不安抗辯與預期違約的體系構建

陳翀

(福建對外經濟貿易職業技術學院經濟貿易系,福州350016)

不安抗辯與預期違約的體系構建

陳翀

(福建對外經濟貿易職業技術學院經濟貿易系,福州350016)

不安抗辯和預期違約分別是大陸法系和英美法系的法律制度,在保護守約方使其提前獲得救濟,防范合同成立后至履行期到來前出現的履約風險方面起到了重要作用。我國合同法中不但賦予當事人不安抗辯權,還建立了預期違約制度,對此學者們存在諸多爭議。我國合同法以大陸法為基礎,并吸收了國際立法在預期違約上的先進之處,設計出符合我國實際的不安抗辯和預期違約制度,二者之間的過渡銜接合理,構成了具有中國特色的體系。

不安抗辯;預期違約;合同法

一、不安抗辯權和預期違約

1.不安抗辯權。不安抗辯權是大陸法系國家合同履行中的一項重要制度,是指“當事人一方應向他方先為給付者,如他方的財產于訂約后明顯減少,有難為對待給付之虞時,在他方未為對待給付或提出擔保前,得拒絕自己之給付”。[1]代表性的立法如《德國民法典》第321條。《法國民法典》沒有不安抗辯權的一般性規則,只在1613條規定了買賣合同中賣方在買方支付不能情況下不交付標的物的權利。相比較而言,德國法的規定更為合理,因此被許多大陸法國家所采納。

2.英美法的預期違約。預期違約也稱先期違約,它賦予一方當事人解除合同并請求賠償的權利,有助于平衡合同雙方當事人的利益,有效減少實際違約所造成的損失,從而及時解決合同糾紛,在很大程度上避免了資源的浪費。英國法院最早確立了預期違約制度。美國商法領域最重要的成文法典《美國統一商法典》在第2-609、2-610、2-611條對預期違約制度加以規定并進行創新。該法典第2-609條賦予主張默示預期違約的當事人要求得到“及時履行的充分保證”的權利,以更合理地維護合同當事雙方的利益。即當一方當事人依“商業標準”,有“合理依據”對另一方的履行產生不安時,可以要求對方提供“書面的”、“充分的”保證,如果對方當事人不能在合理期限(30天)內提供保證,則可認定為預期違約。與英國法相比,《美國統一商法典》對于預期違約的規定完整詳盡,更注重買賣雙方利益的平衡,具有代表性。

3.CISG的預期違約。《聯合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)是國際貨物買賣領域一部重要的國際公約,它沒有采用明示預期違約和默示預期違約的分類,而是“區分為預期的根本違約(第72條)與預期的非根本違約(第71 條)”,[2]284大體上與美國的預期違約制度相當,同時融合大陸法系不安抗辯制度的合理之處,制訂了能被多數國家所接受的規則。公約第71條類似于美國的默示預期違約,規定構成預期違約的客觀標準有三個:“對方履約義務的能力有缺陷、債務人的信用有嚴重缺陷、債務人在準備履行合同或履行合同中的行為表明它將不會或不能履約。”結合主觀標準即對方當事人“顯然將不履行大部分重要義務”時,主張預期違約的一方當事人應通知對方,可以要求對方提供充分的保證,[2]290對方沒有對履行合同義務提供充分保證的,即可以行使中止履行權或停運權。第72條類似于美國法的明示預期違約制度,規定在滿足“根本違反合同”的條件時可以解除合同。同時,這兩個條款都規定,主張預期違約的一方當事人要向對方當事人發出通知,以便后者對履行義務提供充分保證。CISG比美國法規定的更合理之處體現在:(1)規定預期違約的構成要件是一方“顯然將不履行其大部分重要義務”或“明顯看出一方當事人將根本違反合同”,比美國法“造成對方當事人合同價值的重大損害”更為嚴謹和明確。(2)預期違約的標準借鑒了英美法但更客觀具體。非根本預期違約的判斷標準是履行義務的能力、信用及準備履行合同的行為。而《美國統一商法典》的默示預期違約應“有合理理由”的“商業標準”,指的是“第一,債務人的經濟狀況不佳,沒有履約能力的;第二,商業信用不佳,令人擔憂的;第三,債務人在準備履行或履約過程中的行為或是實際狀況表明債務人有違約的危險”,[3]顯得較為主觀隨意。根本預期違約的判斷標準是第25條規定的“根本違反合同”,比美國統一商法典對判斷明示預期違約的“損害程度”的界定更為直接和明確。

二、合同法中的不安抗辯權

我國合同法第68、69條規定的不安抗辯權制度,合理借鑒了大陸法并在此基礎上有所發展,主要表現在以下幾方面。

第一,合同法第66條規定了同時履行抗辯權,第67條規定了后履行抗辯權,第68條規定的是不安抗辯權。大陸法沒有后履行抗辯權的規定,[4]105因此,我國合同法是借鑒大陸法系的做法建立的履行抗辯權體系。

第二,合同法借鑒了CISG第71條對非根本預期違約判斷標準的規定,第68條第1款1至3項把經營狀況嚴重惡化、轉移財產、抽逃資金、喪失商業信譽作為判斷相對人失去履約能力的標準,突破了傳統大陸法的限制。同時,第4項的概括性規定把一切有害于合同履行的行為都包括到相對人喪失履約能力的判定標準當中,給合同的先履行方提供了充分的法律保護。[5]

第三,傳統大陸法認為不安抗辯權的性質是抗辯權,是妨礙相對人行使其權利之對抗權,原則上只有停止請求權行使之效力,[6]其作用在于防衛,而不在于攻擊,因而必待他人之請求,始得對之抗辯。[7]因此,不安抗辯權的基本法律后果是拒絕履行,先履行方當事人發現對方財產狀況惡化有不能履行合同的可能時可以中止履行并等待對方提供擔保,但如對方不提供擔保先履行方有何救濟措施,大陸法沒有規定。這就出現一個問題,即“這種抗辯卻沒有最終明確權利歸屬,使得雙方對抗的請求利益歸屬處于懸而未決狀態,增加了秩序的不安定性”。[8]這是違背不安抗辯權的設立初衷的。合同法第69條規定,在抗辯權提出后,合同處于不確定狀態至“合理期限”屆滿后,先履行義務的當事人可以行使合同解除權。這一點采用了美國法的做法。但先履行一方并沒有要求對方提供擔?；蛘咭髮Ψ教崆奥男械臋嗬?在中止履行并盡了通知義務后,先履行方只能處于等待的狀態而無權主動要求對方提供擔?；蛱崆奥募s,這與英美法和CISG規定中止履行方可以主動要求對方提供擔保有很大不同:(1)這種做法符合不安抗辯權的屬性——一種消極的對抗權,其產生效力僅是對請求權的一種暫時阻礙,在雙方利益的平衡中屬于防御性質。(2)后履行方在履行期限屆滿前,履約能力降低、無法履行的狀態可能只是暫時的,在履行期限屆滿前還有可能恢復履行能力。如果要求后履行方提供擔保或提前履行,會對后履行方造成額外的負擔,進一步降低其履約能力,最終使得本有可能恢復正常履行的合同無法履行,造成另一種不公平。

三、合同法中的預期違約

我國學者傳統上將預期違約分為明示和默示兩種。王利明教授認為,前者是指在合同履行期到來之前,一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同;后者是指在履行期限到來前,一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期限到來時,將不履行或不能履行合同,而另一方又不愿提供必要的履行擔保。[4]497也有學者把可能引起預期違約原因和事實類型分為預期履行拒絕和預期履行不能。[9]明示毀約和以行為表示不履行作為兩種具有主觀意愿的情形統稱為預期履行拒絕,客觀事實顯示的不能履行稱為預期履行不能。但這兩種分類并無實質上的不同。

合同法第108條規定了預期違約的構成條件即“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務”。其適用范圍僅相當于美國法中的明示預期違約或CISG的“明確的”根本預期違約。第94條規定了預期違約的法律后果:“履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的,當事人可以解除合同。”美國法對此的救濟是:當事人在商業上的合理時間內可以選擇等待對方當事人履約,也可以立即起訴,在這兩種情況下,均可中止其本身的履約。CISG對根本預期違約的救濟則是“宣告合同無效”。由此可見,合同法與公約更為接近。

四、合同法不安抗辯與預期違約制度的體系構建

不安抗辯權與預期違約在立法宗旨和制度設計上存在相似之處,我國同時引進了這兩種制度。有學者認為:“這種立法體例,只能導致法律的重疊與矛盾”,“應當摒棄不安抗辯權制度?！盵10]也有人認為“我國本身繼受大陸法系,因此沒有必要引進預期違約制度”。[11]還有人認為二者可以并存。[12]筆者認為二者可以形成合理的體系。

第一,不安抗辯與預期違約有各自的存在空間。它們在性質、適用前提、構成要件和救濟措施方面都不同:不安抗辯權是防御型的制度安排,而預期違約則是一種進攻型的制度設計。行使不安抗辯權,目的在于對抗請求權,合同并不消滅;預期違約制度屬于違約制度,當事人運用該規則,目的是消滅合同,追究對方的違約責任并獲得賠償。它們不屬于同一層面。如果單一選擇不安抗辯權,則根據傳統大陸法,先履行方只能中止自己義務的履行而不能主動要求對方提供擔保,繼續消極等待不利于對自己的保護;如果排除不安抗辯權而單獨采用預期違約制度,那么守約方在對方明示預期違約時可以選擇解除合同或繼續等待對方履行,但如果判斷失誤就會使自己陷入被動,甚至成為違約一方;在默示預期違約時可以要求對方提供擔保直至解除合同,但適用范圍又受到限制。將不安抗辯與預期違約并存,可以達到攻守兼備的目的。當事人出于成本考慮,不愿使合同消滅,在符合條件的時候可以行使不安抗辯權,當合同關系已經瀕臨死亡,保持合同效力已無必要,可以適用預期違約制度。

第二,將不安抗辯與預期違約“銜接”起來形成系統的邏輯點在于:預期違約方“不提供充分保障”時如何處理。[13]合同法第68條和第69條借鑒公約和英美法,首先對不安抗辯權的發生原因進行擴展,然后規定后履行方不提供擔保時可以“解除合同”,使得不安抗辯制度中出現了類似英美法默示預期違約的內容,具有了一定“進攻性”。但是,如果一方當事人將不履行合同的確定性進一步加大,達到了肯定的程度呢?此時當事人的行為顯然已經構成違約,需要第94條第2款及108條來解決。因此,預期違約被合同法一分為二,第69條實際上是處于不安抗辯和預期違約之間的“緩沖地帶”,成為連結二者的紐帶:在有先后履行順序的雙務合同中,當產生不安原因時,先履行方可以中止履行;先履行方中止了履行,等待對方提供擔保,對方卻沒有提供時,經過合理期限,先履行方可以解除合同;而當一方當事人“明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務”,就達到了明示預期違約的程度,守約方可以直接解除合同。這樣,按照當事人不履行義務的確定程度及其對策就形成了一個體系。據此,上述反對觀點也就不成立。有學者認為:“第六十八條第二款所述的‘轉移財產、抽逃資金以逃避債務的行為’我們完全可以理解為‘以自己的行為表明不履行合同義務’和‘不履行主要債務’的故意行為”。[14]債權人在面對這種情況時,應當依據第68條和69條行使不安抗辯權,還是依據第94條2項和第108條直接解除合同,請求承擔違約責任呢?[15]根據前文,首先,合同法68條“轉移財產、抽逃資金”只是表明有不履行義務的危險,不能僅憑此種行為武斷地說明當事人將肯定、必然地不履行。而第108條規定的預期違約情形需要達到“明確”的程度,因該條與CISG第72條相近,而公約第72條又必須參照第25條關于“根本違約”的定義。所以,“明確”的標準可以參照公約的規定,即“一方當事人違反合同的結果,如使另一方當事人蒙受損害,以致于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西”。因此,第68條“轉移財產、抽逃資金以逃避債務的行為”與第108條“以自己的行為表明不履行合同義務”、第94條“不履行主要債務”有著清晰的界限,并不矛盾和沖突。其次,合同法的預期違約僅僅相當于CISG“明確的”根本預期違約或英美法的明示預期違約,其法律后果是解除合同,與不安抗辯情形下可以中止履行直至解除合同并未產生重疊。上述擔心沒有必要。

第三,從立法目的來看,合同法的設計精細巧妙,可以達到三個目的。一是保持我國大陸法系傳統,保持合同法體系的完整。不安抗辯權是與同時履行抗辯權相對應的一種抗辯權,分別適用于異時履行與同時履行的情況,兩者共同構成了大陸法系債法中債權保護的抗辯權體系,[4]105對于保持抗辯權制度和雙務合同制度的完整性是十分重要的。如果舍棄不安抗辯權而全盤引進預期違約,勢必引起體系的混亂,在法理上無法說得通。二是通過不安抗辯與預期違約相互牽制,縮小不安抗辯權的適用范圍。傳統不安抗辯權規則在適用范圍上比預期違約要小很多,合同法在不安抗辯權中引入默示預期違約,將傳統理論進行擴張,賦予先履行方一定的進攻性。但不安抗辯制度只適用于有先后履行順序的雙務合同。合同法規定行使不安抗辯權還需要“有確切證據證明”,“當事人沒有確切證據中止履行的,應當承擔違約責任”,用這樣比較嚴格的條件來縮小其適用范圍,抑制先履行方的進攻性。三是對預期違約制度進行精心改造,保持與不安抗辯的平衡。在預期違約規則中只保留明示預期違約一種情形,大大地縮小了適用范圍;對救濟措施進行了簡化,沒有賦予當事人要求提供擔保的權利,限制其作用的發揮;從體系上看,條文分散在第六章“合同的權利義務終止”及第七章“違約責任”,沒有為其設計獨立的體系,是進一步的限制。有人認為合同法預期違約制度這樣的設計“不完整”,[16]筆者卻認為這是立法者的有意之舉。我們從西方借鑒先進制度不能食而不化,在目前經濟快速發展的社會背景下,法治建設相對落后,民眾法律意識普遍不高,這樣的限制是有必要的。因此,從立法意圖來看不是鼓勵這兩種制度的適用,相反的是在盡量限制,防止其成為權利濫用的工具,也讓雙方利益都能得到公平的實現。

綜上所述,我國合同法的不安抗辯權與預期違約制度借鑒了大陸法和英美法,在保持傳統、維護整體價值的同時對相關制度進行了合理改進,形成了中國特色的體系。當然它仍有不少缺憾,有待于進一步探索制度背后的深刻涵義,在遵循規律的同時發掘其最大作用。

[1]史尚寬.債法總論[M].北京:中國政法大學出版社,2000:588.

[2]李巍.聯合國國際貨物銷售合同公約評釋[M].北京:法律出版社,2002.

[3]楊永清.預期違約規則研究[M]//梁慧星.民商法論叢(第3 卷).北京:法律出版社,1995:355.

[4]王利明.合同法研究(第2卷)[M].北京:中國人民大學出版社,2003.

[5]范曉峰.論預期違約與不安抗辯權制度存在的缺陷[J].河北法學,2001,(1):150-152.

[6]史尚寬.民法總論[M].北京:中國政法大學出版社,2000:28.

[7]鄭玉波.民法總則[M].北京:中國政法大學出版社,2003:69.

[8]姚學軍.關于不安抗辯權制度的再思考[J].法治在線,2010,(6):34-36.

[9]葛云松.期前違約規則研究——兼論不安抗辯權[M].北京:中國政法大學出版社,2003:179.

[10]余延滿.合同法原論[M].武漢:武漢大學出版社,1999:444.

[11]李永軍.我國合同法是否需要獨立的預期違約制度——對我國正在起草的合同法草案增加英美法預期違約制度的質疑[EB/OL].(2002-11-15)[2011-04-21].http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=7892.

[12]葉林.違約責任及其比較研究[M].北京:中國人民大學出版社,1997:200.

[13]張金海.預期違約與不安抗辯制度的界分與銜接——以不履行的可能性程度為中心[J].法學家,2010,(3):139-141.

[14]馬開軒.論預期違約與不安抗辯的沖突與取舍[J].河南省政法管理干部學院學報,2010,(4):109-113.

[15]丁春伶.論預期違約制度[D].上海:華東政法大學,2008:35.

[16]孫娟娟.比較法視野下的預期違約制度[D].濟南:山東大學,2008:27.

Research on Internal Relations of Anticipatory Breach and the Plea of Deterioration of Property

CHEN Chong
(Economy and Trade Department,Fujian International Business ＆Economic College,Fuzhou 350016,China)

Chinese contract law contains both anticipatory breach and the plea of deterioration of property.Although the anticipatory breach of Anglo-American law and the plea of deterioration of property of the continental law have some similarities,the rules of Chinese contract law do not overlap because there are differences between them.Meanwhile,taking into consideration the imperfect of our anticipatory breach,we should establish the overall anticipatory breach system in future legislation,thereby making it fulfill the value.Key words:internal relations;anticipatory breach;contract law

DF418

A

1672-3910(2011)06-0100-04

2011-07-12

陳翀(1977-),男,福建福州人,講師,碩士。