強制執行公證在實務中有關問題的探討

□李 寧

(太原市城北公證處，山西 太原 030002)

強制執行公證是法律賦予公證機關的一項特殊職能，我們必須認真研究強制執行公證的概念及法律依據，探討和解決強制執行公證在實務中的遇到的若干問題。

一、強制執行公證的概念及法律依據

強制執行公證是指公證機構根據當事人的申請，依據法律規定對無疑義的以給付為內容的經公證的債權文書賦予強制執行效力，當債務人不履行或者不完全履行債權文書規定的義務時，債權人無須經債務人同意，即可依法憑公證機構簽發的執行證書，直接向有管轄權的人民法院申請強制執行的公證活動。

強制執行公證在實務中能夠被人民法院順利執行，主要的法律依據是《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十四條的規定“對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行。公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關。”另外，有關強制執行的法律依據還有《中華人民共和國公證法》第三十七條的規定“對經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行。前款規定的債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機構。”和《公證程序規則》第三十九條“具有強制執行效力的債權文書的公證，應當符合下列條件：1、債權文書以給付貨幣、物品或者有價證券為內容；2、債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義；3、債權文書中載明當債務人不履行或者不適當履行義務時，債務人愿意接受強制執行的承諾”、五十五條“債務人不履行或者不適當履行經公證的具有強制執行效力的債權文書的，公證機構可以根據債權人的申請，依照有關規定出具執行證書。執行證書應當在法律規定的執行期限內出具。執行證書應當載明申請人、被申請執行人、申請執行標的和申請執行的期限。債務人已經履行的部分，應當在申請執行標的中予以扣除。因債務人不履行或者不適當履行而發生的違約金、滯納金、利息等，可以應債權人的要求列入申請執行標的。”的規定及《最高人民法院、司法部關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》、中國公證協會《辦理具有強制執行效力債權文書公證及出具執行證書的指導意見》等等。

二、強制執行公證在實務中的若干問題

擔保合同能否賦予強制執行效力。擔保合同究竟能否賦予強制執行效力呢？有學者認為擔保不具有直接給付物品、貨幣或有價證券的性質，而是通過其他方式來實現債權，不滿足賦予公證債權文書強制執行效力的條件；并且擔保合同，如一般責任保證，保證人還享有先訴抗辯權，直接進入執行程序，就存在一定障礙。因此主張設置擔保的合同屬于“不明確”的債權債務關系，不能以公證形式直接賦予擔保合同強制執行力。筆者并不贊同這一觀點，擔保合同是主合同的從合同，具有從屬性。主合同具有債權債務關系，擔保合同一經簽定，也產生了債權債務關系，借助于這種關系，擔保合同是可以賦予強制執行效力的。因此不論是將擔保合同單獨賦予強制執行效力還是將主合同、從合同一并寫入公證債權文書，一并賦予強制執行效力都是可以的，但將主合同、從合同一并賦予強制執行效力更具有可操作性，因為這樣不會導致主合同無效而使擔保合同失去了“明確的”債權債務關系。若將擔保合同單獨賦予強制執行效力則需要注意以下兩點：一是要加強對主合同的審查，二是要引導當事人對擔保合同的效力做特別的約定，即約定“擔保合同獨立，不因主合同的無效而無效”。

房地產抵押的典當合同能否賦予強制執行效力。所謂典當，是指當戶將其動產、財產權利作為當物質押或者將其房地產作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為。隨著社會主義市場經濟的發展，房地產典當越來越為普遍，一旦當戶不能按期還款，則會出現死當，按現行《典當管理辦法》規定，3萬元以上的死當物品的處理，必須依《擔保法》規定對外進行拍賣、變賣或折價處理，而房地產死當勢必會在3萬元以上，在處理房地產死當過程中當戶一般不會主動配合，絕大多數需要通過訴訟程序解決。訴訟程序會因時間較長使典當行耗費時間長，利潤相對減少，不利于典當行業的發展。若是通過強制執行公證，這一問題便會迎刃而解，一旦當戶違背合同就可以按程序向法院申請強制執行，以減少因司法訴訟帶來的時間成本。在實務中如何辦理房地產抵押合同強制執行公證，根據《典當管理辦法》第四十二條的規定，“典當行經營房地產抵押典當業務，應當和當戶依法到有關部門先行辦理抵押登記，再辦理抵押典當手續。”該規定所稱的抵押典當手續自然包括抵押典當合同。基于此，筆者認為，在辦理房地產抵押合同強制執行公證時必須要求當戶和典當行先行到當地房地產管理部門辦理抵押登記手續，方可辦理房地產抵押合同強制執行公證。

關于最高額的抵押合同能否賦予強制執行效力。我國《擔保法》第五十九條規定，“本法所稱最高額抵押，是指抵押人與抵押權人協議，在最高債權額限度內，以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保”。從以上定義中可以看出，相對于普通抵押，最高額抵押是將來的債權擔保且債權有最高限額，實際發生的債權是連續的，不特定的，實際發生究竟有多少，在決算期確定前，是一個不穩定的數額，并且對在一定期間連續發生的債權做擔保。最高額的抵押合同主要適用于連續交易關系、連續借款關系等場合，抵押擔保的債權通常是將來的債權，一般設定時債權額尚未確定，所以最高額的抵押合同不易賦予強制執行效力，但可只對最高額抵押擔保合同進行公證。

一般保證人在債權文書強制執行時承擔的責任。保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證的方式分一般保證與連帶責任保證兩種。連帶責任保證，是指債務人在主合同規定的履行期屆滿而沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人承擔責任，公證機關在出具執行證書時，應將債務人與擔保人一并列為被執行人。但是對一般保證，公證機關在出具執行證書時應如何處理？筆者認為一般保證是當債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任，具有補充性，當債權人未就主債務人的財產先為執行之前，便要求保證人履行保證義務時，保證人有權拒絕，公證機關出具的執行證書中應按實際情況如實加以說明，先執行債務人的財產，當債務人財產依法強制執行仍不能償還全部債務時，可以執行一般保證中的保證人的財產。這樣做不論是從法理上還是實務操作上都是可行的。

簽發執行證書時是否審查債務人對債權文書的規定義務有無疑義。《最高人民法院、司法部關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》第五條規定，“公證機關簽發執行證書應當注意審查：1、不履行或完全不履行事實確實發生；2、債權人履行合同義務的事實和證據，債務人依據債權文書已經部分履行的事實；3、債務人對債權文書規定的履行義務有無疑義。”關于審查債務人對債權文書規定的履行義務有無疑義時是否應審查對債務人對合同本身有無異議，筆者認為，既然公證機關在辦理賦予強制執行效力的債權文書時，必須認真審查債權文書是否載有債務人的真實意思、 表示及承諾愿意接受有管轄權的法院的強制執行，方可辦理賦予強制執行效力的債權文書，因此公證雙方當事人簽定合同并經過公證機關公證后，債權債務關系應該是無疑義的，當債權人向公證機關申請出具執行證書時必然是債務人沒有履行清償到期的債務，或不完全履行債務，公證機關只要審查債務人對原債權文書規定的履行義務沒有疑義就可以根據債權人的申請和公證機關出具的強制執行公證書直接簽發執行證書。在進入執行程序后，債務人還可向人民法院提出疑義，這給予了債務人一定的救濟途徑，并不會損害到債務人的利益。

參考文獻：

[1]江曉亮.公證員入門[M].北京：法律出版社, 2007.

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