論航道法的公物立法框架

周 輝

(交通運輸部水運科學研究院 法律研究中心,北京 100088)

論航道法的公物立法框架

周 輝

(交通運輸部水運科學研究院 法律研究中心,北京 100088)

立足于當前航道法起草工作的大背景,針對航道法與航運法合并立法的立法思路,從航道的公物屬性出發,依托公物法的理論框架推導出航道法的立法框架,提出航道法立法的新思路.這一立法思路體現了航道的公物特色,重整了航道領域內的相關制度邏輯,增加了航道立法的系統性.

航道;航道法;公物;公物法;立法框架

一、引 言

自1995年啟動航道法立法工作以來,交通運輸部先后形成多個版本的航道法草案.至2010年,在立法過程中若干重大問題基本達成共識的基礎上,受益于高層推動①2009年12月9日至12日,國務院副總理張德江考察調研長江和內河航運時提出,要加快《航道法》立法工作.詳見文獻[1].,航道法正式列入國務院法制辦工作計劃[2],航道法立法工作進入新的階段.但是,有一個問題始終徘徊在航道法的起草過程中,可能會給航道法的立法工作帶來新的變故.這就是從節約立法資源的角度出發,將航道法與正在起草的航運法合并立法.如果不能給出一個航道法單獨立法的合理理由,似乎制定一部涵及航道法相關內容的"大"航運法也未嘗不可.但是,本文從行政法學上公物這一概念出發,認為航道法所應規范調整的航道這一公物的建設、管理等行政法律關系,與航運法這一市場秩序法所規范調整的航運市場關系有著根本的不同.二者一屬行政法,一屬經濟法,勉強合并必會造成所調整的法律關系錯亂、內容體例編排失序的困境.筆者認為,航道法的立法框架應當充分體現其公物法特征,惟其如此,才有航道法的獨立性,才能越過這一"變故"使得航道法下一步的立法工作得以更加順利地展開.

二、公物的概念及其判斷原則

1.公物的概念

公物是典型的行政法學上的概念.行政活動的展開至少有賴于4種手段的存在,即法律手段、人員手段、物質手段和財政手段.其中,法律手段對應的行政法學概念是行政行為,人員手段對應的行政法學概念是行政人員及其組成的行政機構,物質手段對應的行政法學概念就是公物.[3]12-13可見,任何行政活動的展開都離不開公物.

(1)大陸法系行政法學中公物的概念.法國的法律體系有嚴格的公法與私法的界分.具體到行政主體的財產領域,也有相應的劃分.法國行政法一般將行政主體的財產區分為公產和私產,前者受行政法的支配和行政法院管轄,后者受私法的支配和普通法院管轄.19世紀,法院認為只有供公眾直接使用的財產,如交通大道、可通航的河流才是公產. 20世紀初,奧里烏和狄驥提出除公眾直接使用的財產外,供公務使用的財產也是公產.法國這種區分公產與私產的做法保障了公眾自由、平等、安全、免費(或低費)利用公物的權利,提高了公物的利用效率,對整個大陸法系國家行政主體的財產管理制度產生了深遠影響,并使公物法成為大陸法系國家行政法的重要組成部分.[3]236-242

在德國行政法學上,公物是指經由提供公用、直接用以達成特定公目的,適用行政法特別規則,而受行政公權力支配的物.這些公物常常被冠以公共設施之名,以達成社會、文化和經濟方面的目的,可分為廣義上的公物和狹義上的公物.廣義上的公物指國家或自治團體直接或間接供行政目的使用的物,包括財政財產、行政財產和共用財產.狹義上的公物則指上述行政財產和共用財產,不包括財政財產在內.[4]455-459

日本的公物法理論與公物法法制是受到作為公所有權學說代表的法國法和作為私所有權學說代表的德國法的影響而發展起來的.[5]在日本行政法學中,將應該作為服務于行政的推行而存在的物稱為公物,將關于公物的法稱為公物法,視為行政法的一個領域.[6]

在我國臺灣地區,公物也是行政法學的重要研究對象.根據臺灣學界通說,行政機關遂行行政任務所提供的公物,包括直接供一般人民通常利用或特別利用之公共用財產.[7]

在上述大陸法系國家和地區,有關公物的概念,均存在所謂的最廣義、廣義與狹義的區別.最廣義的公物包括行政主體的行政活動展開所必需的一切財產,具體包括財政財產、行政財產以及公共使用的財產3類.廣義的公物指的是為行政主體展開行政活動所直接需要的財產,包括上述的行政財產與公共使用的財產.狹義的公物指的是直接供公共使用的財產.

(2)英美法系中有關公物的類似理論.英美國家沒有法國和德國那樣的公物或公產概念,但其自然資源公共信托理論在對公園、河流、湖泊等的管理中發揮了類似公物理論的作用.公共信托理論作為一個普通法財產概念,作為一項法律規則,其首要功能是明確了某些土地和水資源,包括潮間地和可航水域及其下方土地,都屬于公共信托財產,只能供公共利益使用,從而與那些由政府擁有的其他財產(私產)相區別.公共信托理論是作為保護某些有限的環境的利益的工具而出現的,如為了公共利益而保護沿海航道和漁區.[8]75

2.公物的構成要件與判斷原則

盡管各國學者對公物的界定存有異議,對公物的范圍大小也存有不同觀點,但總體來看,有一點是共通的,即公物存在的目的都是服務于公共利益,公物都是以存在公共利用為前提的.但并非服務于公共利益的物都是公物,一項財產構成公物必須要具備兩個要件:實體要件和程序要件.[8]24-25實體要件是公共利益功能和適用公法規則,這種公法規則最典型的表現是公物是"不可轉讓且不受時效約束的".程序要件是行政主體通過附加的形式上的意思表示和該財產被投入使用,即行政命名行為.公物命名行為,即是行政主體對財產作出開始公共使用的意思表示,使其成為法律意義上的公物的行為.[4]464可見,單有實體要件而沒有程序要件是不能充分解釋公物的法律地位的.因此,對于那些屬于私人所有的公園或者博物館,盡管私人也可以將其提供給公眾使用,但如果行政主體沒有通過行政行為或者合同的方式在這種財產上設立供公共使用的使命,那么這種財產就不能稱為公物.

綜上所述,如果對公物作體系化的界定,即在大陸法系概念法學的模式與英美法學的普通法模式間選擇前者,可以將公物簡單地描述為"服務于公共利益+適用公法規則+行政命名行為".就現實可觀察性而言,"適用公法規則"往往是不可觸摸的,因此,一般情況下,可以通過是否"服務于公共利益"和是否存在"行政命名行為"這兩點來判斷公物的構成與否.進一步,可以得出這樣的推論:如何確保公物更好地"服務于公共利用"和合法、合理實施"行政命名行為"也是公物法的核心制度內容.

三、航道的公物屬性

在我國大陸地區,公物仍然是一個學術意義上的概念,而非實定法上的用語.但事實上,我國存在著不少有關公物的立法,如《港口法》《公路法》《鐵路法》等.《航道管理條例》也恰屬于公物法的范疇,即針對航道這一公物進行規范的行政法規.以下將根據上文所述的公物判斷原則,對航道的公物屬性進行論證.

1.有關法規、規章、規范性文件對于航道的定義

(1)《航道管理條例》中航道的定義.《航道管理條例》中對航道的定義,是我國已有的法律法規中,最早對航道進行的明確定義.《航道管理條例》在正文第4條中明確提及"航道事業"這一概念,并在附則中對"航道"作出具體界定:"航道"是指中華人民共和國沿海、江河、湖泊、運河內船舶、排筏可以通航的水域.同時對國家航道、專用航道、地方航道的含義作出具體解釋.

(2)《航道管理條例實施細則》中航道的定義.《航道管理條例實施細則》第4條明確指出"航道是重要的水運交通基礎設施".并在《航道管理條例》的基礎上對國家航道、地方航道作出如下解釋."國家航道是指:(一)構成國家航道網、可以通航五百噸級以上船舶的內河干線航道;(二)跨省、自治區、直轄市,可以常年(不包括封凍期)通航三百噸級以上(含三百噸)船舶的內河干線航道;(三)可通航三千噸以上(含三千噸)海船的沿海干線航道;(四)對外開放的海港航道;(五)國家指定的重要航道.""地方航道是指:(一)可以常年通航三百噸級以下(含不跨省可通航三百噸級)船舶的內河航道;(二)可通航三千噸級以下的沿海航道及地方沿海中小港口間的短程航道;(三)非對外開放的海港航道;(四)其他屬于地方航道主管部門管理的航道."

(3)《航道工程基本術語標準》中有關航道的定義.交通部組織制定的《航道工程基本術語標準》,將國家航道、專用航道、地方航道3類航道的含義作了如下表述."國家航道:系指構成國家航道網、可通航500噸級以上船舶的內河干線航道,跨省、自治區、直轄市可常年通航300噸級以上船舶的內河干線航道,可通航3000噸級以上的海船的沿海干線航道,以及對外開放的海港航道和國家指定的重要航道.地方航道:系指可以常年通航300噸級以下船舶的內河航道,可通航3000噸級以下海船的沿海航道,地方沿海中小港口間的短程航道,非對外開放的海港航道,以及其他屬于地方航道主管部門管理的航道.專用航道:系指由軍事、水利水電、林業、水產等部門以及其他企事業單位自行建設和使用的航道."

2.作為航道法調整對象的航道

從現有規定來看,航道法調整的航道有3類,即國家航道、地方航道和專用航道.相對于專用航道而言,國家航道、地方航道均屬于公用航道.也就是說,存在部分專用航道系僅供其建設單位使用的情形.①一些航道雖然僅供本單位使用,但并不能認定其無公共價值.比如軍事航道,雖然排斥非軍事目的使用,但其本身所附帶的軍事、國防價值就是典型的公共價值.但是,從立法技術的角度來看,航道法的調整對象核心是國家航道和地方航道,專用航道并非其著力點和著眼點.另外,一旦專用航道產生其建設單位以外的公共性問題,應當準用航道法有關國家航道和地方航道的規定.這也是為什么在《航道管理條例》中,會在多處專門針對專用航道作出規范.這也進一步說明,雖然現有航道法規范涉及專用航道,但是部分專用航道并非公用航道這一事實,并不會影響"航道法主要是規范公用航道的法律"這一判斷.

3.航道的等級劃分

在我國,內河航道等級由高到低分為7級;沿海航道目前沒有明確的等級劃分,只有沿海進港航道按照碼頭泊位的大小或所能航行的船舶噸位大小,劃分了航道級別.對此,《航道管理條例》和《航道管理條例實施細則》均作了相關規定.

《航道管理條例》第10條規定:航道應當劃分技術等級.航道技術等級的劃分,由省、自治區、直轄市交通主管部門或交通部派駐水系的管理機構根據通航標準提出方案.一至四級航道由交通部會同水利電力部及其他有關部門研究批準,報國務院備案;四級以下的航道,由省、自治區、直轄市人民政府批準,報交通部備案.

《航道管理條例實施細則》第14條規定:航道的技術等級,是確定跨河橋梁、過船建筑物和航道建設標準的依據.內河航道技術等級的劃分,應當根據國家規定的全國內河通航標準,經過技術經濟論證,充分考慮航運遠期發展需要后確定.一至四級航道由省、自治區、直轄市交通運輸主管部門或者交通運輸部派駐水系的管理機構提出方案,由交通運輸部會同水利部及其他有關部門研究批準,報國務院備案.五至七級航道由省、自治區、直轄市航道主管部門提出方案,經省級交通運輸主管部門同意,報省、自治區、直轄市人民政府批準,并報交通運輸部備案;其中五至七級跨省、自治區、直轄市的航道技術等級由有關省、自治區、直轄市航道主管部門共同提出方案,經有關省級交通運輸主管部門同意,報有關省、自治區、直轄市人民政府聯合審批,并報交通運輸部備案.七級以下的航道技術等級,按省、自治區、直轄市人民政府頒布的內河通航標準規定的審批權限辦理.已經批準的航道技術等級不得隨意變更,如確需變更,必須報原批準機關核準.

4.航道的公物屬性判斷

由上可見,除部分專用航道外,航道的建設是為公共事業服務的,航道本身是重要的基礎設施.航道作為向公眾提供通航服務的物質載體,顯然是服務于公共利益的.航道的公共屬性比較容易認知,對此也比較容易達成共識.但是從公物的程序要件對航道進行比對判斷,就需要借助有關航道等級劃分這一環節才能展開.在通常情況下,航道的建設應當以航道規劃為前提,即航道應當在航道規劃的范圍內展開建設.而在航道規劃中,有一點是必須明確的,即規劃建設什么等級的航道.一旦確定建設某特定等級的航道,就確定了該航道提供通航服務的能力和水平.而這也恰恰就是其提供公共服務的實質內容.換言之,確定航道的等級,也就是在確定其提供公共服務的同時,確定了其提供公共服務的具體內容.因此,航道的等級確定行為就是一個間接的行政命名行為.由此可以得出,公用航道建設一般是同時具備"服務于公共利益"和存在"行政命名行為"兩項要件的.進而,公用航道的公物屬性這一結論就可以自動得出.

四、從公物立法框架到航道立法框架

1.公物立法框架

從公物成立至公物消滅的客觀邏輯出發,公物立法應依次建構公物建設前的準備——公物規劃制度,公物的具體建設——公物建設制度,公物開始公用——公物命名制度、公用過程中公物管理制度、公物公用過程中的公物致害賠償制度、公物公用過程中的公物保護制度,以及公物消滅制度.據此,可以推導得出以下公物立法框架.

(1)公物規劃制度.公物的建設有其特殊性.公物的建設必須合法、科學.這是由其公共屬性決定的.公物的建設涉及公權力的運用和公共財產的投入,應當有嚴格的程序予以規范.而規范公物建設的起點就是公物的規劃.從宏觀上制定較長期間內的公物建設規劃,通過規劃的框架限定和規范公物的建設.這里的限定就是指公物建設的總體數量和總體布局;這里的規范指的則是公物的建設應當與其他相關公物建設或者公物的其他功能發揮相銜接、相協調,以增加公物的正面社會效益,降低公物的負面社會效益.

(2)公物建設制度.公物建設制度是確保公物能夠發揮其擬定社會公共功能的關鍵.具體來說,公物建設制度包括公物建設負擔主體的確定制度、公物建設資金來源制度、公物建設程序和公物建設標準制度.

(3)公物命名制度——公物的等級劃分及種類劃分.公物命名是指有關國家機構對已經由政府控制的財產作出開始公用的意思表示的行為.公物命名可以通過法律、法規、規章直接加以規定,也可以采取讓公眾明確公用意思表示的具體行政行為、合同等其他形式.公物命名的客體是經命名機構或其依法委托的專門機構驗收合格,確認已經達到國家規定的技術與安全標準的財產.公物的命名可能同時涉及公物的等級劃分和種類劃分,以進一步明確公物的具體公共用途.[8]346

(4)公物管理制度.公物管理制度主要涉及以下具體內容:公物管理機構的確定,即確立公物管理體制;公物范圍的確定制度,即劃定公物保護范圍;公物的維持、修繕制度,即確立公物養護制度,確定養護費用來源;公物使用規范,這包括公物的一般使用(符合公物設置目的的使用)和特別使用(超出公物公共用途范圍的使用),具體涉及公物使用相關的許可制度;對于公物鄰接區域的規制,即為防止對公物用途發揮造成障礙而確立的公物保護范圍內的行為規則.

(5)公物多元用途沖突協調制度.公物本身往往有兩種甚至以上的社會功能,承載不止一種社會利益.對于公物使用上的多元利益沖突,應盡可能由各方利益主體或其代表通過協商的方式解決.但對于不同行政機關間就其職責范圍內的公物使用爭議,國際上主要有3種解決途徑:一是議會途徑,即由議會或憲法法院來解決管轄權爭議,如英國和西班牙;二是司法途徑,如日本《行政事件訴訟法》第6條規定的"機關訴訟";三是行政途徑,即由爭議機關之間協商或由共同的上級行政機關裁決權限爭議,這是為多數國家確立的主要解決途徑.

(6)公物致害賠償制度.公民在依法使用公物過程中,因公物的物理瑕疵或者公物管理機關的管理瑕疵而受到人身或財產損壞的,有權要求國家賠償.在公物命名所確定的公共用途范圍內,公民、法人或者其他組織在使用公物中發生的損害,既不能歸責于公物管理機關和公物使用人,也不能歸責于第三人的,有權依法要求國家補償.

(7)公物保護制度.任何公民未經許可而實施損害公物公用目的活動的,公物管理機構可以責令其停止違法行為,對公物造成損失的,可以責令其賠償損失,拒不停止違法行為的,可采取強制措施.

(8)公物消滅制度.因其他公物建設等公共利益的需要,確需取消公物命名的,應依法通過一定的程序取消公物命名,以正式廢止公物的使用.

2.航道立法框架

將上述公物立法框架具體應用到航道立法領域,便可以得出如下航道立法框架.

(1)航道規劃制度.在對航道進行定義的基礎上,結合現有行政規劃法律的規定,確定航道規劃制度.尤其是在現有《航道管理條例》的基礎上,做好與相關綜合性規劃和專項規劃的銜接、協調.

(2)航道建設制度.確定航道建設的義務負擔主體和航道建設的資金來源的制度,確定航道建設基本程序和航道建設標準制度.

(3)航道命名制度.航道由法定機關(航道管理機關或者其他適格主體)劃定①對于自然航道,只需要由相應命名主體進行劃定并公布即可.并公布,即為航道命名制度.為了進一步明確航道的管理主體及其具體公共用途,在航道命名的同時應明確航道的具體種類、級別.航道一經命名為公用航道,即應按照其設定的通航能力投入公共使用.

(4)航道管理、養護制度.一是航道管理機構的確定,即確立航道管理體制,從最有效地發揮航道公物資源作用的角度出發,本著充分調動中央和地方兩個積極性的原則,合理配置中央與地方管理事權;二是航道保護范圍的確定制度,合理確定航道保護的邊界,在航道保護范圍內設定禁止性和限制性行為規范;三是建立航道養護制度并確定養護費用來源;四是航道利用規范,包括航道的一般利用和特別利用,具體涉及航道利用相關的許可制度;五是對于航道鄰接區域的規制,即為防止航道的侵占、破壞和損害而確立的航道保護范圍內的行為規則.

(5)航道與水資源其他多元用途沖突協調制度.考慮到我國的行政體制,對于航道與水資源其他多元用途的沖突,能夠以法律明確規定的,應在航道法中予以解決;對于不能解決的,可在作模糊規定的基礎上強化各級政府的協調職能,通過實際操作中的內部行政協調予以解決.

(6)航道利用中的國家賠償和國家補償制度.公民、法人或者其他組織在正常的航道利用過程中,因航道的自然瑕疵或者航道管理機關的管理瑕疵而受到人身或財產損壞的,有權要求國家賠償.在航道的公共用途范圍內,公民、法人或者其他組織在航道利用過程中發生的損害,既不能歸責于航道管理機關和航道利用人,也不能歸責于第三人的,有權依法要求國家補償.

(7)航道保護制度.任何公民未經許可而實施損害航道活動的,航道管理機構可以責令其停止違法行為,對航道造成損失的,可以責令其賠償損失,拒不停止違法行為的,可采取強制措施(包括代履行).同時,為了加強航道的動態保護,應建立航道監督檢查制度.

(8)航道廢止制度.因其他公物建設等公共利益的需要,或受到地理環境的客觀影響,確需停止航道利用的,應通過依法取消航道命名來廢止航道的利用.否則,不能終止航道養護機關的養護責任.

五、結 語

通過將公物理論具體應用到航道領域,本文得出了新的航道立法框架.這一立法新思路具有重要的現實意義.第一,有利于公物立法的協調開展和整體推進.該立法思路將公物法理論落實為現實的立法理論資源,凸顯了航道作為公物的特性,在立法框架上充分考慮避免航道與其他公物利用的沖突,有利于實現公物資源的優化配置,發揮公物的最大效益,從而促進公物立法的協調開展和整體推進.第二,體現了航道法作為公物法的特色.該立法思路集中反映了航道的公物特征,體現了航道法作為公物部門行政法的規范特色.顯然,這一特征是不可能通過航運法這一市場秩序法的立法體例包容和體現的.因此,有關航道法和航運法合并立法的思路是存在理論上的障礙的.第三,重整了航道領域內相關制度邏輯,增加了航道立法的系統性.該立法思路從一般公物立法框架出發,充分汲取公物立法框架理論資源,充分考慮航道作為公物所應考慮的各種因素,重新梳理航道領域內的各項制度,避免了不同航道立法與其他公物立法間的潛在沖突和矛盾.

[1]長江航務管理局.張德江副總理調研考察長江航運[EB/ OL].(2009-12-13)[2011-01-12].http://www. moc.gov.cn/zizhan/zhishujigou/changhangju/guanlipindao/go ngzuodongtai/200912/t20091214-643202.html.

[2]羅德麟.《航道法》列入國務院法制辦今年工作計劃[EB/ OL].(2010-01-08)[2011-01-12].http://www.chinanews.com.cn/gn/news/2010/01-08/2061610.shtml.

[3]王名揚.法國行政法[M].北京:北京大學出版社,2007.

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[6]鹽野宏.行政法(3)行政組織法[M].3版.楊建順,譯.北京:北京大學出版社,2008:235.

[7]翁岳生.行政法[M].北京:中國法制出版社,2009:423-424.

[8]肖澤晟.公物法研究[M].北京:法律出版社,2009.

On legislation framework of w aterw ay lawfrom perspective of public property legislation

ZHOU Hui

(Legal Research Center,Waterborne Transportation Institute The Ministry of Transport,Beijing 100088,China)

Based on the backdrop of the draft of the waterway law,aiming at the legislative idea of combination waterway law with shipping law,this paper worked out the legislation framework of waterway law relying on the theoretical frame of public property act and put forward the new way of waterway legislation from the public property characteristic of waterway.This way of legislation reflects the public property virtue of waterway,reconstructs the relevant institutional logic in the waterway field,and increases the systematicness of the waterway legislation.

waterway;waterway law;public property;public property act;legislation framework

1671-7041(2011)03-0076-05

D922.1

A*

2010-12-10

周 輝(1985-),男,山東成武人,助理研究員;E-mail:pkulaw666@gmail.com