論奧斯丁“憲法不是法律”

摘要：約翰·奧斯丁作為英國19世紀的分析法學派的大家，其法學思想統治英美法學界達百年之久，并對后世各國的法律流派產生了深遠的影響。奧斯丁提出了“憲法不是法律”的觀點。本文就“憲法不是法律”的觀點從三個方面進行論述。最后，總結各家之言得出自己的結論：憲法是法律。

關鍵詞：奧斯丁 法律命令說法律與政治

作者簡介：張鈴爽(1988-)，女，四川南充，西南民族大學研究生。

[中圖分類號]：D911[文獻標識碼]：A

[文章編號]：1002-2139(2011)-21-0204-01

約翰·奧斯丁是19世紀英國偉大的法律哲學家，其學術思想主要淵源于托馬斯·霍布斯和杰里米·邊沁。奧斯丁的法理學說以霍布斯的“強勢政府”、“主權者命令”的觀點以及建立現代社會秩序之必然性的論述為基本主題，成功地開創了分析法學派。

奧斯丁法學思想的三個主要部分：法律命令說、實在道德論、法理學的范圍，其中以“法律命令說”為核心。在“法律命令說”中，奧斯丁有一個重要的論斷——“憲法不是法律”，本文就此觀點展開論述。

1、奧斯丁“憲法不是法律”的提出

奧斯丁在“對什么是命令”的表述中說道：“一個命令區別于其他種類的要求的特征，不在于表達要求的方式，而在于命令一方在自己的要求沒有被服從的情形下，可以對另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。”

這樣，奧斯丁把他的命令的定義歸納為三個方面：（1）一個理性存在對另一個理性存在提出的要求或意愿；（2）在后者不服從的情形下，前者設定的不利后果會施加于后者；（3）前者要求或意愿的表達，是以文字或其他符號表現出來的?？梢姡瑠W斯丁的命令包含這么幾個構成要素：權力、意愿、懲罰威脅或不服從情形下的懲罰、傳達方式。 如果把權力因素發展為主權或最高權力，就會得到奧斯丁關于實在法“簡單且嚴格意義上的”法律的概念。對奧斯丁來說，一個社會從自然狀態轉變到政治狀態，一個根本性的標志就是在該社會領域內享有最高權力的主權者的出現，在該社會內部，主權者接受社會全體或者絕大多數成員的習慣性服從，而不對任何其他成員或者優勢者表示習慣性服從。從而，從這個意義上來說，他認為憲法僅僅是實際存在的社會道德，主權者可以已經采用了這種社會道德，或是明確地承諾了遵守這種社會道德，但憲法絕不能等同于法律。

2、哈特對“憲法不是法律”的批判

自19世紀中后期直到20世紀中期，將近一百來年的時間里，奧斯丁的法律命令理論一直統治了英美法學界。但在其被廣泛接受的同時，也響起了不少批判之聲。

哈特，英國法學家，新分析法學派的創始人，他的學說和凱爾森的純粹法學構成了20世紀分析實證主義法學中的兩派。針對奧斯丁將法律視為主權者以威脅為后盾的命令，哈特批判到：“奧斯丁關于法律的定義是一個‘失敗的記錄’，這一定義不過是對‘持槍搶劫境況’的描述和抽象而已”。哈特認為，奧斯丁的命令概念中“以制裁相威脅”的因素，所能解釋的只是一種強加義務的規則或法律，唯一的差別是——法律是對多數人的命令，而強盜只對被搶劫者一人下命令。與奧斯丁法律命令理論最接近的只有刑事方面的法律，或者侵權方面的法律。但是并不是只存在刑事或侵權法律，對于一個國家的法律體系而言，法律是多種多樣的，一些重要的法律類型，并不是以懲罰相威脅或者強加義務。例如契約、遺囑或婚姻等法律，它們借授予個人以權力，“通過特定的程序和滿足某些條件，在法律的強制性架構中創設權利與義務的結構，而為他們提供便利。”對于這種授予私人以權力的法律，如果我們將它與“以制裁相威脅的法律”或者施加義務的規則等同起來，則勢必把因不遵守前一類型的法律導致的“無效”納入到因不服從后一種法律導致的“制裁”之中。

3、強世功的憲法觀

憲法是現代國家中政治游戲的規則，法律是國家治理社會的運行規則，憲法和法律奠定了政治統治的合法性，使得國家權力得以正常運作，司法的正當性也必須放在國家治理的背景下來考察，而公民的權利和利益則在其中得以實現。強世功說：“憲法包含了人民對一個真正的人所能享有的自由狀態的全部想象。”他認為憲法是法律自由主義形態的最好表現。“國家主權不是外來強加的力量，而恰恰是個人自由的產物，它來自每個人身上追求自由的欲望和意志，它是人民主權的法律表現。”可見，法治國家的理想圖景是公民個人的自由與國家利益高度契合，國家是公民一切權利的歸屬。繞開“國家”來討論法律問題和公民權利是一種愚蠢的行為。

法律是治國之道，將法律從政治語境中剔除出來，單純討論糾紛的解決之類的具體問題，未必就是一種務實態度，人為割斷法律與政治的聯系，將法律提煉為一種精湛的技藝，通過制造法學知識壁壘，來建構一種話語霸權，最終會限制法學的眼界和關懷。國家治理是由法律所調整的各種細節組成的。法律的人不能完全從政治的人中剝離出來。他強調法律并非完全孤立的意識形態個體，因此不能把它和政治、道德、習慣割離開來，由他的上述觀點，我認為他是反對憲法非法的。

4.結論及展望

奧斯丁認為，主權者作為法律的制定者，他們的命令發出的對象是受法律強制約束的大多數人，而絕不會是他們自己。因而約束主權者的憲法，一定不會是法律?？v觀古往今來眾家之言，我認為，憲法是法律。原因有三：一、憲法先于主權者而產生，不是主權者制定的，更不是他們的命令，無所謂的付諸實踐才能成為實在法，作為對主權者的約束，它就是法律；二、就法與道德的層面來講，我同意法與道德的分離，但憲法與法律的關系并非簡單的涉及法與道德層面，它是“立國者”的政治，憲法與法律是決不可分開而談的。三、憲法的強制力和管轄效力，若是僅僅將憲法作為約定俗成的社會習慣，甚或是歷史習慣，那么它對主權者的約束將形同虛設，在這個范疇上，憲法就是法律。

參考文獻：

[1]強世功.法律的現代性劇場：哈特與富勒論戰[M].法律出版社.2006-01

[2]張彩鳳.對話法哲學:現代憲政的認識論基礎——對英國憲政哲學的一種思考[J].中國人民公安大學學報:2005年02期

[3]哈特著.許家馨 李冠宜譯.法律的概念[M].法律出版社.2006-6-1

[4]成媛.猶如命令般的法律[D].西南政法大學.2008