方間的提單關系似只有證券關系說才能講得通,因為,提單受讓人并未參與提單的制作且在受讓提單前對之并不知情,在該情況下仍認定承、受雙方為一種合同關系顯然講不通。而主張承、受雙方的提單關系為一種證券關系主要包含如下幾層含義:該種提單關系系基于提單簽發、受讓的事實及法律的強行規定而產生的,而非基于當事人的約定;提單關系的轉讓,是依據提單的可轉讓證券性而轉讓的,受讓人受讓提單即取得提單項下的權責,不用通知承運人,亦無需受讓人的“意思表示”;提單關系的證明,是由提單自身來完成的,提單在表示、公示其權責的同時,也證明了其權責;提單權利的行使需憑提單為之;提單權責的內容以其文字記載為限,此也即是提單的文義性的表現;提單關系受《提單法》的強行調整,但這種調整是以提單主旨即海運貨物的裝卸、運輸、交付關系等為限,而提單管轄條款顯然不包括在內。這就清楚表明,在該等提單關系中,提單管轄條款顯然不屬于承、受雙方必須履行的內容,同時其也并非雙方自由簽定的“書面協議”。

第二,從受讓人受讓提單的法律后果看。關于受讓人受讓提單亦即提單轉讓的法律后果,是一個多年來爭議不一的問題,但以下兩個原則似應能獲得較普遍的認可:一是受讓人受讓的權責范圍應以《提單法》強行調整的范圍為限,而不在該調整范圍內的管轄條款等自不能隨提單的轉讓而強行轉讓至受讓人。這主要是由該等提單關系實為一種證券關系的屬性所決定的。二是受讓人的權益應受《提單法》等的特別保護。因受讓人盡管未參與提單制作,但仍應受其約束,故為平衡當事各方的關系與權益,以利提單的流通,法律在強行設定該種關系的同時,也強行設定了一些特別保護受讓人權益的條款,如《海商法》第75條至第78條等規定即是,而這又構成了提單的文義性效力。總之,由提單轉讓的這兩條原則所決定,不屬《提單法》強行調整范圍內的管轄條款的內容是不能隨提單的轉讓而強行轉讓到受讓人一方,成為其必須履行的義務的一部分的;該等管轄條款自也不是承、受雙方自由簽訂的“書面協議”。

第三,從提單的文義性效力看。承、受雙方的提單顯為一文義證券,雙方的權責完全以提單上記載的文義為準,不受提單上文字以外事項的影響。而法律確認某些證券為文義證券,主要是為了切實保護證券受讓人的利益,進而促進這些證券的流通。同樣,提單的文義性效力也重在為保護善意的提單受讓人而設,故在一般情況下,承運人不得為自己的利益授用這一效力原則,而唯有善意的提單受讓人可為自己的利益授用這一原則。而將這一效力原則運用到提單管轄條款方面的話,則可推導出的基本邏輯結論如下:善意的提單受讓人可主張提單管轄條款的有效或無效、以保護自己的利益;而承運人一般不得主動援引這一條款來保護自己的利益,除非提單受讓人已明確認可了這些條款,并且,當善意的提單受讓人主張這一條款的有效性時,承運人一般不能作出否認其有效性的抗辯。

以上結論與國際社會一些學者的觀點亦較一致,如有新加坡學者即稱,當提單中訂有管轄權條款,而該管轄權條款又不同于托運人與承運人之間來往函電中的管轄權條款時,當爭議涉及托運人和承運人時,提單是運輸合同的最好證明。如果托運人與承運人達成不同于提單條款的管轄協議,則適用該協議。如果提單已經背書給第三人或交給收貨人,提單則成為承運人與第三人之間的合同。如果承運人希望將其與托運人約定的管轄權條款引入到與第三人的合同中,由于對不了解條款的第三人強加條款是不公平的,法律不允許承運人這樣做。但是,如果第三人希望援用托運人合同中的管轄權條款,則其可以這樣做。[6]

四、影響提單管轄條款的法律效力的特別因素

以上所談是確認提單管轄條款法律效力的一般原理、原則與內容,而實務中尚有一些影響該條款效力的特別情況,現擇其要者簡析如下,而且,以下所談既適用于承運人與托運間的提單關系,也適用于承運人與提單受讓人間的提單關系。

(一)航次租船合同管轄條款能否有效并入提單

按目前中國的通說及英、法等國的理論與實踐,若航次租船合同下簽發的提單的合并條款系使用了一般的用語,如“租船合同中的所有條款、條件和免責事項,均適用于提單,并視為并入本提單”等,則只有與提單主旨即與海運貨物的裝卸、運輸、交付等有關的租約條款才能有效并入提單,而那些與提單主旨無關的條款,即所謂的“附屬性”條款如管轄條款等則不能有效并入提單,而要使這些“附屬性”條款也能有效并入提單,則只有在提單中用清楚、明確的文字對其予以訂明。對此也有持反對意見者,其基本觀點是,提單合并條款的宗旨是統一出租人的運輸責任,故只有與運輸直接相關的條款才能并入提單,管轄條款等不屬于與運輸直接相關的條款,不屬于可并入的范圍。既然不能并入,就不僅僅是籠統的合并條款不能將其并入,不管多么明確、清楚的表述都不能達到并入的目的。那種一方面承認管轄等條款與運輸無關,另一方面又認為其可用明確的文字表述并入提單的觀點是自相矛盾的。[7]筆者以前也是持“通說”觀點的,現在看來還是“反對者”的觀點更接近真理。這主要是由中、英等國對此所持基本法律理念不同所導致的。在中國的法律框架下,提單關系系由《提單法》強行設定的,同時也就決定了其適用范圍也是強行劃定的,而不由當事人自由約定。管轄條款等自不屬其強行調整的范圍,當事人也不能通過自己的行為而將其納入到該強行調整范圍之中去,故租約管轄條款等從根本上講就不能并入到提單關系中去,而只有那些屬于《提單法》強行調整的內容才能并入到提單中去,這才是問題的根本所在。

(二)提單欺詐案中管轄條款的效力問題

可能被認定為提單欺詐的,主要有偽造提單、預借和倒簽提單、無單放貨等,可說是形式不一。而由提單欺詐的特殊性所決定,對該種糾紛是否會對提單管轄條款等的效力產生影響看法不一。有觀點認為,提單欺詐案實為侵權糾紛案件,故已不能再適用擬用來解決合同糾紛的管轄等條款。[8]而筆者認為,盡管同為提單欺詐案,其訴因亦可能不盡相同,故應從具體案件的訴因出發,確定相關提單欺詐案的管轄條款是否業已被排除。

就偽造提單糾紛案而言,將偽造提單的行為界定為一種典型欺詐,應是能獲得普遍認可的。而在該種完全以提單作幌子的特殊侵權糾紛案中,提單已不能作為確定雙方權責的依據自明,其管轄條款更無適用的余地。就預借、倒簽提單糾紛案而言,關于此種行為法律性質,在中國主要有違約責任說、侵權責任說、違約責任與侵權責任競合說、締約過失責任說等觀點。筆者主張責任競合說。《中華人民共和國合同法》亦對合同當事人之間違約責任與侵權責任競合的產生及其解決作出明文規定。既然在該等糾紛中同樣存在責任競合問題,則司法機關應根據當事人具體選擇的訴因以確定管轄等:當其選擇侵權時,即應排除提單管轄條款的適用;當其選擇違約時,則適用上述的確定提單管轄條款效力的一般原則。就無單放貨案而言,無單放貨的情形亦很復雜,其既可能產生違約責任,也可能產生侵權責任,還可能產生責任競合,難以用一種責任模式統括之。司法機關似也只有根據當事人具體選擇的違約或侵權的不同訴因,按上述原則確定提單管轄條款的命運。

(三)相應的“擔保關系”的介入能否對提單管轄條款的援用產生影響

此問題多因訴前扣押船舶等保全程序的運用而引起,在該等程序中,承運人(被申請人)或保賠協會等通常會提供擔保,以便船舶獲釋。同時,又往往不顧當事提單中載有管轄條款等現實,在擔保函中明確指明該擔保只能用作滿足受理該訴前保全的法院判決之用,并表示愿意接受扣押法院的管轄。而從根本上來說,承運人等欲保留援用提單管轄條款的權利,則其即不應做上述表示;其作了上述表示,則表明了其對援用提單管轄條款權利的放棄。英國法院即曾將類似上述擔保函的內容,解釋為構成在保全法院提起訴訟的協議,從而否定了提單中的管轄權條款。[6]而根據《海訴法》第19條的規定,結論則可能恰好相反:即使在提供上述擔保函的情況下,當事人之間的管轄條款等也不能當然被排除,因為,采取保全措施的海事法院并未取得對該糾紛的管轄權。而這在實務中恐要帶來許多不好協調的問題。

五、結語

綜上所述,因提單管轄條款的主要功能只是預先設定了解決提單糾紛的法院,故其構不成《提單法》調整的、當事人必須履行的強行義務,同時其也不是當事人選擇履行的任意義務。由于提單是在海運合同的履行過程中制作、簽發的,且某種程度上是承、托雙方合作的結果,故提單管轄條款可構成承、托雙方的“書面協議”,但其要構成“有效”的管轄協議還需該等條款的運用不降低或可能降低承運人的法定責任,不違反中國有關協議管轄的“實際聯系”、級別管轄、專屬管轄、專門管轄等管轄規定,不違反中國締結或參加的有關國際公約的規定等,同時還有其他一些因素可導致該等條款的無效、失效或無法執行。

提單管轄條款不構成承、受雙方的“書面協議”,但受讓人可主張該條款的有效或無效以保護自己的合法權利。在考察、確認提單管轄條款的法律效力時,有時還可能受到一些特殊因素的影響,如航次租船合同中的管轄條款能否有效并入提單、提單管轄條款在提單欺詐案中的地位、相應的“擔保關系”的介入能否對提單管轄條款的援用產生影響等,這些都是在考察、確認提單管轄條款法律效力問題時所應綜合考慮、判斷的。

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