物權法視角下的殯葬用地問題探析

臧 博 ,何永新

(1.武漢大學 法學院,武漢 430072;2.軍事經濟學院襄樊分院,湖北 襄樊 441118)

物權法視角下的殯葬用地問題探析

臧 博1,何永新2

(1.武漢大學 法學院,武漢 430072;2.軍事經濟學院襄樊分院,湖北 襄樊 441118)

目前在法律缺位及滯后情況下,殯葬暴利促使非法用地現象日益猖獗,不僅破壞了生態環境,更產生一系列法律問題.以物權法為視角進行理論分析,指出現行制度的缺陷和存在的諸多法律問題,通過比較、借鑒國外及中國臺灣地區相關法律,提出構建中國殯葬用地法律體系的設想.

殯葬用地;物權法;集體土地;國有土地

從2004年開始,殯葬業連續5年躋身國內十大暴利行業,且一度排名前三.中國首支殯葬股"中國生命"上市5天漲價5倍更是演繹了其暴利傳奇.高昂的價格加之土地資源的短缺,殯葬用地顯得更為匱乏.而經營性公墓追逐經濟效益的本質,加之中低價墓穴短缺,使得老百姓"死不起"的呼聲愈加強烈.殯葬用地和房地產用地在法律性質、經營目的、經營模式、法律關系等多方面有明顯不同,不能以房地產相關法律規范對殯葬用地問題加以規制.在殯葬相關法規滯后、缺乏制約機制的情況下,殯葬法律問題突出,經營性墓地價格有持續上漲的趨勢.殯葬用地問題在我國未能夠引起足夠的重視,法律學者研究之文獻更為少見,故有必要從法律視角研究,使其在法律的約束下得以良性發展.

一、法律滯后情況下的殯葬用地現狀

殯葬是人類自然的淘汰,是對死者遺體進行處理的文明形式,是社會發展的產物,也是文化傳統的組成部分.[1]總體上看,我國殯葬用地呈現城市、農村二元化格局,這與我國目前的土地制度政策密不可分.依我國現行憲法及土地管理法規定,我國實行土地的社會主義公有制,即全民所有制和勞動群眾集體所有制.因此,依據土地屬性,殯葬用地也區分為城市殯葬用地和農村殯葬用地.

我國的城市國有土地,經營主體呈現出多元化發展趨勢,包括國有獨資經營、國有合資經營和私人投資經營;土地的取得方式也不盡相同,有劃撥取得,也有出讓取得.而我國農村和城市郊區的集體土地,村民可以無償使用一定范圍內的殯葬用地.根據其使用的歷史沿革和當地歷史民族的特點,農村殯葬用地的使用方式也略有不同.歸納起來,一般有4種情況:一是根據歷史沿革使用家族的殯葬用地;二是使用家庭承包的土地作為殯葬用地;三是新農村建設開展后,村民使用村里統一安排的公益性殯葬用地;四是少數民族地區根據其喪葬習俗使用殯葬用地.

自1992年8月15日民政部《公墓管理暫行辦法》及1997年7月21日國務院《殯葬管理條例》實施以來,與殯葬相關的法律規范,主要見諸于國務院和各地制定的法規、部門規章和規范性文件之中.在此基礎上,民政部等部門陸續頒布了一些指導性意見和政策性規定.各省、自治區、直轄市根據本地區的情況制定公墓管理"條例""辦法"等地方性法規.殯葬立法僅停留在行政法規和部門規章的層面上,且現行規范存在諸多矛盾與漏洞,在法律體系中位階較低且不系統,在現實面前多數規定成了一紙空文.在殯葬用地的法律屬性、法律性質、取得方式、經營者運營等規定缺失的情況下,購買者利益難以得到保護,擅自改變土地用途、非法對外供應殯葬用地現象屢現不止,經營者的逐利性及殯葬的高額利潤促使殯葬業無序、高速蓬勃發展.

二、物權法視角下的理論分析

無論是從理論層面還是法律規定上,我國目前都未對殯葬用地的相關概念加以界定.法律概念及性質的確定對于定紛止爭以及保護開發者和購買者的權益都具有重要的現實意義,因此,必須從物權法角度對殯葬用地相關問題作出分析.

1.概念的厘定

現行《物權法》和作為土地管理的特別法《中華人民共和國土地管理法》對殯葬用地相關問題都未有涉及,僅在民政部頒布的《公墓管理暫行辦法》中作出規定,公墓是為城鄉居民提供安葬骨灰和遺體的公共設施.公墓分為公益性公墓和經營性公墓.公益性公墓是為農村村民提供遺體或骨灰安葬服務的公共墓地.經營性公墓是為城鎮居民提供骨灰或遺體安葬實行有償服務的公共墓地,屬于第三產業.其中第5條規定:公益性公墓由村民委員會建立;經營性公墓由殯葬事業單位建立.從以上兩條中可以看出明顯的時代烙印,其滯后性可見一斑.結合現行法律深入探究,不難發現其中的矛盾之處.

在論證殯葬用地法律概念之前,有必要先簡單探討"公益"的概念.公益又可稱公共利益,其可以界定為符合社會全體或大多數成員需要,體現他們的共同意志,讓他們共同受益的利益.[2]彼得.斯坦認為,公益是為社會全體或不特定多數人的利益.以營利為手段但并不以分配盈余給成員為目的,并不妨礙其公益性.《公墓管理暫行辦法》中將公益性等同于無償服務,將經營性等同于有償服務,從經濟學角度或法律角度來看,其概念劃分有明顯錯誤之處.隨著經濟的發展,其概念的劃分已經不能適應當今時代的情況,難以處理現實的法律問題.公共利益在我國《憲法》《物權法》《土地管理法》等多部法律中都有涉及,但其作為一個抽象的概念在實務中難以加以確定,必須在法規中對其適用范圍加以明確,并通過法解釋學方法對其加以界定.

針對殯葬用地而言,對其"公益"性的探討和社會屬性的劃分,應依據以下原則.在集體土地上,殯葬用地是為農村村民提供遺體或骨灰安葬服務的公共墓地,是公益性用地.在國有土地上進行殯葬用地的開發,其公益性質的確定應對下列要素進行衡量.第一,實際開發經營主體.實際開發經營主體以政府、國有企業或國有投資為主.第二,經營目的.開發經營者方針是非營利性的,具有服務社會的性質.第三,價格要素.出售殯葬用地的價格較低.同時具備以上3個要素,就可判定其為公益性用地.當然,這只是原則性的規定,具體實施細節需要法律進行系統性的法解釋下的細化.只有以上3個要素同時具備才能認定其為公益性用地,否則為經營性用地.

通過上述分析,筆者認為,殯葬用地是指對死者遺體或骨灰進行存放而占用的土地或占用的空間,依其使用土地性質可劃分為集體土地上的殯葬用地、國有土地上的殯葬用地,依經營目的可分為公益性殯葬用地和經營性殯葬用地.

2.殯葬用地的物權結構分析

一種資源,它的有限性和需求廣泛性越強,通過法律實現其合理配置和有效利用的要求就越高,由此形成的物權形態和行為規則就越豐富.在這方面,最有代表性的資源,就是土地.[3]殯葬用地屬于土地制度的一部分,而土地物權受經濟、文化和社會條件的影響,各國存在著明顯的差別.我國土地的物權結構分為3個方面:土地所有權、土地使用權和土地他項權利.

(1)殯葬用地所有權.依據我國目前的土地基本制度,殯葬用地呈現二元化體制.即城市里的殯葬用地屬于國家所有,國家將土地出讓或劃撥給殯葬業開發經營者,由經營者進行建設并將墓地出售給殯葬用地的購買者;農村和城市郊區的殯葬用地除法律規定外屬于集體所有,在集體所有的殯葬用地上,其按照一定原則在一定范圍內由村民無償使用.在我國,對城市和農村的界限作出清晰的劃分是準確界定城市殯葬用地范圍,處理土地確權中面臨的現實問題的前提.

(2)殯葬用地使用權.從土地的法律屬性來看,土地為有一定歸屬的財產,土地市場的流轉,在法律上就是權利的移轉.殯葬用地使用權是一種民事權利,其具備物權的基本特征,是權利主體支配物的絕對權,是在他人所有物上設定的他物權,是一種新型的有限制的用益物權.此外,殯葬用地使用權仍具有以下特征:派生性、從屬性、直接性、有條件的轉讓性、期限性.

因城市殯葬用地屬于國家所有,殯葬用地開發經營者只能通過出讓或劃撥土地進行殯葬用地的開發.城市殯葬用地使用權可從以下兩個層次加以探討:其一為殯葬用地開發經營者的土地使用權,其二為購買者購買城市殯葬用地取得的殯葬用地使用權.第一個層次中存在的主要法律爭議問題在于:殯葬用地開發經營者以什么方式取得國有土地的使用權;第二個層次的焦點在于購買者取得的殯葬用地使用權在使用過程中的特殊性和限制性.

首先是土地獲取的原則.我國《土地管理法》第54條規定,城市基礎設施用地和公益事業用地,可以以劃撥方式取得.對于城市國有土地上殯葬用地法律性質的認定,法規與實務存在沖突.從目前經營者取得國有土地上殯葬用地的方式來看,有的通過劃撥取得,有的通過出讓取得.土地使用證書亦有不同名稱:"公益土地證""殯葬用地""公共事業土地證".出讓取得并未引入競爭機制,因此具有明顯的封閉性.而根據民政部《公墓管理暫行辦法》第3條規定,城市殯葬用地應屬于經營性用地.以此邏輯出發并結合我國《土地管理法》第54條的規定,可以推斷城市殯葬用地取得方式應為出讓取得.法律規定與現實情況存在嚴重的沖突,使得殯葬用地取得即使有法可依也變成無法可依.

有學者考慮到殯葬用地具有公益性,認為城市國有土地上殯葬用地的性質應為"公益性質",其取得方式應為劃撥.對此觀點,筆者并不認同.在對殯葬用地的概念進行分析時,已經指出在國有土地上進行殯葬用地的開發,其土地性質確定的判斷必須同時具備3個要素才能認定為公益性用地,否則為經營性用地.依此,其土地獲取方式也應分為劃撥方式取得和出讓方式取得.這樣不僅能保證殯葬用地出售價格的合理性和可控性,也可以保證經營主體的多樣性,滿足不同購買者的不同層次需求,有利于國家監控,更有利于促進殯葬市場良性發展.

其次是購買者使用權的特殊性.購買者購買殯葬用地,具有身份的特殊性和權利性質的特殊性.第一,購買者主體的特殊性.購買者購買標的的特殊性(特定性、限制流通性等),使主體身份亦具有特殊性質,不同于普通意義上的合同主體,應對購買者主體身份進行限制,即什么樣的人才能成為特定的購買者.這需要法律加以界定,否則會出現主體不清、炒賣墓穴、權利保護落空等諸多問題.第二,權利性質的特殊性.購買者的權利性質具有特殊性,不能完全適用《合同法》和《消費者權利保護法》中對消費者權利的規定,應有專門的法律規范對其進行保護,在專門法律沒有規定時才能適用相關的法律規范.如美國紐約州殯葬法規中關于墓地權利的規定,權利人僅享有三項權利:安葬、吊念和在墓主年會上的表決權.購買者取得殯葬用地的權利具有不完全的物權屬性,與其說是有限制的用益物權,不如說是一定條件下的使用權,而并非是對其購買的殯葬用地的所有權.

三、殯葬用地法律問題綜述

近年來,在農村和城鄉結合部出現了大量違規取得、銷售殯葬用地的現象;在城市中,殯葬用地價格普遍較高,低價地供應不足,重復利用率低.

1.集體土地上的法律問題

(1)選址方面.我國現行法規在選址方面僅有否定性的規定,如我國《土地管理法》第36條、《公墓管理暫行辦法》第4條都規定禁止占用耕地建墳,《殯葬管理條例》第9條規定禁止建立或者恢復宗族墓地,并未有選址位置的可操作性的規定.現行的規范并不符合我國農村的殯葬傳統,在基層難以執行.法律制定不僅應關注法律"應然"的狀況,更應關注其"實然"的實效,否則法律條文將變成一紙空文,在社會中不能得到實施.

(2)擅自改變土地用途,非法對外供應殯葬用地.一些開發商難以獲批國有土地進行殯葬用地開發,便把目光投向農民集體所有土地.在未依法辦理農用地轉用和土地征收手續的情況下,便在集體土地上進行殯葬用地的開發經營.其采取的理念是"先非法然后使其合法",即違規租賃集體土地,然后通過新增土地面積,爭取使其合法化.另外一些村民在自己承包的土地上擅自改變土地用途,或是利用自留地、自留山等農民集體所有的土地進行殯葬用地的開發,以獲得高額利潤.

(3)墓地遷移法律規定缺失.隨著城鎮化進程的推進和國家基礎建設項目的增加,建設規劃使已有墓地必須從原址遷移.但現行法律并未對此作出規定,這涉及諸多法律問題,如遷移的條件和程序、補償標準和范圍、監管部門的確定等.在法律缺位的情況下,易激發諸多社會矛盾.

2.國有土地上的法律問題

(1)開發利用模式方面.法律未對節約土地資源的綠色殯葬①"綠色殯葬"指推行以草坪葬、花葬、山崖葬、壁葬、撒江、撒海和骨灰集中存放為主要形式的生態葬法.用地的審批給予支持,也未能引入建設項目環境影響評價制度.而其建立可能會給周邊環境造成破壞,不僅不能緩解城市殯葬用地緊張的現狀,更不利于殯葬業的長期發展和生態環境的保護.

(2)占地面積和使用期限方面.法規對占地面積只作出原則性的規定,主要依據地方性法規進行運作.很多超面積的豪華墓地對外銷售,自查機制產生監管問題.殯葬用地使用期限有兩方面含義,即經營者建設開發土地的期限和購買者購買使用的期限.對于前者法律未作規定,對于后者《公墓管理辦法》第16條規定,墓穴管理費一次性收取最長不得超過20年,但對于經營者土地使用到期后如何續期等問題未作規定.在購買者購買殯葬用地合同中,對此未有約定,如產生糾紛,將不利于保護購買者的利益.加之其是埋葬死者及供生者表達懷念的去處,我國民俗傳統一般是拜祭三代以內的親人,故其可行性值得質疑.

(3)缺少價格監控體制,存在炒賣墓穴等情況.因缺乏殯葬用地的價格監控體制,天價殯葬用地頻頻出現.以浙江安賢陵園為例,豪華墓穴價位直逼1萬元/m2,價格與目前杭州市區中心地段的房價持平甚至更高.[4]其次,現行規范在經營者年檢和日常管理、預防炒賣等方面存在漏洞.一些單位和個人在沒有當事人提供的死亡證明或病危證明的情況下,非法從事預售、傳銷和炒買炒賣活動.

(4)監管機制不健全.民政部是全國公墓的主管部門,負責制定政策法規和總體規劃.在目前行政支配體制下,監管體制既缺失又有越位現象,監管者和經營者混同,加之一些監管部門的人員參與投資經營,使得本已不健全的法規在實際中更是缺乏有力的保障,而處罰的寬松更不能根治非法經營現象.

四、殯葬用地法律制度的構建

我國的殯葬立法已遠遠滯后于社會的發展,面臨嚴峻的挑戰,應盡快修訂《殯葬管理條例》《殯葬管理條例實施細則》,并在新條例頒布后及時制定《中華人民共和國殯葬法》,使其由行政法規上升為法律,將殯葬管理納入法制化軌道.同時,各地應根據地區情況制定可行的地方性法規和實施細則.具體來說,在集體土地上,要改變陋習,禁止亂占耕地林地,尊重傳統并結合當地的殯葬習慣來制定法規;在國有土地上,應推動生態墓地建設,引入建設項目環境影響評價制度,并因地制宜地制定地方性法規,對集約用地的綠色殯葬給予法律上的支持,使其能滿足不同檔次的需求.

1.集體殯葬用地的法律構建

目前農村等集體土地上的殯葬用地存在著三大問題:墓地選址缺乏統一的指導思想,封建迷信思想嚴重,不利于水土保持和環境保護;非法改變土地性質開發公墓對外營利性銷售;墓地遷移無法可依,易產生諸多社會糾紛.針對上述三大問題,具體的制度建設建議如下.

(1)殯葬用地的選址.我國幅員遼闊,民族眾多,各民族都有自己的風俗.首先應尊重各地的殯葬用地傳統風俗習慣.其次,原則上村里應統一建設公益性墓地,鼓勵村民統一使用公共墓地.第三,村民可使用自己的家族墓地和其承包的自留山、自留地(針對自留山、自留地的使用應有一定的限制).以村委會為單位,由相關領導成員協調確定家族墓地的范圍,并宣傳新的殯葬思想.

(2)嚴查非法用地.民政部早在1998年《關于進一步加強公墓管理的意見》中就對非法殯葬用地分3種情況進行處理,但因其處罰寬松,反而起到鼓勵非法土地使用者盡快擴大規模的反面效果①民政部《關于進一步加強公墓管理的意見》中規定:對建在荒山瘠地、埋葬數量少的非法公墓,由當地政府責令興建公墓的單位負責將已葬墓穴遷葬至合法公墓內;對埋葬數量較大,一時難以遷葬的,要責令其停止出售墓穴,興建公墓的單位要在限期內搞好綠化美化,接受政府殯葬管理部門管理或提供公墓養護費及綠化費,移交殯葬管理部門管理..鑒于此,應由土地管理部門和民政部門聯合監管,堅決查處非法殯葬用地行為.

(3)墓地遷移有法可依.農村墓地遷移觸及諸多方面的利益,對此,筆者提出以下具體法律建議.第一,遷移的條件.只有公益性工程建設才能遷移家族墓地;嚴格控制商業性工程建設占用家族墓地,僅在辦理農轉非等手續后經批準方可遷移少量非家族墓地.第二,公告期限.在獲得用地審批后,根據屬地原則,由村委會發布公告(期限1個月),并根據情況決定是否召開村民大會以通知需遷移墓地的村民.在遷移事項及補償標準達成協議后才可開始遷移.第三,補償范圍及標準.我國殯葬傳統歷史悠久,家族墓地較多.應以在世戶主為標準對其三代以內(參見《婚姻法》相關的規定)的家族墓地進行補償,具體補償標準由地方作出規定并與村民協商.第四,遷移監管部門.以當地村委會為負責部門,民政部門為監管部門,監管遷移過程中可能出現的問題.

2.國有殯葬用地的法律構建

(1)殯葬用地的取得方式.如前文所述,城市殯葬用地按性質可以分為公益性用地和經營性用地.只有開發主體同時具備三要素,其殯葬用地才為公益性用地,其取得土地方式可以為劃撥取得,除此之外殯葬用地取得方式為出讓取得.在開發經營者的選擇上應有嚴格的準入機制,公開審批程序,對其運營加強監控.

(2)墓基占地面積.針對目前豪華墓地屢禁不止的情況,在修訂《殯葬管理條例》時,對于墓基占地面積應有限制性的規定,并由各省級政府根據情況在條例規定的范圍內作出具體的規定.如我國臺灣地區"殯葬管理條例"第23條的規定就值得借鑒.①我國臺灣地區"殯葬管理條例"第23條規定:公墓內應依地形劃分墓區,每區內劃定若干墓基,編定墓基號次,每一墓基面積不得超過八平方公尺.但二棺以上合葬者,每增加一棺,墓基得放寬四平方公尺.其屬埋藏骨灰者,每一骨灰盒(罐)用地面積不得超過零點三六平方公尺.直轄市、縣(市)主管機關為節約土地利用,得考量實際需要,酌減前項面積.其次,在豪華墓地的監管方面,除應加強監管外,還應建立信息公開制度.經營者應定期公開銷售信息,由政府和公眾進行監督.此外,應建立墓地出售情況備案制度.經營者應定期將銷售信息向民政部門備案,并接受公眾的監督.

(3)殯葬用地的使用期限.如前文所述,殯葬用地使用期限可分為兩個方面.開發經營者取得土地的使用期限,可以根據《物權法》對住宅用地的使用年限來規定,土地使用期限屆滿后應根據《物權法》第149條規定自動續期.購買者購買墓地的使用期限是目前聚焦的熱點問題.鑒于我國各地情況迥異,筆者建議,在修訂《殯葬管理條例》時,應確定購買者購買墓地使用年限的區間,如管理費一次性收取期限為20年到70年,具體時間的確定應由經營者和購買者協商;在墓地使用期限屆滿后,墓地使用的時間可以延續,且延續次數不應受到法律的限制.這樣,不僅解決了墓地循環利用的難題,更考慮了墓地購買者及其家屬的感情因素,是法律原則性與靈活性相結合的體現.

(4)墓地的流轉.禁止對墓地(墓穴)轉讓是我國殯葬管理的強行性規定,如《上海市殯葬管理條例》第23條及第24條的規定.這些規定在一定程度上遏制了墓地炒賣及傳銷行為,但變相炒賣行為仍屢現不止,現實中墓地的遷移也時有發生,墓地購買者或其親屬的權益無法得到保障.在制度設計上,應對墓地的轉讓作出具體的規定,允許一定條件下的轉讓行為.這不僅有利于保護購買者的利益,更有利于遏制非法及變相炒賣行為的發生,促進墓地的循環利用和對土地資源的保護.美國紐約州的相關規定值得借鑒.紐約州政府規定,除殯葬業從業人員外,殯葬用地權利人不能向任何人出售或是轉讓殯葬用地,但在下列情況下除外.首先,墓地(墓穴)未被使用,即沒有埋葬遺體或安放骨灰,殯葬用地權利人沒有使用墓地.其次,殯葬用地權利人必須首先向殯葬經營者提出讓其回購殯葬用地的要約,回購價格應為其最初購買價格再加上每年4%的單利.如經營者提出的回購價格低于此規定,經殯葬用地權利人同意,回購仍可順利進行;如殯葬用地權利人不同意經營者提出的低于此規定的回購價格,雙方未達成購買協議,在殯葬經營者出示書面的拒絕回購通知后,殯葬用地權利人可向其他人轉讓.此種規定既保護了權利人的正當利益,又可以防止將公墓用于投資的炒賣行為.我國在此制度設計上,應考慮下列因素.第一,購買者的條件.對購買者的購買條件進行約束,只有購買者提供死亡證明或病危通知書,才能辦理購買手續.第二,轉讓條件的約束.殯葬用地權利人原則上不可以轉讓殯葬用地.在權利人因正當理由遷移墓地時,可以適當價格(購買價格加上同期銀行存款利息)向經營者提出回購請求,在經營者拒絕回購的情況下,可向第三人出售.第三,定期申報制度.經營者應將回購信息定期向民政部門申報,接受民政部門的監管.

我國的殯葬改革肩負著保護環境、節約用地、保護人們群眾利益的使命,而現行殯葬法規已經不能適應殯葬改革的自身需要,因此應盡快修訂、完善《殯葬管理條例》及其實施細則,并制定地方性法規、規章制度,從而構建完備的殯葬管理法律體系,消除存在的諸多法律問題,使殯葬事務管理步入法制化軌道.

[1]王治國.殯葬文化學[M].北京:中國社會出版社,1998: 592.

[2]周義程.公共利益、公共事務和公共事業的概念界說[J].行政學研究,2007(1):79.

[3]王衛國.中國土地權利研究[M].北京:中國政法大學出版社,1997:5.

[4]張 樂,商意盈.透視殯葬暴利黑色內幕[J].社會大視野,2009(6):40.

Study on problem of cemetery from viewpoint of property law

ZANGBo1,HE Yong-xin2

(1.School of Law,Wuhan Univ.,Wuhan 430072,China; 2.Military Economics Academy Xiangfan Branch, Xiangfan 441118,China)

Nowadays,on the condition of lack and lagging of law,more and more cemetery is illegal used with big profits. Thus the illegal deed destroys the environment and brings a series of legal problems.The paper carried out theoretical analysis on these problems from viewpoint of property law,and pointed out the defect of current system and some legal problems about cemetery.Through comparing and referring the related law of foreign countries and Taiwan Province of China,it conceived some regulations for building China's cemetery legal system.

cemetery;property law;collective land;stateowned land

1671-7041(2011)02-0060-05

DF456

A*

2010-11-18

臧 博(1979-),女,河南焦作人,博士研究生;E-mail:rubyzang@163.com