涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的法律保障問題研究

●王雪姣

(武警學院研究生隊，河北廊坊 065000)

近年來，我國軍隊參加的涉外非戰(zhàn)爭軍事行動越來越多，如護航任務、國際維和、撤僑、反恐、打擊跨國犯罪、國際人道主義救援，等等。但約束這些行動的法律法規(guī)則是少之又少，與之相關的法律問題成為軍隊面對的新難題。從法律方面保障涉外非戰(zhàn)爭軍事行動，不僅要依靠國內法，還要尊重國際法的相關規(guī)定。自此，涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的法律保障問題研究逐步被納入理論研討的視野。

一、關于涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的界定

“非戰(zhàn)爭軍事行動作為一個特定稱謂最早出現(xiàn)在1993年美國陸軍《作戰(zhàn)綱要》中，美軍認為在冷戰(zhàn)結束后的新國際環(huán)境下，要求美軍準備以戰(zhàn)爭手段解決問題的同時，也尋求通過非戰(zhàn)爭軍事行動來維護和實現(xiàn)美國國家利益。”［1］改革開放以來，我軍參加的非戰(zhàn)爭軍事行動越來越多。為了響應胡錦濤主席對軍隊提出的“三個提供，一個發(fā)揮”的要求，軍隊必須提高非戰(zhàn)爭軍事行動的能力。

根據(jù)地域的不同，非戰(zhàn)爭軍事行動可以分為國內非戰(zhàn)爭軍事行動和涉外非戰(zhàn)爭軍事行動。筆者認為，在準確表述涉外非戰(zhàn)爭軍事行動概念之前，首先要理解涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的主體、目的、行動內容、使用手段和行動的性質等相關問題。首先，涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的主體應當是以中國人民解放軍為主的武裝力量，對于中國人民解放軍來說，它的職能主要是對外的，擔負防衛(wèi)作戰(zhàn)任務;實踐中，涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的主體是以中國人民解放軍為主的，但在維和防暴隊等準軍事維和行動中，其主體為武警邊消警部隊。筆者認為，將涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的主體設定為以中國人民解放軍為主是符合實際需要的。其次，涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的目的是維護國家利益，懾止戰(zhàn)爭，促進世界和平，協(xié)助其他國家維護社會穩(wěn)定、抵御自然災害、保衛(wèi)人民生命財產安全等。再次，涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的范圍主要是武裝威懾和維護世界和平穩(wěn)定。武裝威懾包括軍事威懾行動、聯(lián)合軍事演習、海軍出訪等，維護世界和平穩(wěn)定包括維和行動、國際人道主義救援、打擊海盜、撤僑等。另外，涉外非戰(zhàn)爭軍事行動中采用的手段是非暴力手段或者一定條件下有限度地運用暴力手段，其對進攻性武力手段的使用有著嚴格的控制。最后，涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的性質是軍事性的。涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的任務軍事性較強，但就任務的性質來說也存在非軍事性的，比如協(xié)助其他國家搶險救災。

綜上所述，對涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的概念可以表述以下:以中國人民解放軍為主體的武裝力量，為了維護國家利益，懾止戰(zhàn)爭，促進世界和平，進行國際救援等，采用非暴力手段或在一定條件下有限度地運用暴力手段，所實施的除戰(zhàn)爭以外的一系列的軍事行動。

二、發(fā)揮憲法對涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的法律保障作用

(一)憲法是涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的最高法律依據(jù)

憲法是國家的根本大法，是涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的最高法律依據(jù)。在法治社會中，國家動用軍隊的力量從事涉外非戰(zhàn)爭軍事行動必須要有憲法依據(jù)。我國憲法總則中明確規(guī)定:“一切國家機關和武裝力量、各政黨和社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”憲法是軍隊執(zhí)行涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的最高法律依據(jù)，憲法也是保證其合法性的前提和基礎。軍隊必須遵守和服從憲法，在憲法規(guī)定和原則下行動。

(二)憲法中關于涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的規(guī)定

我國現(xiàn)行憲法制定于1982年。當時，我國軍隊基本上未執(zhí)行過涉外非戰(zhàn)爭軍事行動，憲法中沒有具體的法律條文作為軍隊參加涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的依據(jù)是很正常的。但是，根據(jù)憲法的立法精神來看，涉外非戰(zhàn)爭軍事行動并非毫無依據(jù)。憲法總則中規(guī)定:“中國為維護世界和平和促進人類進步事業(yè)而努力。”憲法第29條規(guī)定:“中華人民共和國的武裝力量屬于人民。它的任務是鞏固國防，抵抗侵略，保衛(wèi)祖國，保衛(wèi)人民的和平勞動，參加國家建設事業(yè)，努力為人民服務。”我軍參加的聯(lián)合軍演、軍艦海外護航等是對和平勞動的保衛(wèi)，參加軍事維和等是為促進世界和平作出的努力，等等。軍隊參加涉外非戰(zhàn)爭軍事行動體現(xiàn)了我國憲法的精神，軍隊的性質和使命決定了軍隊必須要在有效履行憲法和法律賦予的各項職能、確保充足戰(zhàn)斗力的前提下，隨時做好完成包括涉外非戰(zhàn)爭軍事行動在內的多樣化軍事任務的準備。

(三)修改完善憲法的相關規(guī)定

在新時期，軍隊職能任務不斷拓展，軍隊越來越多的參加涉外非戰(zhàn)爭軍事行動。這些行動涉及部隊調動，涉及對國際義務的承認和承擔，實屬國家大事、國防大事。因此，在軍隊啟動涉外非戰(zhàn)爭軍事行動之前，應該以國家的根本大法予以認可，及時修改和完善憲法的相關規(guī)定，為軍隊執(zhí)行涉外非戰(zhàn)爭軍事行動提供明確的法律依據(jù)。筆者建議，立法者在深入研究和探討的基礎上修改憲法，明確軍隊關于涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的新職能，做到“師出有名”。對于涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的決定機關、宣布機關、發(fā)布動員令的機關予以明確;并在憲法第29條中明確軍隊參加涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的職能。

三、發(fā)揮法律法規(guī)對涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的法律保障作用

(一)國內現(xiàn)有法律法規(guī)中有關涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的規(guī)定

目前，國內法中涉及到涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的法律主要有《國防法》和《刑法》。《國防法》第2條規(guī)定:“國家為防備和抵抗侵略，制止武裝顛覆，保衛(wèi)國家的主權、統(tǒng)一、領土完整和安全所進行的軍事活動，以及與軍事有關的政治、經濟、外交、科技、教育等方面的活動，適用本法。”第8條規(guī)定:“中華人民共和國在對外軍事關系中，維護世界和平，反對侵略擴張行為。”第66條規(guī)定:“中華人民共和國支持國際社會采取的有利于維護世界和地區(qū)和平、安全、穩(wěn)定的與軍事有關的活動，支持國際社會為公正合理地解決國際爭端、軍備控制和裁軍所做的努力。”以上法律條文是我軍參與涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的法律依據(jù)。“與軍事有關的政治、經濟、外交等方面的活動”以及“維護世界和地區(qū)和平、安全、穩(wěn)定的與軍事有關的活動，支持國際社會為公正合理地解決國際爭端、軍備控制和裁軍所做的努力”都可以看做是涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的依據(jù)。《刑法》第8條規(guī)定:“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。”第9條規(guī)定:“對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法。”我國在亞丁灣進行護航行動，打擊海盜，就是上述刑法規(guī)定的體現(xiàn)。

(二)修改相關國內法，健全相關配套法規(guī)

在我國，關于涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的立法明顯滯后于非戰(zhàn)爭軍事行動的實踐。所以，修改相關國內法，健全相關配套法規(guī)是十分必要的。

首先，修改完善《國防法》。《國防法》是我國專門的基本軍事法律文件，其有必要對于涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的一些具體事項作出規(guī)定。一是在國家機構的國防職權中明確國務院與中央軍委在涉外非戰(zhàn)爭軍事行動中的職權分工;二是在“武裝力量”一節(jié)中明確軍隊涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的職權;三是在“國防經費”、“國防動員”等章節(jié)明確涉外非戰(zhàn)爭軍事行動在這些方面的有關事項。

其次，有必要制定出臺相應的法律法規(guī)，規(guī)范涉外非戰(zhàn)爭軍事行動，構建非戰(zhàn)爭軍事行動的法律保障體系。“9·11”后，美國國會通過了《反恐怖主義法》修正案，美軍據(jù)此在2001年參謀長聯(lián)席會議上頒布了《聯(lián)合作戰(zhàn)綱要》，將非戰(zhàn)爭軍事行動與戰(zhàn)爭行動并列為美軍的主要行動類型，并以同樣的方式在戰(zhàn)略、戰(zhàn)術和戰(zhàn)役上組織實施。我國可以借鑒美國的這一做法，制定專項法律。針對各具體涉外非戰(zhàn)爭軍事行動分別專項立法，規(guī)定各項具體行動的行動限制、行動程序、行動監(jiān)督、行動保障等方面內容，如制定《維和行動法》、《參與國際人道主義救援法》、《反恐怖主義法》等，明確各項行動的提起、審查、決定，相關協(xié)議的簽署、批準程序，參與主體的條件，出國官兵的權益保障，國際合作的有關事宜和相關保障工作，以及法律責任和司法管轄等問題，形成非戰(zhàn)爭軍事行動的法律體系。

再次，可以成立專門的司法機關對涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的事后責任問題進行處理，或者明確賦予軍事法院處理涉外非戰(zhàn)爭軍事行動相關人員法律責任的職能，并制定相應的程序法。

四、發(fā)揮國際法對涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的法律保障作用

(一)我國涉外非戰(zhàn)爭軍事行動依據(jù)的國際法

我國涉外非戰(zhàn)爭軍事行動依據(jù)的國際法主要是締結簽署的國際條約、聯(lián)合國決議、簽訂的雙邊或多邊條約、國際慣例。

一是國際公約。《聯(lián)合國憲章》是各國采取涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的重要依據(jù)，《聯(lián)合國憲章》第1條和第40條規(guī)定，“為防止情形之惡化”，安理會可以采取“所認為必要和合宜之臨時辦法”。第七章明確規(guī)定，“在和平解決爭端的努力失敗的情況下，可以運用集體安全的強制措施維持或恢復世界和平。為維護世界和平和秩序的穩(wěn)定而采取的措施”。這是采取涉外非戰(zhàn)爭軍事行動，代表聯(lián)合國承擔國際義務的重要法律依據(jù)。再如，我國于1982年12月10日簽署并于1996年5月15日批準的《聯(lián)合國海洋法公約》，以及《制止危及海上航海安全非法行為公約》、《國際船舶和港口設施保安規(guī)則》等，也是我國采取某些涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的法律依據(jù)。

二是聯(lián)合國的決議。聯(lián)合國的決議是各國采取涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的重要依據(jù)之一。例如，對于一些國家參加的亞丁灣護航，其依據(jù)之一便是聯(lián)合國的第1816、1838、1846和1851號決議的授權。聯(lián)合國通過決議授權各國根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章采取行動，在索馬里過渡政府事先同意的情況下，進入索馬里海域采取強制性措施打擊海盜。

三是雙邊或多邊條約。我軍與俄羅斯軍隊的聯(lián)合軍演首先由雙方簽訂“部隊地位協(xié)定”，解決參演部隊法律地位問題，之后才可進行軍演。2008年，汶川地震發(fā)生后，我國外交部與美國、俄羅斯政府有關部門達成相關協(xié)定，為這些國家向我國地震災區(qū)運送救援物資提供了具有國際法效力的依據(jù)。再如，“《上海合作組織成員國關于舉行聯(lián)合軍事演習的協(xié)定》，其對參演各方的權利和義務關系、參演部隊和人員的法律地位以及部隊過境人員管轄等諸多法律問題通過協(xié)定確定下來”［2］。

四是國際慣例。在采取涉外非戰(zhàn)爭軍事行動中，必須遵循一些國際慣例，比如國家主權原則及由此而引申出的國家間交往的各項原則和制度，如相互尊重主權和領土完整、互不侵犯、互不干涉內政、平等互利、和平共處等五項原則。

(二)充分利用國際法保障我國涉外非戰(zhàn)爭軍事行動

首先，我國要積極訂立和加入相關的國際條約。“美國先后與多個國家簽訂了永久‘部隊地位協(xié)議’，對美軍人員的法律地位、出入境管理、稅收豁免、損害賠償、刑事管轄等內容進行了規(guī)范，形成了完備的海外行動法律保障體系。”［3］我國對此可以借鑒。通過加入有關聯(lián)合軍演、維和行動、護航、撤僑等方面的國際條約，使我國軍隊參加涉外非戰(zhàn)爭軍事行動不至于處于被動地位。

其次，將國際法國內化。對于我國加入的條約或協(xié)議，要通過國內立法將其變成軍隊參加涉外非戰(zhàn)爭軍事行動穩(wěn)定的依據(jù)，從而保證涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的順利進行。

我國參與的涉外非戰(zhàn)爭軍事行動亟須法律進行規(guī)范，以保證其依法行動。但我國在涉外非戰(zhàn)爭軍事行動方面的立法起步較晚，目前相應的立法工作比較緩慢，涉外非戰(zhàn)爭軍事行動未得到較好的法律保障。這是我軍新形勢下參加涉外非戰(zhàn)爭軍事行動面臨的一個難題。筆者認為，應該盡快從憲法、一般法律法規(guī)、國際法三個方面加強涉外非戰(zhàn)爭軍事行動的法律保障。

［1］席鋒宇.非戰(zhàn)爭軍事行動期待完善的法律保障［N］.法制日報，2009－04－06.

［2］叢文勝.憲法和法律在完成多樣化軍事任務中的作用［C］//第三屆中國軍事法治前沿論壇學術研討會論文集.2009:322－326.

［3］汪保康，林婧婧.我軍艦海外護航的若干法律探索［C］//第三屆中國軍事法治前沿論壇學術研討會論文集.2009:334－339.