論環(huán)境領域公務員可罰性

杜 琪(河南財經政法大學 法學院，鄭州 450002)

論環(huán)境領域公務員可罰性

杜 琪
(河南財經政法大學 法學院，鄭州 450002)

環(huán)境領域公務員的可罰性具有特殊重要性，其認定也特別復雜。當公務員的職務行為危害環(huán)境時，刑法對公務員的權利濫用有一般規(guī)定的按規(guī)定執(zhí)行，沒有規(guī)定的考慮構成環(huán)境犯罪的共犯或間接正犯。公務員以不作為的方式危害環(huán)境包括兩種形式：一是對于違法的核準或許可不加以撤銷，二是不干預違法的環(huán)境破壞行為。如果公務員居于防止侵害環(huán)境的保證人地位則可以以不作為構成環(huán)境犯罪。保證人地位的認定要考慮形式與實質兩方面。

環(huán)境領域；公務員；可罰性；環(huán)境刑法

在環(huán)境領域中，環(huán)保行政機關作為主管機關無疑在環(huán)境保護中起著至關重要的作用。如果主管部門或者主管人員負擔責任，履行自己的行政職能，污染和破壞的事故就不可能發(fā)生。如果環(huán)保行政機關的公務人員故意或者過失作出不利于環(huán)境保護的決定，其對環(huán)境造成的危害將遠遠大于一般自然人或單位可能造成的損害。在此情況下，環(huán)境保護行政機關中公務員的行為就可能會產生刑事責任，這樣就會產生環(huán)境領域公務員可罰性的問題。我國臺灣地區(qū)有學者將環(huán)境領域公務員可罰性的問題概括為：“公務員在環(huán)境行政機關或其他機關對于特定的有罪則違法行為，特別是與環(huán)境損害行為相關的第三人，應如何科處刑事責任的處罰?！盵1]200-201該學者認為環(huán)境領域公務員可罰性是指環(huán)境領域公務員作為與環(huán)境損害行為相關的第三人應如何科處刑罰，這就將那些環(huán)境行政機關公務員直接實施的危害環(huán)境的行為排除在環(huán)境領域公務員可罰性的范圍之外。筆者十分贊同這種做法，因為環(huán)境領域公務員可罰性之所以值得研究，就是因為環(huán)境刑法的行政從屬性的存在，環(huán)境領域公務員的公務行為可能會直接影響到環(huán)境犯罪的成立與否，而公務員個人實施的危害環(huán)境的行為并不具有這種特殊性，因此不應歸于環(huán)境領域公務員可罰性的范圍內進行研究。

一、環(huán)境領域公務員可罰性的特殊性

環(huán)境領域公務員可罰性是否有別于一般的公務員可罰性問題呢？筆者認為環(huán)境領域公務員可罰性問題有其特殊之處，有必要將環(huán)境領域公務員可罰性問題單獨列出加以討論，這是因為：

1.環(huán)境領域公務員可罰性之重要性

與其他領域公務員可罰性相比，環(huán)境領域公務員可罰性有其特殊的重要性，這表現(xiàn)在下列幾個方面。首先，由于行政機關的行政許可或者核準有可能阻卻構成要件的該當性或阻卻違法而排除環(huán)境犯罪的成立，而且在個別特殊的情況下，行為人甚至可以錯誤的行政公文為庇護而逃避法律制裁，因此，利用刑法來限制違法的有害環(huán)境的決定的作出，甚至是行政機關的不作為就顯得特別重要。這也是對環(huán)境領域公務員可罰性進行研究的一個主要原因。其次，環(huán)境犯罪的經濟性。由于危害環(huán)境的主體往往是當?shù)刎斦{稅的大戶，甚至是當?shù)亟洕闹?，因此行政機關往往與危害環(huán)境的主體相勾結。這就使得環(huán)境領域公務員犯罪的發(fā)生概率遠遠高于其他犯罪類型，因而更有必要對其進行研究。再次，環(huán)境刑事案件的發(fā)生率很高，但是事實上真正進入刑事訴訟程序的環(huán)境犯罪案件則極少。就我國來說，國家環(huán)?？偩指本珠L汪紀戎曾在通報2004年環(huán)保專項行動時稱，《刑法》自20世紀80年代頒布至今，全國以破壞環(huán)境罪定案的只有3起。*當然，近幾年環(huán)境犯罪案件判決的數(shù)量有所上升，但仍可看出環(huán)境刑法在實務領域的尷尬處境。一方面，環(huán)境事故頻發(fā)，另一方面《刑法》中的環(huán)境犯罪罪名置而不用，其中重要的原因是環(huán)境保護行政機關沒有真正做好環(huán)境監(jiān)督管理工作，甚至違法發(fā)放各種許可證，放縱行為人對環(huán)境的破壞。所以加強對環(huán)境行政機關公務員的管理，對其故意或過失而對環(huán)境間接造成危害的職務行為追究刑事責任是當務之急。

2.環(huán)境領域公務員可罰性認定之復雜性

與其他領域公務員可罰性相比，環(huán)境領域公務員可罰性的認定更為復雜，更為困難。正如有的學者所言：“一個從事環(huán)境行政公務員，在其職業(yè)活動中對科處刑罰之風險，乃是遠少于數(shù)倍發(fā)生之次數(shù)?！盵1]205可見確認環(huán)境領域公務員行為違法是一件極其困難的事。這是因為：首先，環(huán)境領域的公務員有很大的自由裁量空間，而且該類公務員可能會有眾多競合的公法上作為義務。通常環(huán)境保護部門有防止污染發(fā)生的義務，同時還有清理污染的義務，這樣追究其不作為的責任就顯得很困難。例如，環(huán)境保護部門有對水污染加以禁絕的義務，同時又有清除廢水的義務。嚴格來講，如果行政機關不違反第一個義務，第二個義務也就不會產生。第二個義務的存在似乎使第一個義務成為虛設。所以一旦發(fā)生水污染事故，判斷公務員是否違背作為義務就較為困難。其次，環(huán)境行政法的法律執(zhí)行還要受“有利機會”和“比例原則”的制約。因此，當一個公務員不去干預公民的環(huán)境違法行為時，也不能簡單地看做這是公務員以不作為的方式在實施環(huán)境犯罪。再次，對環(huán)境領域公務員不作為的認定最大的困難存在于公法上，因為當公眾安全和秩序遇到危險時，公法通常只賦予公務員干涉的權利，而不賦予或者更確切地說不使其承擔干預的義務，所以對于公務員不作為的認定會持更加謹慎的態(tài)度。最后，無論對于對環(huán)境領域公務員可罰性作出特殊規(guī)定的國家，還是沒有作出特殊規(guī)定的國家來說，行政機關的決策活動范圍，對刑法來說都是一個禁地。這就進一步增加了對環(huán)境領域公務員論罪的難度。

既然環(huán)境領域公務員可罰性這么特殊，那么有沒有必要對環(huán)境領域公務員可罰性作出特殊的規(guī)定呢？關于這個問題，各國的做法不一，學者之間也曾有過爭議，德國立法者甚至在1980年根據(jù)深入的研討，在《德國刑法典》第331條以下，在環(huán)境領域內創(chuàng)設出公務員特別規(guī)范，但是最后也加以放棄。筆者認為，雖然環(huán)境領域公務員違法行為發(fā)生較為頻繁，但是應當在公務員犯罪的一般規(guī)定中擴大處罰范圍，而不能在環(huán)境犯罪這個特殊的領域中進行，因為這樣一方面會增加環(huán)境領域公務員行政的不確定性，另一方面也不利于環(huán)境犯罪中行政機關與司法機關的合作關系。因此，對環(huán)境領域公務員可罰性的研究是十分有必要的，但不宜作出特殊規(guī)定。

二、環(huán)境領域公務員可罰性的類型

環(huán)保行政機關公務員的公務行為對環(huán)境造成的危害一般是間接的，公務員要么是以作為的方式發(fā)布違法的行政許可或核準，要么是以不作為的方式放縱行為人對環(huán)境的危害，因此環(huán)境領域公務員可罰性從行為類型上可以分為作為與不作為兩種，以下筆者就這兩種行為方式進行詳細論述。

1.公務員以作為的方式危害環(huán)境

公務員以作為的方式危害環(huán)境主要是指公務員發(fā)布了違法的核準或許可。 通常來說，國家控制著環(huán)境資源的管理。國家通過它的主管機關不僅規(guī)定在怎樣一種程度上可以利用環(huán)境資源，而且把環(huán)境資源分配給具體的利用者。由于經濟發(fā)展的需要，國家不可能將一切不利于環(huán)境的行為都加以禁止，而是要通過行政機關制定一定的排放標準與排放原則，通過發(fā)布核準或許可的方式允許一小部分污染環(huán)境的行為存在。因此，所有環(huán)境保護的法律都從這樣一個原則出發(fā)(少數(shù)例外場合除外)——在這些法律規(guī)定的領域內，公民的每一種行為都是被禁止的，但行政管理部門經過審查后，也可以允許其實施。公法上將這種結構原理稱為“保留許可權的禁止”。[2]

因此，行政機關的許可或核準就顯得特別重要。如果它發(fā)布一個違法的許可或核準就會對環(huán)境造成很大的危害。例如，《德國水政法》第7a條第一款第一項規(guī)定，只有當廢水中有害物質的含量能被減少到符合公認的技術規(guī)則，在涉及特別危險的有害物質符合技術標準時，才允許頒發(fā)排放許可證。在這種情況下，如果行政機關對不符合標準的排放單位發(fā)放排放許可證，就會對環(huán)境造成極大的危害，那么此時公務員可罰性如何呢？

(1)刑法對公務員可罰性有一般規(guī)定。 有些國家在刑法條文中規(guī)定了公務員可罰性的一般要件，例如，《奧地利刑法》第302條的規(guī)定，我國關于國家工作人員玩忽職守、徇私枉法、濫用職權的規(guī)定等。在這種情況下，針對公務員在環(huán)境領域的行為，上述一般規(guī)定細化為不同罪名的，按相應的罪名處理；沒有細化時，有一般規(guī)定作為保障，不需依環(huán)境犯罪的共犯處罰。在奧地利，只要行為人的行為違反法規(guī)，就符合濫用職權的構成要件。公務員違法發(fā)布行政許可或核準的行為也是違反法規(guī)的行為，公務員因其行為符合濫用職權的構成要件，而直接對其行為負責。在我國，既有關于國家工作人員玩忽職守、徇私枉法、濫用職權的一般規(guī)定，也有環(huán)境領域的特殊罪名的規(guī)定，因此，一般依正犯處理，不用考慮構成環(huán)境犯罪的共犯。

(2)刑法沒有對公務員可罰性作一般規(guī)定。 而那些對公務員可罰性沒有一般規(guī)定的國家，如德國，則面臨如何對公務員追究刑事責任的問題，因為對于環(huán)保管理部門的公務員來說，如果他頒發(fā)了許可證而使環(huán)境遭到危險的損害，那么就他本身的行為來說，要想構成正犯存在著一系列幾乎無法排除的障礙。就公務員本身的行為來說，根本不可能符合現(xiàn)有的環(huán)境犯罪的犯罪構成。以《德國刑法典》第327條第二款第二項為例，該條對那些在未獲官方許可證的情況下使用依照聯(lián)邦防止有害影響法有義務申請許可證的設備的人，規(guī)定了刑罰制裁手段。在這種情況下，對于頒發(fā)了違反法律的許可證的公務員來說，自然不可能被視為該設備的使用者。

那么在這種情況下，有兩種途徑可供選擇。一種途徑是將公務員作為排放者的共犯處理。在德國刑法理論上，公務員的這種行為就是首先考慮構成共犯的可罰性。另一種途徑是將公務員的行為作為間接正犯處理。如果申請行政許可的人不知自己不符合許可的條件而申請，而環(huán)保行政機關的公務員故意違反環(huán)境法的規(guī)定，并經由申請人這個善意實施者來完成環(huán)境犯罪的構成要件，那么這個申請實施的人對于公務員來說，就相當于是一種無故意的工具。那么還存在一個問題，作為間接正犯，公務員發(fā)布的行政許可或核準能否排除其行為的可罰性呢？在德國，即使公務員可以成為環(huán)境犯罪的間接犯罪人，但是，由該公務員自己頒發(fā)的許可證一般來說又可使其行為排除刑事責任。因此在德國環(huán)境刑法中，數(shù)人參與的環(huán)境犯罪一般依共犯處罰。

2.公務員以不作為的方式危害環(huán)境

環(huán)保行政機關的公務員既可以因積極的行政行為而對環(huán)境造成危害，也可以因不履行其法定的職責而對環(huán)境造成危害。事實上，現(xiàn)實中發(fā)生的環(huán)保行政機關公務員損害環(huán)境的案例更多的是以不作為的方式實施的。具體而言主要包括兩種形式：一是對于違法的核準或許可不加以撤銷，二是不干預違法的環(huán)境破壞行為。

公務員是否可以以不作為的方式構成環(huán)境犯罪，是由公務員是否居于防止侵害環(huán)境的保證人地位而決定的。那么究竟何種人才能處于這種保護人的保證人地位呢？德國刑法理論界一般認為，其決定的標準包括形式與實質兩方面。首先，形式上必須具有處理相關法律的權限；其次，在實質上，還必須在環(huán)境規(guī)定領域中，對環(huán)境保護負有裁量的特殊任務。也就是說，有關的公務員必須擁有獨立裁量權限或者至少對先決問題擁有獨立的裁量權限。如果該公務員僅在此領域中擔任非獨立的任務，則不能構成保證人地位。

環(huán)境保護領域公務員的保證人地位，則以環(huán)境行政法中規(guī)定的審查或監(jiān)督義務為要件。比如，公務員在地方上設施或設備中具有作為義務時，則有可能產生這種責任。根據(jù)《德國水務法》第18V條，對于破舊的公共溝渠，地方有測量的責任。所以可能會存在著地方公務員污染水體的刑事責任。德國有一個相關案例，案情如下。刑事被告自1978年以來，擔任黑森邦一個市鎮(zhèn)的市長，在欠缺足夠廢水處理設施的情況下通過許可裁決準許下級水務機關將廢水暫時排入溪流之中。自1982年以來，被告通過聯(lián)邦環(huán)保局的文書，開始意識到在許可裁定中因為持續(xù)不斷的積累，有害物質的數(shù)值已經嚴重地超過環(huán)境標準，而被告幾乎沒有采取任何的防范措施。在1985年時，他也確認還有超過100個管線沒有導入小型廢水處理設施中，但是仍然沒有采取行政強制措施來避免水體污染的擴大化。一直到1990年，最后部分地區(qū)才聯(lián)系到大型的廢水處理設施。在此期間，地面的管線將未經處理的廢水排放出來，而導致河流的污染。聯(lián)邦法院認為：刑事被告被視為市鎮(zhèn)執(zhí)行機關，應預防地面管線對于污染廢水的排放，卻不作為。對于這種不作為，該市長必須在刑法上被視為保證人而承擔后果，因為該市鎮(zhèn)及其機關依據(jù)《德國刑法》第324條的規(guī)定，對于水體的清凈應當承擔責任。[1]202-204

三、中國環(huán)境領域公務員可罰性問題

1.中國環(huán)境刑法中關于公務員可罰性的規(guī)定

我國關于公務員的刑事責任，存在一般性的規(guī)定，如《刑法》第397條關于濫用職權與玩忽職守罪的規(guī)定。該條規(guī)定了濫用職權與玩忽職守罪，且明確規(guī)定本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。也就是說對國家公務員在履行職責方面故意或過失的行為，一般按濫用職權或者說玩忽職守罪處理，法律明確規(guī)定為其他罪名的，按其他罪名處理。

除一般性的規(guī)定外，每個針對一般主體的環(huán)境犯罪的罪名，背后大多有特殊管理者的相關罪名與其相配。行政管理相對人可能觸犯行政法律法規(guī)，進而觸犯刑法，作為行政管理者也可能因行政不作為或者濫用行政權力而觸犯刑法。例如，對于走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，走私廢物罪，擅自進口固體廢物罪，非法處置進口的固體廢物罪等針對的一般主體，在瀆職罪中就有一個放縱走私罪(該條文并非特指放縱走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，走私廢物罪，因而沒有列入環(huán)境刑法條文)與其相配套；逃避動植物檢疫罪，配套的有動植物檢疫徇私舞弊罪、動植物檢疫失職罪；重大環(huán)境污染事故罪，配套的有環(huán)境監(jiān)管失職罪；非法占用耕地罪、非法低價出讓國有土地使用權罪，配套的有非法批準征用、占用土地罪；非法采伐、毀壞珍貴樹木罪，盜伐林木罪，濫伐林木罪，非法收購盜伐、濫伐的林木罪，配套的有管理者違法發(fā)放林木采伐許可證罪。這種配套的做法有一定的好處，它表明行政管理者是刑法的前置管制措施，通過這樣的條文配置，可以督促代表國家行使為全體公民管理生態(tài)環(huán)境的政府公務員履行其法律責任。不過，到目前為止，還有一些條文沒有類似的配套規(guī)定，如非法捕撈水產品罪，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物及其制品罪，非法狩獵罪，非法采礦罪，破壞性采礦性罪等罪都沒有相關的配套罪名。因此，在這些犯罪中，行政管理者如果失職或者濫用權力就只有籠統(tǒng)地適用玩忽職守、徇私枉法、濫用職權等這些條文，來追究責任者的刑事責任。

2.中國環(huán)境領域公務員可罰性的范圍

關于公務員可罰性的范圍問題，當然首先必須明確，這種問題僅僅發(fā)生在那些對有關的環(huán)境區(qū)域負有監(jiān)督管理義務的公務員身上。所以公務員可罰性的范圍就與環(huán)境監(jiān)督管理責任的認定密切相關。

那么具體哪些主體是具有環(huán)境監(jiān)管職責的國家機關工作人員呢？我國《環(huán)境保護法》第7條規(guī)定：“國務院環(huán)境保護行政主管部門，對全國環(huán)境保護工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理?？h級以上地方人民政府環(huán)境保護行政主管部門，對本轄區(qū)的環(huán)境保護工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理。國家海洋行政主管部門、港務監(jiān)督、漁政漁港監(jiān)督、軍隊環(huán)境保護部門和各級公安、交通、鐵道、民航管理部門，依照有關法律的規(guī)定對環(huán)境污染防治實施監(jiān)督管理?？h級以上人民政府的土地、礦產、林業(yè)、農業(yè)、水行政主管部門，依照有關法律的規(guī)定對資源的保護實施監(jiān)督管理?！庇纱丝梢?，本罪的主體應限于上述部門中負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責的人員。

那么上述部門中的工作人員，究竟如何才能算做“負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責”呢？筆者認為在監(jiān)督管理責任的認定上可吸納德國的判斷標準，即形式上必須具有處理相關法律的權限，實質上還必須在環(huán)境規(guī)定領域中，就環(huán)境保護負有裁量的特殊任務，即公務員必須擁有獨立裁量權限或者至少就先決問題擁有獨立的裁量權限。如果公務員僅在此領域擔任非獨立的任務，則不能構成此處的監(jiān)督管理責任而構成犯罪。

[1]鄭昆山.環(huán)境刑法之基礎理論[M].臺北：五南圖書出版公司，1998.

[2]E·撒姆松.德國環(huán)境刑法的基本原理和問題[J].李建明，譯.外國法譯評，1994(4)：69.

Oncriminalresponsibilityofofficialsinenvironmentalprotection

DU Qi

(School of Law, Henan Univ. of Economics and Law, Zhengzhou 450002, China)

The criminal responsibility of officials in environmental protection is particularly important but the identification is complex. When the duty behavior of officials damages the environment, it shall be dealt in accordance with the criminal law on the abuse of rights; if there are no related provisions, it shall be considered whether it is the accomplices or indirect principal. The omission offense of official includes two categories, i.e. not to revoke the illegal approval or license and quit for the illegal acts of environmental damage. If the status of a guarantor is confirmed, the official can become an environmental crime because of omission offense. Identification of the status of the guarantor should consider both form and substance.

environmental protection; officials; criminal responsibility; environmental criminal law

DF6

A*

1671-7041(2011)01-0031-04

2010-08-20

杜 琪(1980-)，女，河南南陽人，博士，講師；E-mailqiqidu1009@126.com