非食用物質是否等于有毒有害物質

案情回顧

《中國質量技術監督》2011年第8期“拋磚引玉”欄目刊登的《添加氧化鐵黃生產魔芋制品案如何處理》介紹了這樣一起案例：2011年4月27日，A市質監局執法人員根據舉報，對位于城鄉結合部的B魔芋制品加工廠進行檢查，發現該廠已經獲得食品生產許可證，主要生產素黃螺，素蝦仁、素豬耳朵，在該廠添加劑倉庫發現了5桶氧化鐵黃，為非食品添加劑，執法人員根據這些情況，立即對庫存的產品進行抽樣送檢，經檢驗產品中含有氧化鐵黃。經調查當事人也承認在產品中添加了氧化鐵黃，主要原因是該類魔芋制品一般要放置于強堿水PH12以上保存，常規色素根本無法防止其掉色，所以在添加黃色素、紅色素時，現在一般使用氧化鐵紅或氧化鐵黃，其在國家標準GB2760-2007是未列入的，B廠也是從別人那里學習來的技術，沒有發現人食用添加氧化鐵黃的魔芋制品有任何不良反應。同時該批產品貨值合計46000元，目前尚未銷售。對此案是否構成涉嫌犯罪，執法人員存在3種不同觀點，本案到底該如何處理呢？

文章刊登后，各地讀者紛紛來信來電闡述自己的觀點和看法，其中許多觀點都講得很有代表性。現將部分讀者的觀點摘編刊登，并將有關專家的說法附后，僅供參考。

同意第一種意見

山東省濟南市質監局平陰分局張強、李慶杰、張曉云、聶鳳仙、劉勇、新疆鞏留縣質監局吳青峰、阿不都熱西提、劉振輝、李賢、阿布都如蘇里、史洪濤、財務室、山東省墾利縣質監局李偉倩、許玲玲認為：

我們認同第一種觀點：本案不構成犯罪。理由是：

氧化鐵黃作為一種化工顏料，主要用于建筑材料、涂料、皮革的著色。本案中，在魔芋制品生產加工過程中添加氧化鐵黃，目的是防止魔芋掉色，起到一定的著色劑的作用。然而，食品添加劑使用標準GB2760-2011中規定了允許使用的食品添加劑品種、使用范圍，在59種著色劑中沒有氧化鐵黃（有相似的氧化鐵黑和氧化鐵紅，用于糖果和巧克力制品包衣），所以說，在食品生產中添加氧化鐵黃是非法的，是沒有法律依據的，該行為屬于在食品中添加食品添加劑以外的化學物質的行為，應該按照《食品安全法》第八十五條第一款處罰。

同意第二種意見

河北省石家莊市井陘縣質監局康萃田、新疆鞏留縣質監局馬琴琴、海燕、李成林、拉茨燕、阿爾心、山東省濟南市質監局平陰分局盛偉、趙淑毅、楊建坤、金育皎、張夢嬌、梁亮、湖北省老河口市質監局張志勇認為：

我們同意第二種觀點：B廠涉嫌構成生產銷售有毒有害食品罪，應移送公安機關。理由如下：

一是不能簡單地以涉案金額的多少來判定是否涉嫌構成犯罪。中華人民共和國國務院令第310號《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》中第三條規定：“行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的后果等，根據《刑法》關于破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的規定和最高人民法院、最高人民檢察院關于破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件的追訴標準等規定，涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規定向公安機關移送。”

二是B廠在生產的產品中添加食品添加劑以外的化學物質——氧化鐵黃，不符合GB2760-2007要求，同時違反了《產品質量法》和《食品安全法》的有關規定，根據《立法法》第八十三條規定中“新法優于舊法”的原則，應依據《食品安全法》第八十五條規定予以處罰。而《食品安全法》第九十八條規定：“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。氧化鐵黃屬工業用顏料，并非我國食品添加劑標準目錄中的品種，食用添加氧化鐵黃的食品，會對人體健康造成危害。

綜上所述，本案應依照《刑法》第一百四十四條規定處理，B廠行為涉嫌構成生產銷售有毒有害食品罪，應及時移送公安機關。

同意第三種意見

江蘇省泰州市泰興質監局楊暉松、山東省濟南市質監局平陰分局姚化森、趙煥芝、王紅巖、李德亮、趙鵬、新疆鞏留縣質監局吐拉江、稽查隊、業務室、河北省正定縣質監局曹莉娜認為：

我們同意第三種觀點。理由是：

根據《刑法》第一百四十四條的規定“在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，依照本法第一百四十一條的規定處罰。”所以在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，應將案件移送公安機關處理。該行為的移送標準不要求一定造成危害結果，也不要求生產、銷售食品的數量、貨值金額等要素，只要存在在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為，就應當將案件移送公安機關處理。

本案中的氧化鐵黃是否能定性為“有毒、有害的非食品原料”，需經相關權威部門進行鑒定。根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法嚴懲危害食品安全犯罪活動的通知》（法發〔2010〕38號）要求，有關部門和機構要嚴格執行不符合安全標準食品及食品中有毒、有害非食用物質鑒定的相關規定，為案件偵辦提供依據。同時根據《食品安全法》第十五條向國務院衛生行政部門提出食品安全風險評估的建議。經國務院衛生行政部門鑒定后，依據鑒定結果，做出是否構成涉嫌犯罪移送公安部門追究刑事責任的決定。

三種意見均不妥

新疆伊犁州奎屯市質監局韓玲、安徽省懷寧縣質監局劉俊海、福建省建寧縣質監局陳永遠認為：

本案中B魔芋制品加工廠違法生產事實清楚，即在生產魔芋制品過程中違法添加了未列入GB2760-2007國家標準中的氧化鐵黃非食品添加劑。《食品安全法》第二十八條第一款第一項規定：禁止生產經營用非食品原料生產的食品或者添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康物質的食品，或者用回收食品做原料生產的食品。根據這條，B魔芋制品加工廠的行為明顯已違反了上述規定，A市質監局首先應當依照《食品安全法》第八十五條第一款第一項對B魔芋制品加工廠依法做出行政處罰：沒收違法生產經營的食品和用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品；處貨值金額5倍～10倍的罰款。同時，對氧化鐵黃是否對人體造成不良影響或者危害人體健康，現在不得而知。按照《食品安全法》第十五條第一款規定：國務院農業、質監、工商和國家食品藥品監督管理等有關部門應當向國務院衛生行政部門提出食品安全風險評估的建議，并提供有關信息和資料。A市質監局有義務層層上報國家質檢總局，由總局提請衛生部門進行食品安全風險評估。最后，A市質監局可根據衛生部門做出的食品安全風險評估結果，做出是否吊銷許可證、是否構成涉嫌犯罪移送司法部門追究刑事責任的決定。

山西省晉中市質監局杜晉寶認為：

第一，本案沒有明確界定產品是否合格，所以按照《刑法》第一百四十條處理不明確，即使能確定不合格：無銷售且生產的貨值金額也不足十五萬元，也構不成犯罪。第二，如果按照《刑法》第一百四十四條，生產使用了非食品原料的食品，但是對非食品原料氧化鐵黃的認定得有依據是否屬于有毒、有害，這點也不明確，所以也不能按照此條。第三，按照第一百四十六條處罰，有一個前提條件，需要造成嚴重后果的，但本案生產的產品并未銷售。綜上所述，對氧化鐵黃本身進行定性同時應該將情況上報食安委，建議進行食品安全風險評估，如果有了明確的答復再根據情況決定是否移送或者由本部門按照職權進行查處。